Sentencia Civil 633/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 186/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella que ha acordado la disolución por divorcio del matrimonio de D. Iván y Dª Vicenta.

La sentencia apelada acuerda que la patria potestad de las dos hijas del matrimonio, Angelina y Aida, sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Decide también la atribución de su custodia a la madre, en atención a la estabilidad emocional que aporta a las niñas y a la cobertura y satisfacción de sus necesidades materiales a través de los abuelos maternos con los que también conviven. Se fija asimismo un régimen de visitas progresivo con el padre, que reside en Italia, semisupervisadas en PEF dado que no ha consolidado vínculos paterno-filiales con las niñas desde su nacimiento. Finalmente, se estipula una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros al mes para cada hija, con reparto al 50% entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios de las menores.

SEGUNDO.- El Sr. Angelina interpone recurso de apelación contra la referida sentencia. En primer lugar denuncia incongruencia extra petita, por razón de que la Sra. Vicenta nunca propuso que las visitas con el padre fuesen supervisadas en Punto de Encuentro Familiar, denunciando que falta motivación en la sentencia de primera instancia para acoger al efecto las recomendaciones del informe del INML. En segundo lugar, el recurso de apelación reclama la atribución de la custodia de las menores al padre, considerando que el interés de las niñas no queda atendido con la madre dado que ella padece ELA y requiere asistencia de tercero para todas las actividades diarias, mientras que por su parte el padre presenta una vivienda adecuada en Italia y sólo por cuestiones laborales no ha podido ver más a menudo a las hijas. Defiende así el recurso de apelación que la mejor satisfacción del interés de las niñas en el caso que nos ocupa pasa por la específica consideración de las circunstancias y enfermedad de la madre.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación. Primeramente explica que la sentencia de instancia no adolece de ninguna incongruencia, dado que resuelve la pretensión de visitas formulada por las partes y lo hace en atención a las recomendaciones del PEF con sustento en las conclusiones del INML. Por otro lado, defiende que la custodia materna es la solución más beneficiosa en este caso para las menores dado que, pese al padecimiento de ELA por la madre, está demostrado que tienen cubiertas sus necesidades no sólo materiales, sino singularmente también afectivas, además de concurrir una muy escasa relación con el padre no estabilizada.

Por su parte la defensa de la Sra. Vicenta también formuló oposición al recurso de apelación, aclarando que la sentencia no incurre en incongruencia porque el Ministerio Fiscal interesó las visitas semisupervisadas en PEF, y defendiendo que el conjunto de la prueba practicada acredita suficientemente que la mejor satisfacción del interés de las niñas se produce a través de la custodia materna.

TERCERO.- Debe rechazarse el primer motivo del recurso de apelación, a través del cual el recurrente denuncia incongruencia en la sentencia de primera instancia por razón de que la misma acuerda un régimen de visitas de las hijas menores con el padre a través de punto de encuentro familiar, cuando por el contrario ninguna de las propuestas de las partes litigantes planteaba ese desarrollo de las visitas a través del PEF.

No existe la incongruencia denunciada por razón de que la solución adoptada por la sentencia de instancia se asienta en las conclusiones y recomendaciones de la pericial forense practicada y por razón, esencialmente, de que tal solución responde a la mejor satisfacción del interés de dos niñas menores de edad, cuestión de orden público respecto de la cual la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha remarcado, repetidamente, que cabe atemperar el rigor de principios procesales como el de congruencia en atención a la particular naturaleza de estos procesos relativos a medidas que afectan al interés de menores de edad.

Afirma la STS 308/2022, de 19 de abril, que "la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020 , se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

[...]

Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 "".

Por lo tanto, en un proceso como el que nos ocupa, en el que subyace un interés público identificado con la mejor satisfacción de las necesidades de dos niñas menores de edad, la congruencia de la sentencia no puede evaluarse limitadamente desde el prisma de las directas pretensiones iniciales de las partes, puesto que, por el contrario, esa singular naturaleza del proceso implica una mayor flexibilidad en el desarrollo del mismo, de manera tal que resulta enteramente viable la adopción de una medida concreta en beneficio de los menores de edad, aun no explícitamente pretendida por las partes, si tal solución más beneficiosa encuentra sustento en la prueba practicada.

De hecho esa concurrencia de tal interés público justifica y determina la intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de procedimientos. Y en el caso que nos ocupa fue el Ministerio Fiscal quien solicitó a la luz de la prueba practicada la fijación de un régimen de visitas con intermediación del PEF, inicialmente semisupervisadas por el mismo y paulatinamente sin supervisión. Por tanto, si ya en general no existiría incongruencia por todo lo razonado, menos todavía cuando una de las partes intervinientes sí solicitó ese tipo de régimen de visitas denunciado ahora como incongruente.

Es también esa misma flexibilidad por razón del interés público subyacente lo que permite que en esta segunda instancia las partes hayan venido presentado escritos de aportación de nueva prueba y de alegación de hechos nuevos (como han llevado a cabo las dos partes), si bien hemos de señalar que mediante la aportación de nuevos elementos de muy escasa relevancia para la resolución de los concretos motivos del recurso de apelación.

La realidad es que en el caso que nos ocupa la prueba sustenta suficientemente la justificación de la solución adoptada, pues lejos de carecer la sentencia apelada de motivación a la hora de acoger las recomendaciones periciales del Instituto Navarro de Medicina Legal, por el contrario la decisión de la juzgadora de instancia encuentra entero fundamento en las mismas, puesto que tanto la psicóloga forense como la trabajadora social forense concluyen con rotundidad la necesidad de intervención del PEF en el desarrollo de las visitas de las menores con el padre, por razón de la inexistencia de vínculo consolidado con el padre (dados los contactos meramente esporádicos desde el nacimiento de las niñas) y por resultar, en consecuencia, un instrumento idóneo para facilitar la transición de las niñas entre ambas familias (materna y paterna), resultando conveniente atender a las valoraciones del PEF para ir acomodando la evolución progresiva de las visitas, desde unas semi-supervisadas iniciales hasta unas sin supervisión posteriores. Así lo razona y motiva exhaustivamente el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, encontrándonos ante una gratuita denuncia de falta de motivación en el recurso de apelación que no concurre en absoluto.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación discute la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre, sustentándose los alegatos del recurrente en el que el interés de las niñas no queda así satisfecho por razón del padecimiento por la madre de ELA, que le imposibilita a ella misma poder valerse por sí misma.

Como es sabido la solución judicial para este tipo de cuestiones relativas a la configuración y determinación tanto de la guarda y custodia de hijos menores de edad como, en su caso, del régimen de visitas con el progenitor no custodio, ha de estar en todo caso presidida por el superior interés del menor, como principio de orden público en todo caso prevalente. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Siendo el "superior interés del menor" un concepto jurídico indeterminado, que habrá de ser objeto de concreción en cada caso concreto atendiendo a sus particulares circunstancias, no obstante la mencionada LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor aporta en su artículo 2 unos criterios generales (que se marcan sin perjuicio de otros que puedan concurrir según el caso concreto) así como unos "elementos generales" a los efectos de interpretar y aplicar en cada caso ese interés superior del menor, señalando en el art. 2.3.d), entre otros aspectos, "La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Ello nos aporta, por tanto, un valioso criterio general en virtud del cual en principio el mejor interés del menor queda salvaguardado evitando aquellos cambios que impliquen un riesgo para su estabilidad material y emocional, lo que afecta, en consecuencia, a aquellos cambios, modificaciones y novedades en su vida que atañen a los aspectos más trascendentes y relevantes.

Y en tal consideración, es manifiesto que el lugar de residencia y entorno convivencial representa uno de los más claros factores de estabilidad emocional y personal para todo menor, de manera tal que una alteración de su lugar de residencia sólo puede quedar justificada y validada, por excepción a ese criterio general de la ley, en caso de que se evidencie y acredite bien una manifiesta y significativa mejora para el menor con el cambio, o bien una patente situación de perjuicio e inestabilidad en el lugar de residencia actual que justifique su modificación.

En el caso que nos ocupa está probado que las menores, desde su nacimiento en NUM000 de 2019, han residido en España con su madre. Está acreditado, igualmente, que el padre reside en Italia y que desde el nacimiento de las niñas apenas ha podido compartir con ellas muy escasos encuentros en los que él ha venido hasta España.

Estos factores los pondera adecuadamente la sentencia apelada, con sustento en las conclusiones de las pruebas periciales forenses, que igualmente no desconocen esa realidad.

El recurrente enfatiza su argumento en la circunstancia particular de que la Sra. Vicenta padece ELA, encontrándose limitada y siendo dependiente de terceras personas para su propia atención. De nuevo se trata de un factor cierto y que la sentencia apelada no desconoce, sino que por el contrario valora correctamente en el conjunto de las circunstancias acreditadas del caso que nos ocupa, lo que esta Sala debe ratificar procediendo a la desestimación del recurso de apelación.

Ciertamente la Sra. Vicenta se encuentra afectada por la referida enfermedad, y efectivamente es totalmente dependiente, siendo asistida por sus padres para sus necesidades básicas, con quienes conviven tanto ella como las dos menores. La sentencia apelada expone cómo son los abuelos maternos quienes atienden directamente los cuidados principales de las niñas, por imposibilidad física de la madre (a la que también atienden). Ahora bien, la sentencia también razona, con contundente sustento en la prueba pericial practicada, que la madre sí presta de forma directa una atención y asistencia emocional y afectiva a las niñas, con las que se comunica de manera no verbal logrando una notable interacción y, en consecuencia, una determinante estabilidad emocional de las menores, que presentan un gran apego afectivo con su madre.

El recurso de apelación no combate en ningún momento estos sólidos fundamentos. Por el contrario denuncia una inexistente exageración de las circunstancias para mantener una custodia materna que afirma "ficticia". Pero ello no es así. Repetimos que la solución alcanzada encuentra firme sustento en la prueba practicada, evidenciándose que el entorno familiar materno presta sustento material a las niñas y adicionalmente también la madre, directa y personalmente, lleva brindándoles desde su nacimiento una adecuada y beneficiosa estabilidad emocional, presentándose como figura de referencia directa de gran apego para las menores. Las conclusiones de las dos peritos del INML son coincidentes en este punto, y se trata de una prueba solvente y fiable no sólo por la objetividad de sus emisoras, sino por el método seguido de análisis completo de todos los integrantes de la unidad familiar, incluidas las propias menores.

Por lo tanto, si existe esta situación estabilizada y beneficiosa para las niñas, es claro que la mejor satisfacción de su superior interés pasa por mantener tal solución (en los términos del art. 2.3.d de la LO 1/1996 antes vista). Por el contrario, quebrantaría, en su perjuicio, tal estabilidad beneficiosa un cambio tan drástico como el pretendido por el recurrente, que no sólo implica un traslado de lugar de residencia sino incluso de país de residencia, alejando gravemente a las menores del centro actual de estabilidad emocional y de suficiente y adecuada satisfacción de sus necesidades, para pasar a convivir en un entorno ajeno y desconocido para las mismas.

Y es que no se puede soslayar la concurrencia de un segundo factor que concurre en el caso que nos ocupa, junto con la ya apuntada actual estabilidad beneficiosa para las niñas bajo la custodia materna, para decantar la solución. Como concluyen los dictámenes forenses, el vínculo entre las menores y su padre no está consolidado y de hecho todavía requiere ir forjándose progresivamente (precisamente a través del régimen de visitas intermediado por el PEF -y siempre con mejora de las recientemente constatadas interferencias negativas por parte de la abuela materna, que solamente sirven para perjudicar a las niñas- donde se está constatado en las fechas más cercanas una buena y positiva reacción emocional de las hijas a las visitas con el padre).

En este punto el recurso de apelación que nos ocupa considera injusto y extralimitado tomar en consideración esta realidad (la falta de estabilidad del vínculo paterno-filial) al considerar como algo aislado y circunstancial (por la pandemia COVID y por dificultades laborales) la escasez de contactos con las hijas. Sin embargo estas justificaciones no pueden sustentar una desatención del superior interés de las niñas (que como ha quedado dicho, y volvemos a repetir, en este caso está satisfecho adecuadamente con la estabilidad que reporta la custodia materna, al haber convivido desde su nacimiento con la madre y tener a través de la misma y de los abuelos maternos enteramente cubiertas sus necesidades en todos los ámbitos), pues no se trata de buscar motivos o excusas de las razones por las que el padre ha visto tan pocas veces a las hijas desde su nacimiento. La sentencia apelada no efectúa ningún reproche en tal sentido. Por el contrario, se trata de constatar una realidad objetiva, cual es que, por las razones que sea, el padre apenas ha tenido trato y contacto con las hijas y, como acreditan las periciales del INML, no se ha forjado ni consolidado un vínculo estable con las mismas. Eso es lo relevante (y no los eventuales motivos laborales o COVID por los que el padre ha tenido mínimos contactos con las hijas) y lo que correctamente pondera, con acierto, la sentencia apelada, pues con tal escaso vínculo de base no existe sustento para pretender un cambio de custodia.

No concurren fundamentos, por tanto, para la atribución de la custodia paterna, desde el prisma del superior interés de las menores. Como tampoco procede una custodia compartida, pretendida ahora por el recurrente en el recurso de apelación como otra posible solución alternativa. En realidad, todos los mismos argumentos expuestos que motivan la mejor conveniencia de la custodia materna sirven para desestimar, en este caso, una custodia compartida dada la estabilidad brindada por la madre y la constatada inexistencia actual de vínculo sólido y estable con el padre. Pero es que además, en cualquier caso, en el caso que nos ocupa resulta particularmente menos viable la custodia compartida dada la distancia geográfica del lugar de residencia de ambos progenitores debido a que nos encontramos incluso ante la residencia del padre en otro país (Italia), lo que hace inviable una adecuada atención para dos niñas de tres años de edad a través de tal sistema de custodia compartida, que implicaría continuos traslados transfronterizos de larga duración (y las propias dificultades del padre para cumplir las visitas evidencian la dudosa viabilidad de tal solución) e imposibles cambios de escolarización en sistemas educativos diferentes.

QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, de conformidad con el art. 398 LEC, por remisión al art. 394 LEC, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad fáctica del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo, sin que se advierta la concurrencia de temeridad por el sólo hecho de recurrir, en los términos aducidos por la parte apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.