Sentencia Civil 288/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 870/2021 de 09 de marzo del 2023

Primero: Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda formulada, la demandante, ahora apelante, circunscribió el objeto principal de su recurso, a la desestimación de su pretensión de nulidad de la cláusula que contiene el IRPH como índice de referencia fijado para calcular los intereses remuneratorios, solicitando la nulidad de la " cláusula intereses con los efectos previstos en el art. 1303 del Código Civil ".

Y "Subsidiariamente, en caso de no estimar la petición de declaración de nulidad, se estime la competencia del juzgado especializado para conocer del incumplimiento de contrato, ordenando que entre a conocer y resuelva expresamente sobre esta pretensión".

Así, en la alegación primera. Titulada " INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS. ARTS. 5 , 7 Y 9 DE LA LGC y ART. 80.1 DE LA LGDCU " se aduce que " En la sentencia impugnada se desestima la petición de declarativa de nulidad de la cláusula por la que se establece el tipo de interés aplicable al contrato, siendo el índice de referencia pactado el IRPH-CAJAS. Reproduciendo lo ya alegado en la demanda, esta parte considera que la redacción de la cláusula presenta una especial complejidad debido a su deficiente redacción", entendiendo que la cláusula es inentendible con referencia a los arts. 5 y 7 LCGC sin que se supere el control de incorporación.

En segundo lugar, bajo el título " INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS, ART. 5 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE Y ART. 1288 DEL CÓDIGO CIVIL ", se dice que: " Con carácter general, el art. 1288 del Código Civil dispone que: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad."

En tercer lugar, se alega " INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y DE NORMAS SUSTANTIVAS, ARTS. 80.1 Y 82 DE LA LGDCU Y ART. 4.2 DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE, POR NO SUPERAR LA CLÁUSULA DE INTERESES EL CONTROL DE TRANSPARENCIA ", alegando desequilibrio contractual

Y, en cuarto lugar: " INFRACCIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES " argumentando que: "Se fundamenta este punto del recurso en la infracción de lo dispuesto en los arts. 48.3 y 411 de la LEC , al considerar el Juzgador a quo la falta de competencia objetiva del juzgado especializado para resolver una de las pretensiones de la demanda".

Así, se explica que, de forma subsidiaria, se interesó una condena dineraria " por la incorrecta aplicación del tipo de interés, debido a los errores cometidos por la entidad en la liquidación de las cuotas del préstamo.

En la contestación a la demanda no se hace referencia respecto de la incorrecta aplicación del tipo de interés de referencia, ni sobre las cantidades reclamadas", resultando que se ha desestimado tal pretensión por falta de competencia objetiva del juzgado especializado que conoce del asunto; considerando el recurrente que sí tiene competencia por razón de la " característica no excluyente" de tal forma que " su función jurisdiccional no se limita a las materias que se fijan en los citados acuerdos". Por otro lado, se aduce que: "Por otra parte, la inhibición que se lleva a cabo en la Sentencia impugnada, no se realiza siguiendo el procedimiento previsto en el art. 48.3 de la LEC , infracción que genera indefensión a esta parte, que se ha visto privada de un trámite previsto en la ley. Puede afirmarse que esta indefensión se subsana con la posibilidad de interponer el presente recurso de apelación.

Además, se ha producido una incongruencia omisiva, al no entrar a resolver en sentencia sobre las pretensiones deducidas en la demanda, con infracción del art. 218 de la LEC .

Pero es necesario entender que, en el caso de desestimación del recurso, la condena en costas a la que se expone esta parte no es la mismas que si se hubiese desestimado un trámite y que conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones".

Frente a tal pretensión, la parte apelada muestra su conformidad con la sentencia apelada con referencia a la jurisprudencia TJUE (St de 03/03/2020). También menciona las sentencias números 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre del Tribunal Supremo, considerando que la cláusula litigiosa supera el control de incorporación y de trasparencia concluyendo con que: " Por tanto, es evidente, y así lo declara el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, que la información sobre la evolución del índice IRPH CAJAS, y sobre el resto de índices, es publica, fácilmente accesible, y al ser agrupada, es posible confrontarlos entre sí, lo que excluye la falta de transparencia del IRPH CAJAS". También hace referencia a la posibilidad de acceder a la información y evolución de índices de interés, incluido el IRPH CAJAS a través de los medios de prensa y "a través de la propia cultura". Por otro lado, se alega que: "Por último, es indiscutible que Caixabank cumplió con las obligaciones de información acerca del índice de interés IRPH CAJAS".

También aduce, bajo el título "B) CONTROL DE CONTENIDO O DE ABUSIVIDAD" que "En cualquier caso, como ha establecido la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, "que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva."

Así lo desarrollan profusamente las sentencias 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre en concreto, en el fundamento de derecho quinto de la primera de ellas: ... ". Tras referirse a distintas a Sentencias de TJUE y TS, expone que: "En consecuencia, la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH CAJAS no causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio en perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo, si se compara con la aplicación del EURIBOR en el momento de la contratación, que es cuando debe aplicarse el control de contenido"

Por otro lado, se vierten alegaciones sobre " C) MANIPULACIÓN DEL ÍNDICE DE INTERÉS IRPH CAJAS", negando tal eventualidad

Bajo el apartado " D) IMPOSIBILIDAD DE QUE EL PRÉSTAMO QUEDE SIN NINGÚN TIPO DE INTERÉS REMUNERATORIO Y OTROS EFECTOS SOLICITADOS EN LA DEMANDA" se alega que: " No obstante, para el caso de que se considerara la nulidad del IRPH CAJAS, nos oponemos a la pretensión de la parte actora de que el préstamo quede sin ningún tipo de interés remuneratorio, o que se sustituya por Euribor, pues de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se deberá aplicar, el IRPH ENTIDADES, con el diferencial previsto en dicha norma, más el previsto en el contrato, a toda la vida del préstamo, pues se debe tener en cuenta que esta es la norma supletoria aplicable a este supuesto de hecho".

Finalmente, en el motivo " SEGUNDO. RESPECTO A LA SUPUESTA INFRACCIÓN DE NORMAS PROCESALES ALEGADA EN EL RECURSO", se defiende la competencia objetiva y exclusiva de los juzgados especializados en Condiciones Generales de la Contratación en contratos de préstamo con garantía hipotecaria con personas físicas de tal forma que la pretensión subsidiaria solicitada no puede ser enjuiciada en esta litis.

También aduce que el demandante debió denunciar la incongruencia omisiva denunciada solicitando el complemento de sentencia "ex" art. 215.2 LEC lo que no ha hecho por lo que ahora, en sede de recurso de apelación, no puede hacerla valer.

Segundo : Resolvamos, en primer lugar, sobre el primer motivo de la apelación que atañe a la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH que constituyó el objeto principal de la demanda actuada.

Debemos anticipar y aclarar que, para resolver sobre la misma, es ineludible la aplicación de la Sentencia de 03/03/2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-125/2018 ), así como las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo nº. 595, nº. 596, nº. 597 y nº. 598, todas ellas de 12/11/2020 que han resuelto sobre la validez de la cláusula IPRH. Doctrina jurisprudencial que se ha visto ratificada por los dos autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/11/2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 y por la posterior Sentencia nº 44/2022 del Tribunal Supremo de 27/01/2022 (rec. 4132/2016 ).

Igualmente, esta sección 4ª, al socaire de la mentada doctrina jurisprudencial, ya ha tenido ocasión de resolver sobre la cuestión controvertida: Sentencia nº. 1037/2020 de 03/12/2020 (Rollo de apelación nº. 654/2019 ) o Sentencia nº. 20/2021 de 14/01/2021 (Rollo de apelación nº. 1407/2018 ) o Sentencia nº 1183/2021 de 11/11/2021 (Rollo de Apelación nº. 1090/2020 ) o Sentencia nº. 513/2022, de 12/05/2022 (Rollo de Apelación 572/2021 ).

Control de trasparencia según TJUE.

Tal y como recuerdan las cuatro sentencias citadas de nuestro Tribunal Supremo; podemos extraer las siguientes conclusiones sobre el control de trasparencia, según la StTJUE de 03/03/2020:

" a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual...

...Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor.

Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos.

b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada...

... Esta referencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la normativa nacional está relacionada con los apartados 124 y 125 de las conclusiones del Abogado General, que incluían una nota final (93) con el siguiente contenido: "[...] a este respecto, de las observaciones del Gobierno español se deduce que el anexo VII de la Circular 8/1990 precisaba, como elementos mínimos que debían figurar en los folletos sobre los préstamos hipotecarios, con relación al tipo de interés variable, el índice de referencia, en particular su "último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales...".

Tercero:Control de trasparencia según Tribunal Supremo (II) .

Las citadas sentencias de nuestro Tribunal Supremo también abordan la cuestión relativa al funcionamiento del IRPH, y al respecto señalan que:

"En todo caso, ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que lo que se juzga es la cláusula, no el índice. Ya dijo el Abogado General, en el apartado 103 de su Informe, parafraseando al Gobierno español, que: "el requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor"."

Sobre el control de transparencia, y a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera dicho control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), fundamentalmente debe tenerse en cuenta:

a) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que ". .. resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario";

b) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de " cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible ".

Sin embargo, como nos recuerda nuestro Tribunal Supremo en el fundamento de derecho cuarto, apartado 2 de su Sentencia de 27/01/2022, "esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar que: "el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

Cuarto : Control de abusividad.

Sobre el control de abusividad, afirma el Tribunal Supremo (v.gr. en el fundamento de derecho quinto "ab initio" de la sentencia nº.597/20 del Tribunal Supremo que: "1.- En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.

La redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo , y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el "perjuicio de los consumidores" aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.

A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254), Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ) ...

...Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo , porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo , o 367/2017, de 8 de junio , tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y " provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación"...

Quinto : Control de abusividad (II).

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Y el art. 82.1 TRLGCU dice que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato

Y nuestro Tribunal Supremo continua explicando que "3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (EDJ 2017/1414), Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un " desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual."

En cuanto a la buena fe, continúa el Tribunal Supremo explicando que: "4.-...parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente."

En cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio " pese a las exigencias de la buena fe", señala el TS, con cita en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, Aziz, (apartado 69), " debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado.

5.- Respecto al otro parámetro - desequilibrio importante -, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52:

"[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional...".

6.-En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato ... La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios".

Sexto .- Análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a rechazar la declaración de la nulidad de la cláusula en el sentido pretendido por la parte apelante, como se argumentará a continuación.

A los efectos de enjuiciar la trasparencia de la cláusula de marras, el criterio que debe valorarse es el correspondiente a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) como nos recuerda la anterior jurisprudencia citada. Ahora bien, en el supuesto examinado, ciertamente, no consta que la demandada cumpliera con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, pues no se ha acreditado que llegara a suministrar información sobre la evolución pasada del índice durante los anterioresdos años a la firma del contrato. No obstante, como hemos anticipado, tal obligación informativa ha sido matizada por nuestro TJUE en sus dos autos de 17/11/2021.

Pero, aun concluyendo con que la cláusula no es transparente, esto, no significa, como hemos visto anteriormente, que la cláusula IRPH sea abusiva, salvo que concurriesen "los requisitos legales condicionantes de su declaración de abusividad, al haber sido impuesta con infracción de las exigencias de trasparencia y vulneración de los requisitos de la buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones de ambas partes ( arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13 y 10 bis . 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, vigente al celebrarse el contrato litigios al no constar un desequilibrio perjuicio económico".

La cláusula litigiosa TERCERA de la inicial escritura de 28/10/2005 (documento nº 3 de la demanda) que se trascribe en los términos obrantes en la escritura pública de Compraventa y Subrogación de Préstamo Hipotecario de 16/01/2007 (documento nº 2 de la demanda) regula el tipo de interés variable y recoge la cláusula IRPH.

Y tal y como concluyó nuestro Tribunal Supremo en su sentencia nº. 597/2020 en su fundamento de derecho octavo, se está haciendo concreta alusión a que el interés variable pactado se determinaba con base a un concreto índice oficial, el IRPH. Además, se indicó que se publicaba por el Banco de España, con periodicidad mensual, en el BOE.

Como se continúa diciendo por el Tribunal Supremo " (iii) Con la remisión al IRPH no se está imponiendo, por parte de la entidad financiera, una forma manifiestamente desequilibrada de determinación de la prestación o la contraprestación de las partes, ni es contrario a la buena fe fijar el interés variable con remisión a un índice oficial fijado por el Banco de España.

(iv) En momento alguno se alega, lo que tampoco es creíble, máxime cuando se recibió información por parte de un empleado del banco, que se desconociera cual era el IRPH vigente a la firma del contrato. Su evolución ulterior no podía conocerse en ese momento, puesto que, como declaró la STJUE 3 de marzo de 2020 , tal y como hicimos anterior referencia, "esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional".

(v) Realmente la demanda no fundamenta el supuesto desequilibrio sufrido por el consumidor, en una previsible y silenciada evolución desfavorable experimentada por el IRPH , sino en su comparación con la más positiva del Euribor, lo que, desde luego, no constituye argumento susceptible de fundamentar un recurso como el interpuesto, cuando consta como la parte demandante tuvo perfecto conocimiento del índice aplicable al interés variable de su préstamo, cuyo diferencial del 0,25% adicional, es manifiestamente inferior, además, a los predispuestos en los casos en que se toma el Euribor como índice de referencia".

A esto hay que añadir que la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, no supone que la misma sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato , pues la evolución futura no depende de la voluntad del predisponente, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni se ha constatado la manipulación del mismo, como cuando como señala la sentencia del Pleno del TS nº 585/2020 de 6 Nov. 2020, en apartado 29 que " ... el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor, que es el índice que el recurrente solicitaba en el apartado 2º del suplico de su inicial demanda que sustituya al IRPH-Entidades en su préstamo, es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres)".

En atención a lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la desestimación de la petición de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula analizada.

Séptimo : En segundo lugar, y respecto de la pretensión subsidiaria de condena dineraria por incumplimiento contractual, en el suplico del recurso de apelación se pide que: "Subsidiariamente, en caso de no estimar la petición de declaración de nulidad, se estime la competencia del juzgado especializado para conocer del incumplimiento de contrato, ordenando que entre a conocer y resuelva expresamente sobre esta pretensión".

Examinado el "iter" procesal, se constata como, en la primera Audiencia Previa que se celebró el 01/04/2019, se valoró y se tuvo en cuenta la referida la pretensión subsidiaria actuada en la demanda (véase minuto 8:44, minuto 9:55 o minuto 13:15) refiriéndose a la misma (y también a las consecuencias económicas solicitadas que se podrían derivar de la cláusula IRPH) como una pretensión oscura que requería de aclaración y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en cuanto a su estimación o desestimación. Así, tras acordarse la suspensión de la referida Audiencia Previa, el demandante presentó el correspondiente escrito de aclaración (acontecimiento nº. 44 del exp. dig.) en relación con la pretensión principal de nulidad de la cláusula IRPH (solicitando la devolución de todos los intereses remuneratorios abonados y que se continuase como un préstamo gratuito, sin sustitución por otro índice de referencia). Y al final del mentado escrito, se añadió expresamente que: "Por último, y en el caso de no que no se estime la demanda respecto de lo anterior, se incluyó en el suplico como petición subsidiaria la condena al pago de la cantidad de 1530,95 euros por infracción de lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , sobre la sustitución del índice de referencia".

A continuación, se celebró una segunda audiencia previa el días 20/07/2020, en la que ambas partes efectuaron las ordinarias alegaciones aclaratorias quedando los autos vistos para sentencia con la prueba documental obrante en autos.

Tal "iter"procedimiental conlleva una tácita admisión de la acumulación objetiva de acciones que, de forma eventual, se llevó a cabo inicialmente en la demanda interpuesta; no advirtiéndose razón que, "ex" art. 71.2 y 4 LEC, permitiese apreciar una incompetencia objetiva del juzgado especializado para conocer de la acción, eventual y subsidiariamente, acumulada a la principal pretensión de nulidad actuada; consistente en una condena dineraria por incumplimiento contractual por razón de la indebida aplicación de la cláusula IRPH en la determinación y en la liquidación de los intereses remuneratorios devengados.

Por tanto, no puede aceptarse la apreciación de incompetencia del juzgado especializado, apreciada en sentencia, para resolver sobre la pretensión eventualmente acumulada, resultando procedente, "ex" art. 465.3 LEC, entrar a resolver sobre la misma. Tampoco se aprecia una suerte de "incongruencia omisiva", como se denuncia por la demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación puesto que se ha resuelto expresamente sobre tal pretensión (inadmitiéndola o rechazándola "ad líminte litis" por falta de competencia) por lo que no resulta exigible al demandante/apelante que hubiera solicitado, previamente, un complemento de sentencia "ex" art. 215.2 LEC que le legitimase para apelar. En definitiva, sí consta un pronunciamiento judicial expreso sobre la pretensión de condena dineraria subsidiaria consistente en la falta de competencia para resolverla.

Y se constata que, en el hecho tercero de la demanda, se llevan a cabo distintas alegaciones y operaciones aritméticas basadas en los documentos nº. 7, 8 y 9 de la demanda) que justificaron el siguiente suplico eventual o subsidiario: " la devolución de 1.530,95 euros por la diferencia de cuotas habida en el periodo comprendido entre marzo de 2014 a febrero de 2017, y a la reducción del capital pendiente de amortizar en la cuantía de 1.594 euros. Y así mismo, a la devolución de 413,49 euros, correspondientes a la diferencia de cuotas del periodo de marzo de 2017 a septiembre de 2017, y a la reducción del capital pendiente de amortizar en 98,10 euros. Más la diferencia que vaya devengándose y cobrándose desde la interposición de la presente demanda hasta la fecha de la firmeza de la sentencia que resuelva el presente procedimiento. Y además, se condene a la demandada a recalcular la tabla de amortización aplicando en el nuevo cálculo el tipo de interés de referencia EURIBOR correspondiente al segundo mes anterior a la fecha de la revisión, más un diferencial de 0,5%".

Ahora bien, tras la solicitud judicial expresa de aclaración efectuada en la primera audiencia previa, a la que ya se ha hecho referencia, el demandante presentó escrito de aclaración (acontecimiento nº. 44 del exp. dig.) exponiendo, expresamente, que la reclamación económica subsidiaria se refería a: "la condena al pago de la cantidad de 1530,95 euros".

Y ciertamente, por la demandada se formuló contestación a la demanda defiendo la validez de la cláusula IRPH establecida y la aplicación del correspondiente índice derivado, sin que se formulasen alegaciones en contra de la vialidad de tal pretensión de condena dineraria articulada subsidiariamente. Tampoco se aportó liquidaciones alternativas a las efectuadas por la demandante (ver tablas aportadas como documento nº. 9 de la demanda), ni se formularon alegaciones tras la presentación del referido escrito aclaratorio. Finalmente, tampoco se ha ofrecido liquidación alternativa en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

De esta forma, ante el trance procesal de resolver sobre la referida pretensión de condena dineraria, se ha aportado, como documento nº. 9 de la demanda, dos cuadros o tablas en las que se lleva a cabo, tanto una liquidación de las cantidades abonadas por el demandante (21.828,27 €) como las que hubiera procedido abonar aplicando correctamente el tipo de interés según lo pactado (20.297,32 €), arrojando una diferencia de 1.530,95 € por lo que se considera procedente estimar la estudiada pretensión subsidiaria y revocar la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada al pago de la referida cantidad. Este es el tenor literal del citado documento nº. 9 de la demanda:

Hay una última petición de " recálculo" contenida al final del "petitum" subsidiario de la demanda: " Y, además, se condene a la demandada a recalcular la tabla de amortización aplicando en el nuevo cálculo el tipo de interés de referencia EURIBOR correspondiente al segundo mes anterior a la fecha de la revisión, más un diferencial de 0,5%".

Tal pretensión, además de que no se reitera en el escrito de aclaración presentado por la parte demandante, no puede aceptarse. En el hecho tercero de la demanda (que comienza en la página 3 de 26 del acontecimiento nº. 1 del exp. dig.) se trascribe literalmente el "pacto tercero" del préstamo promotor en el que se subrogó la parte demandante. Tras esta trascripción, se alega que: "Este texto ha sido amputado, ya que, en el préstamo promotor, incluye el siguiente párrafo respecto de la opción del índice de referencia sustitutivo". Y a continuación, se trascribe literalmente el contenido del correspondiente " párrafo" obrante en el préstamo promotor.

En primer lugar, debe concluirse con que la " amputación" de ese " párrafo" (como se califica por la demandante), impide aplicar a los demandantes tal párrafo que no pasó a integrar el contenido obligacional de la escritura de subrogación firmada por los demandantes.

Y acudiendo al contenido obligacional de la escritura de subrogación, nos encontramos con lo siguiente (página 10 de 20 del documento nº. 2 de la demanda):

Ciertamente, se constata una efectiva facultad de " optar " a un determinado índice de referencia (EURIBOR) atribuida a la " PARTE ACREDITADA ". Pero para su efectivo ejercicio " en la fecha de la subrogación " es decir, el 16/01/2007, resultando que la opción comunicada tuvo lugar mucho después, siendo su fecha de entrada en CAIXABANK el 18 de julio de 2016 según documento nº. 10 de la demanda. Este es el tenor literal del citado documento:

Y, además, tal opción desplegaría, en su caso, sus efectos de forma limitada en el tiempo. Concretamente, "...desde la fecha en que la subrogación surta efecto hasta que se cumplan 5 años a contar desde el primer día del periodo de pago inmediato siguiente a la fecha de la subrogación..."; según tenor literal de la Escritura Pública de subrogación.

Por tanto, no es posible estimar la estudiada petición de recálculo.

Octavo : Costas de la segunda instancia.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede la condena en costas ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.