Sentencia Civil 571/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 387/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la mercantil codemandada Build, S.L., alegando, en primer lugar, la caducidad/prescripción de la acción ejercitada, invocando los artículos 17 y 18 de la LOE, precisando que la actora solicita la desestimación de la prescripción al haberse interrumpido la misma con los mails dirigidos a la recurrente por su letrado en fecha 8 del mes de mayo y 25 de ese mismo mes del año 2017 (documentos números 16 y 17 de la demanda), argumentando que el de fecha 8 mayo se refería a la reparación de la carpintería metálica, de modo que aun cuando hipotéticamente se admitiera que ello afecta a la habitabilidad y entonces el plazo prescriptivo sería de tres años, todo lo que no fuera reparación de tales conceptos, carpintería metálica e impermeabilización, se encontraría prescrito, añadiendo que habría transcurrido el plazo de garantía del artículo 17 de la LOE al haber pasado dos años desde que se pone en conocimiento de la hoy apelante, LC Build, S.L., considerando, por otro lado, que en los informes periciales aportados por la demandante, documentos 10, 11 y 12 del escrito de demanda, se hace referencia a una serie de daños y desperfecto que se han de considerar como de "acabado", no como daños que comprometan la estructura o habitabilidad del edificio, considerando que en todo caso el día inicial del cómputo sería el 17 del mes de junio del año 2015, fecha en que se remite por la constructora documento formal terminando la relación y por ello los posibles defecto ya existirían y los conocería.

La anterior alegación ha de ser desestimada, debiendo reiterar en esta alzada el razonamiento recogido en la resolución recurrida sobre dicho particular, en concreto en el fundamento de derecho tercero, donde previamente se detiene en analizar el tipo de daños sufridos en la obra en cuestión al objeto de determinar el plazo de garantía aplicable, suscribiéndose la conclusión alcanzada en la misma de que no son daños de mero "acabado", sino de habitabilidad, basándose esencialmente en los informes periciales aportados, pues, centrándonos en el tema de la carpintería metálica, que es la pretensión que se estima, el hecho de que se determine su retirada-sustitución, pugna con la existencia de un simple defecto de acabado, pues un defecto en la calidad del material usado o su defectuosa instalación no estimamos que sea integrable o catalogarle en el concepto de defectos de "acabado".

Establecido lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LUE, el plazo de garantía aplicable sería de tres años al tratarse de daños producidos a raíz de la existencia de vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones que desde luego afectan a la habitabilidad en los términos del artículo 3.1, c.4 de la LOE, debiendo contabilizarse, según el artículo 17.1 de la citada ley, desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstas, y en el supuesto que nos ocupa no se llegó a recibir la obra sin reservas, ni se procedió a la subsanación de los defectos, sino que hubo una terminación abrupta de la relación jurídica entre las partes, debiendo señalar que el plazo de prescripción de dos años contemplado en el artículo 18 de la LOE, se computa a contar desde que se produzcan dichos daños, de modo que el plazo de garantía debe conceptuarse como el plazo en que han de manifestarse o apreciarse las deficiencias y/o defectos constructivo para poder reclamar, y el plazo de prescripción de dos año es para ejercitar la acción, debiendo señalar que el plazo prescriptivo puede ser interrumpido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1973 del código civil, de modo que aun cuando partamos de la fecha de 17 del mes de junio del año 2015, como aquella en que ya se pusieron de manifiesto los defectos al ser la fecha de la interrupción del contrato entre las partes, los dos años se cumplirían el 17 del mes de junio del año 2017, pero teniendo en cuenta que la actora remitió dos correos electrónicos a través de su letrado en fecha 26 abril del año 2017 (documento número 24 aportado junto con la demanda), aparte de los de fecha 8 del mes de mayo y 25 del mes de mayo de ese año 2017, y aquellos a los que hace referencia, y por tanto se reconocen por parte de la demandada recurrente, en el escrito formalizando el recurso, hemos de considerar que se produjo la interrupción de la prescripción en tales fechas, pues aunque se hable de reparación de carpintería metálica, en definitiva se está refiriendo a un defecto de la misma, constituyendo una efectiva reclamación, y como la demanda se interpone en fecha del mes de julio del año 2017, consideramos que la acción ejercitada no se encuentra prescrita, ni habría caducado el plazo de garantía para denunciar los defectos, y ello sin necesidad de entrar en otras consideraciones sobre si el inicio del cómputo debería situarse en una fecha posterior al tener en cuenta el libro de órdenes (documento número tres de la contestación del Sr. Fulgencio), o las certificaciones de noviembre y diciembre del año 2015, debiendo añadir que, en cualquier caso, se requirió de una prueba en un laboratorio especializado para determinar la calidad del producto instalado, y esa prueba, documento número 11 de la demanda, consta que el actor se puso en contacto, a través de Don Carlos Antonio, con el Centro Tecnológicos del Metal, en fecha ocho del mes de julio del año 2015

SEGUNDO.-En segundo lugar, se alega por la apelante, LCA Build, S.L., falta de legitimación pasiva de la demandada y litisconsorcio pasivo, considerando que la reclamación de la carpintería metálica es procesal y materialmente irreclamable a la hoy recurrente, LCA Build, S.L. precisando que nos encontramos ante un contrato de obra donde las figuras de promotor y adquirente son coincidentes, esto es, nos encontramos con la figura del auto promotor, que regula el artículo cinco de la LOE, añadiendo que la carpintería metálica y cristales fueron contratados directamente por la auto promotora, invocando el testimonio del fabricante-suministrador de la carpintería, el cual, según afirma, reconoció que advirtió a la compradora de los inconvenientes de la misma y de la colocación del vidrio totalmente inadecuado, precisando la recurrente que lo reclamado en los mails es el arreglo de la carpintería, no su sustitución, considerando que las pruebas de torsión se hicieron sin ratificación de informe y sin someterse a inmediación y contradicción, cuestionando que exista prueba alguna respecto de la ejecución material por la misma de la carpintería metálica, invocando el documento número 14 aportado de contrario de fecha 17 del mes de junio del año 2015 donde se comunica a la promotora que los vidrios están sin colocar, subrayando que el fallo de la sentencia sólo se refiere al proyecto como base legal de cumplimiento, sin que se culpe "in vigilando" a la dirección facultativa, ni se aprecie concurrencia de culpas. Se añade que lo recogido en el libro de órdenes e incidencias va dirigido a la propiedad y decorador, no a la contrata. Se incide en que los pre marcos no estaban contratados, ni la dirección facultativa los exigió de haber advertido su necesidad, argumentando sobre ello y sobre el vidrio, afirmando que fue la promotora quien encargó directamente el trabajo del vidrio, y el colocado finalmente es de mayores prestaciones que cualquiera de las indicadas en el proyecto, recordando que no se reclama para reparar lo mal ejecutado, sino la sustitución del material por otro de superior calidad. Se precisa que conforme se recoge en el hecho séptimo de la demanda, fue la propia actora quien designó a una nueva constructora y nuevos profesionales, que procedieron a la retirada de la carpintería de aluminio e instalación de otra y que ya habían entrado en escena antes de que la hoy apelante resolviera el encargo profesional encomendado, argumentándose que fue la auto promotora la que acabó ejerciendo la dirección directa y única sobre la ejecución material de la obra. Se discrepa de la interpretación que realiza la sentencia recurrida de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 del mes de enero del año 2007, precisando que en el supuesto enjuiciado por el promotor no se delegaron las facultades de dirección, sino que tuvo el control de la obra, argumentando sobre ello, y por ese motivo es responsable. Se solicita la aplicación de la teoría de los actos propio, y se invoca el artículo 7 del CC.

Han de ser desestimada las anteriores alegaciones en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo razonar en esta alzada que del examen del libro de órdenes aportado como documento número tres junto con el escrito de contestación a la demanda del Sr. Fulgencio, se advierten las observaciones que se realizan sobre la carpintería de aluminio, recogidas en la sentencia dictada en la instancia y que no vamos a reiterar, y dado que precisamente surgieron divergencias entre las partes por los problemas en la carpintería, la propiedad encarga al Centro Tecnológico del Metal un informe (documento número 11 de la demanda) con el resultado de apreciar los defectos que se especifican, expresándose el perito Señor Carlos Antonio, traído por la actora, sobre los defectos apreciados y las diferencias entre la carpintería ejecutada y la proyectada, perfectamente recogidas en la sentencia recurrida, de modo que las deficiencias en la carpintería metálica entendemos que han quedado debidamente acreditadas.

Establecido lo anterior, se ha de razonar que la figura del promotor o auto promotor en el supuesto enjuiciado no se corresponde con la de un profesional dedicado a la construcción, y aunque el artículo 9 de la LUO contempla el concepto de promotor como el que decide una obra de edificación para sí, es claro que se pone en manos de profesionales para su proyección y ejecución de acuerdo con lo proyectado, y de existir cambios o modificaciones en ningún caso ello puede generar una minoración en la calidad del material sustituido o en la instalación, de modo que la responsabilidad de los agentes de la construcción no queda eximida por el hecho de que en estos concretos casos el promotor que encarga unas obras de edificación para sí, que no es experto o técnico de la construcción, elija por razones más o menos estéticas algunos elementos, pero son los agentes de la construcción quienes han de resolver finalmente si lo mismo resultan adecuados, o no, por su calidad o difícil instalación en consonancia con lo proyectado, generándose una responsabilidad en la apelante al proceder a instalar un material inadecuado, y si bien se insiste en que fue elección de la promotora, la realidad expone que fue la constructora quien se ocupó de su instalación, según se desprende del libro de órdenes aportado como documento número 11 por el codemandado Señor Fulgencio junto con su contestación, y que a raíz de ello surgieron discrepancias, considerando que por el órgano judicial de instancia se ha acomodado la indemnización al presupuesto aceptado por las dos partes, teniendo con ello en cuenta el hecho de que los materiales sustituidos fueran de mayor calidad, y así se recoge en los últimos párrafo en su fundamento de derecho sexto, debiendo significar en cuanto a los pre marcos, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, que con independencia de su necesidad, eficacia y operatividad, su colocación estaba expresamente contemplada en el proyecto, y si bien la recurrente afirma que ello no fue contratado expresamente, aun cuando no se hiciera de manera expresa mención a ello, consideramos que el hecho de aparecer en el proyecto permite presumir que se incluía en la contratación de la carpintería metálica, no exonerando la responsabilidad de la apelante el hecho de que el decorador fuera quien propusiera las modificaciones, pues el constructor no puede aquietarse a las mismas si con ello se perjudicaba la calidad de los elementos constructivos o la instalación de los mismos, máxime cuando con ello se variaba el proyecto válidamente visado y el técnico expresaba sus reticencias en su libro de órdenes.

Consideramos aplicable al supuesto enjuiciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 del mes de enero del año 2007, invocada en la sentencia dictada en la instancia, y discrepando de la argumentación de la apelante en el sentido de que en este concreto caso fuera el promotor quien tenía el control de la obra en cuanto que no es un profesional de la construcción y carecía de conocimientos para ello.

No se aprecia concurrencia de culpas o que deba existir litisconsorcio pasivo, pues el actor, aun cuando formalmente fuera el promotor, carecía de cualificación profesional para ejercer las funciones propias de un agente de la construcción, razón por la que no cabe atribuirle responsabilidad de lo sucedido, no procediendo por ese motivo tan siquiera considerar la existencia de concurrencia de culpas.

No se aprecia la existencia de gastos duplicados en la factura relativas al desmontaje o retirada de los vidrios antiguos, pues del examen de los documentos números 16 y 17 acompañados a la demanda se desprende que ambos corresponden a actividades y concepto distintos, ya que el número 16 es una factura de Impro-Guillesan, S.L., relativa al desmontaje de ventanas de aluminio y colocación de pre marcos nuevos, y el documento número 17 es una factura de Moreno Cristalería, que consideramos viene referida a los cristales en sí mismos, y en cuanto a que se ha instalado un vidrio de mayor calidad al disponer de una mayor cámara de aire, no ha quedado determinado que ello supusiese un mayor precio y, en su caso la diferencia aplicable.

TERCERO.-Se alega por la apelante, en tercer lugar, defecto legal en el modo de proponer la demanda, argumentando que en el suplico de la demanda no se establece la cuota de responsabilidad que se pretende imputar a la mercantil recurrente, ya que se pide responsabilidad solidaria, la cual no se presume, considerando que en el supuesto enjuiciado es factible individualizar la responsabilidad de cada uno.

Han de ser desestimadas las anteriores alegaciones, pues el suplico de la demanda es claro e inteligible, y el hecho de que la responsabilidad se pudiera, o no, individualizar y, por consiguiente, la misma fuera, o no, solidaria, es una cuestión que, una vez planteada la controversia, se conoce como un alegación de fondo, si bien en el caso que nos ocupa ello queda sin contenido una vez determinada la responsabilidad de la codemandada recurrente y la absolución del otro codemandado, sin olvidar que el recurso planteado por la actora se refiere a la estimación de la demanda reconvencional y al hecho de ser absuelto el director técnico de la obra, Señor Fulgencio, manteniendo de este modo la controversia sobre la individualización de la responsabilidad, y si bien la mercantil LCA Build, S.L. también apunta a la responsabilidad de este último en su escrito formalizando el recurso, un codemandado no puede pedir la condena del otro codemandado.

CUARTO.- Cuestiona la apelante, LCA Build, S.L., que por su parte existiera mala praxis o deficiente ejecución material, si bien ello se contradice con el documento número 11 aportado junto con el escrito de demanda y tantas veces repetido, Informe del Centro Tecnológicos del Metal, donde se pone de manifiesto en sus conclusiones los defectos de torsión significativos en el perfil de las ventanas correderas, y en cuanto al cierre de la ventana horizontal de la cocina se dice que no ejerce adecuadamente su función, añadiendo que en cuanto a las ventanas correderas ensayadas, tras la aplicación de cargas estáticas puntuales superiores a 27 kg presentan una Flecha Frontal Relativa superior a 1/300, prueba que en conjunción con el informe traído por la actora, emitido por el Sr. Carlos Antonio (documento número 10 de la demanda), donde se recoge en sus conclusiones la necesidad de sustituir la carpintería metálica, en base a la exposición que hace, permite considerar acreditada la responsabilidad de la recurrente, aparte de que si se examina el informe del señor Edemiro, realizado a instancias de la propia constructora (documento número 35), en las conclusiones del mismo se aprecia que se admiten las deficiencias detectadas con el ensayo del Centro Tecnológico del Metal, y el informe elaborado por Don Esteban a instancias del codemandado Señor Fulgencio, en sus conclusiones se expone que tanto en el libro de órdenes como en la carta de renuncia los directores de la obra explican cómo no han podido dar el visto bueno a los trabajos de carpintería exterior y sólo han certificado el 50% del total del capítulo de la carpintería de aluminio, porque han detectado irregularidades, estableciendo en lo relativo a la hoy apelante que a pesar de ejecutarse la partida de carpintería de aluminio modificando el proyecto han inspeccionado los trabajos que se realizaron por la constructora y han detectado errores en el montaje y en las terminaciones, determinando lo expuesto la responsabilidad en la hoy apelante.

QUINTO.- Se alega, por último, por la apelante LCA Build, S.L., incongruencia extra petita, precisando que en la demanda no se habla de material defectuoso, sino de mala praxis en el montaje y colocación, si bien ello se contradice con la propia prueba aportada por la actora precisamente para acreditar la existencia de material defectuoso, debiendo citar el informe del Centro Tecnológico del Metal aportado como documento número 11 junto con el escrito de demanda, y el informe pericial traído por la actora (documento número 10 aportado junto con el escrito de demanda).

SEXTO.- Se centra el recurso de apelación interpuesto por Don Ezequiel, en el pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional planteada frente a él, considerando que el órgano judicial de instancia valora erróneamente la prueba, precisando que los pagos a la constructora se efectuaba a través de los distintas certificaciones de obra emitidas por la Dirección Facultativa, pero no a través del pago de las facturas que otras empresas emitían a la constructora, ya fueran trabajos realizados en la obra objeto de actuaciones o en otra obra diferente, y tampoco se abonaban las minutas de los empleados de la constructora, aparte de que tales facturas no están emitidas al hoy recurrente, sino a la mercantil LCA Build, S.L., por lo que carece de legitimación activa para reclamarlas, no habiendo acreditado su pago, añadiendo que al estar nominalmente emitidas a nombre de una empresa mercantil, la factura han debido de ser objeto de compensación en la declaración trimestral del IVA de la obligada a su pago, de modo que de condenarse a su pago a la apelante, ello supondría un enriquecimiento injusto al percibir doblemente unos mismos conceptos. Por otro lado, se alega que las facturas reclamadas por vía reconvencional, data de mediados del año 2015, de modo que si los trabajos correspondiesen efectivamente a los efectuados en la vivienda del apelante, estarían comprendidos en las certificaciones en su día emitidas y aportadas a las actuaciones como documentos 7 a 14, que alcanzan hasta diciembre del año 2015, fecha posterior a la resolución del contrato existente entre las partes, invocando especialmente la certificación 4ª de 20 del mes de mayo del año 2015, así como la certificación final de obra, emitida por el Arquitecto (documento número 14 de la demanda).

Han de ser desestimadas las anteriores alegaciones en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo reiterar en esta alzada lo recogido en el fundamento de derecho séptimo de la misma en el sentido de que no se discute la ejecución de las partidas en cuestión, considerando que no se acredita su pago por la actora, no estimando probado que dicho pago se incluyera en la certificaciones de obra, en tanto la reconviniente con la facturas aportadas como documentos números 1 y 2 junto con la demanda reconvencional, una de 29 del mes de mayo del 2015, y la otra de 26 del mes de julio del año 2015, fechas que se compadecen con aquellas en las que trabajaba la mercantil constructora en la construcción de la vivienda de la actora, vienen a demostrar su ejecución, correspondiendo la carga de la prueba de su efectivo pago a quien lo alega, debiendo reiterar que del examen de las certificaciones no es posible determinar que el pago de tales facturas se produjo a través de las mismas.

En cuanto al tema del IVA, es una cuestión fiscal, y no se determina en ningún momento que efectivamente se haya producido un enriquecimiento injusto, sino que tan sólo se apunta sin aportar prueba alguna en dicho sentido.

SÉPTIMO.- Interpone recurso de apelación el codemandado Señor Fulgencio alegando que fue absuelto en la sentencia dictada en la instancia y que por ese motivo deben imponerse al actor las costas procesales generadas por la demanda interpuesta contra el mismo, habiéndose denegado mediante providencia el complemento de sentencia solicitada al respecto.

Han de ser desestimadas las anteriores alegaciones en cuanto que si bien la sentencia dictada en la instancia no impone las costas por considerar las acciones ejercitadas en la demanda interpuesta contra ambos codemandados como un todo, y de ahí el que se considere que ha existido una estimación parcial de la misma, la realidad es que del propio relato de hechos y del desarrollo de las actuaciones, la circunstancia de traer al proceso al hoy apelante se encontraba justificada en cuanto director facultativo de la obra, y en dicho contexto es factible apreciar, una vez acordada su absolución, que el hecho de traerlo al procedimiento se encuadra en el ámbito de la existencia de dudas de hecho que justifica el que no se impongan las costas a la actora por ello.

OCTAVO.- Se imponen a los apelantes las costas procesales de esta alzada generadas por sus respectivos recursos ( artículo 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.