Sentencia Civil 635/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1524/2021 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La entidad Banco Sabadell interpuso demanda contra Dª Inmaculada y D. Carlos Antonio, reclamando el vencimiento anticipado legal por incumplimiento de un contrato de préstamo. Explicaba que en fecha 12 de abril de 2017 la Sra. Inmaculada suscribió un contrato de préstamo por 16.500 euros, a devolver en 60 cuotas mensuales con un interés del 10%, firmando como avalista el Sr. Carlos Antonio. Afirmaba la demandante que la prestataria dejó de pagar las cuotas a partir de diciembre de 2019, practicando en consecuencia liquidación y vencimiento anticipado en agosto de 2020. Defendía la demandante la validez de tal vencimiento, al margen del contractualmente previsto, por ajustarse a los parámetros analógicos de la LCCI, al tratarse de un incumplimiento del 13,7584% del préstamo en su segunda mitad de vida, conformando en definitiva un incumplimiento grave y esencial que habilitaba tal vencimiento anticipado.

La Sra. Inmaculada no contestó a la demanda, habiendo permanecido en rebeldía procesal durante el presente litigio.

Por su parte el Sr. Carlos Antonio sí contestó a la demanda, oponiéndose a la misma. Afirmaba que firmó como fiador de su hija, sin haber recibido información alguna de las consecuencias sino que se planteó por la entidad su aval como una mera formalidad. El codemandado opuso además la concurrencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, y así en concreto las reguladoras de comisión por posiciones deudoras; de un interés de demora del 27%; del vencimiento anticipado; de liquidación unilateral de deuda; y de renuncia del avalista a los beneficios de orden, división y excusión.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aoiz, objeto de la presente apelación, estimó la demanda. El juzgador a quo concluye primeramente que no ha quedado demostrado que la Sra. Inmaculada, prestataria en el contrato, hubiese intervenido en este negocio jurídico como consumidora, ya que el contrato está calificado expresamente como "préstamo mercantil" y se indica en el mismo que está destinado a "operaciones mercantiles" así como que los prestatarios actúan en su "ámbito profesional o empresarial". Igualmente, la sentencia analiza que, como consecuencia de lo anterior, tampoco el fiador actúa como consumidor en este contrato de préstamo. Por todo lo anterior, la validez de las cláusulas, al no ser cláusulas en contrato con consumidores, queda supeditada únicamente a la transparencia formal por su redacción clara, sencilla y compresible, que se cumple en este caso, sin resultar exigible ante no consumidores un control reforzado de transparencia material o de contenido. Finalmente, la sentencia apelada concluye que el incumplimiento de la parte prestataria constatado en este caso reviste suficiente gravedad como para justificar la resolución y vencimiento del contrato, dado el amplio número de cuotas desatendidas y la perpetuación del impago.

El codemandado Sr. Carlos Antonio formula recurso de apelación contra la referida sentencia. Defiende que alegó su condición de consumidor, porque firmó el aval particular y familiarmente y no profesionalmente, indicando que en la audiencia previa tal cuestión no quedó delimitada como uno de los hechos controvertidos en la litis, por lo que afirma que se trata de una cuestión aceptada por la parte demandante. Por lo demás, el recurso de apelación repite la consideración de cláusulas abusivas de varias de las cláusulas insertas en el contrato litigioso.

La entidad demandante se opuso al recurso defendiendo primeramente que no es aplicable a este caso el derecho de consumo, porque el préstamo era mercantil y destinado a la actividad empresarial de los demandados, y en consecuencia tampoco el avalista es consumidor. Además, la parte demandante negó la abusividad de las cláusulas denunciadas por el recurrente.

TERCERO.- Como queda visto, queda al margen de la presente apelación la caracterización del contrato de préstamo litigioso como contrato firmado por no consumidora, en atención a las razones esgrimidas por el juzgador de instancia en cuanto a los elementos de tal contrato que evidencian que la Sra. Inmaculada, única firmante como parte prestataria, actuó en un ámbito profesional destinando la financiación a operaciones mercantiles.

Por el contrario es el fiador, Sr. Carlos Antonio, quien plantea a través de su recurso de apelación su propia condición de consumidor en relación con la firma del contrato de fianza en sí, destacando que no firmó en ninguna condición de avalista profesional, sino como persona particular familiarmente vinculada con la prestataria (a la sazón, su hija).

La sentencia apelada rechaza esa condición de consumidor del fiador, destacando la falta de prueba ofrecida a tal efecto. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no existen en el análisis del contrato de fianza unos indicios tan solventes como ocurre con el contrato de préstamo a la hora de caracterizar uno y otro como contrato firmado con consumidor. En el contrato de préstamo firmado por la Sra. Inmaculada, como bien refiere la sentencia de primera instancia, de modo expreso se hace constar su destino y finalidad empresarial. Respecto del afianzamiento prestado por el Sr. Carlos Antonio, por el contrario, no consta referencia alguna a que se trate de una persona profesionalmente dedicada a prestar avales o fianzas, que sería en principio el prisma desde el que considerar y evaluar, de modo específico, su condición de consumidor en el contrato de fianza, que es el contrato que él ha suscrito. En este sentido, el Auto TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu) ya explica, con cita de la STJCE de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger), que si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

En relación con la cuestión relativa a la carga de demostrar la condición legal de consumidor la STS 436/21, de 22 de junio, explica que "Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen) [...] La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Por tanto la condición legal de consumidor no es subjetiva, sino que depende directamente del objeto de contratación y del destino del mismo, resultando que dispondrá de la protección legal propia de los consumidores quien adquiera un producto o servicio al margen de un interés o destino comercial, empresarial o profesional, sino para su disfrute como destinatario final.

CUARTO.- Desde tales consideraciones, en el análisis exclusivo del contrato de fianza el Sr. Carlos Antonio sí es consumidor, por cuanto ni consta que se dedique profesionalmente al afianzamiento de créditos ni consta elemento alguno que oriente a que dicho afianzamiento se firmó con sustento en un interés profesional o comercial. Antes al contrario, el único vínculo presentado y conocido es puramente familiar con la prestataria, y en el contrato se identifica incluso un domicilio particular del fiador (en el BARRIO000 de Valcarlos) distinto al de la prestataria (en la localidad de Berriozar), lo que supone un claro indicio de la ausencia de vinculación directa del fiador con el objeto comercial del préstamo.

La entidad financiera afirma en su oposición a la apelación que un fiador de un prestamista no consumidor nunca puede ser consumidor, pero esto no es así en términos absolutos, sino que en la jurisprudencia del TJUE y del TS es la "vinculación funcional" del fiador particular con la actividad empresarial del prestatario el elemento que, en su caso, puede desmontar el reconocimiento de la condición legal de consumidor para dicho fiador. El propio ATJUE de 19 de noviembre de 2015 antes referido determinó que "los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad" (énfasis añadido por esta Sala).

En atención a esta jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Supremo ha coincidido en señalar que "En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero : a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales" ( STS 820/2021, de 29 de noviembre).

Por tanto, uno de los requisitos de que determina la condición legal de "consumidor" para el fiador de un contrato de préstamo suscrito por un no consumidor es que dicho fiador carezca de vínculos funcionales con el avalado, entendiéndose por tal tipo de vínculos aquellos que revelen una sujeción con el interés profesional, y no una mera sujeción por familiaridad como en el caso que nos ocupa. Según la STS 599/2020, de 12 de noviembre, al analizar esta específica cuestión, "podemos extraer las siguientes reglas: a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia. b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

En el caso que nos ocupa no consta que el fiador, Sr. Carlos Antonio, ostente cargo societario alguno ni participación o actividad profesional en el negocio de la prestataria, sino que, como decimos, su único vínculo es meramente personal y familiar, como padre de dicha prestataria. En consecuencia, sí ostenta la condición legal de consumidor, en idéntico sentido al afirmado en la STS 213/2021, de 19 de abril, respecto de unos padres en relación con el préstamo concertado para la actividad profesional de su hija, afirmando que "los fiadores tienen la cualidad de consumidores, porque ni tuvieron participación directa en el negocio para cuya financiación se solicitó el préstamo (una actividad profesional de la hija), ni tenían ninguna vinculación funcional con el mismo (administradores, gerentes, cónyuges que deban responder legalmente de la deuda...). En consecuencia, en aplicación de la mencionada jurisprudencia comunitaria y nacional, debe entenderse que a los fiadores les resulta de aplicación el art. 3 TRLCU y, por tanto, respecto de ellos, son procedentes los controles de transparencia y abusividad".

QUINTO.- Por lo expuesto, procede la acogida parcial del recurso de apelación, y si bien la prestataria Sra. Inmaculada queda enteramente vinculada por los términos del contrato de préstamo, en tanto que no consumidora, por el contrario el fiador Sr. Carlos Antonio, que sí es consumidor en este caso, puede verse beneficiado, en cuanto a lo que su obligación exclusivamente afecta, por la posibilidad de análisis de abusividad de cláusulas del préstamo.

No obstante, tal análisis de posible nulidad de cláusulas debe efectuarse, en el caso que nos ocupa, desde la circunstancia de que quien demanda es la entidad financiera, por impago e incumplimiento de la parte prestataria, sin que nos encontremos ante una demanda de nulidad de cláusulas instada por el consumidor ni ante una reconvención con tal objeto, sino por el contrario ante una contestación a la demanda en la que se opone la nulidad de las cláusulas como óbice para su reclamación (exclusivamente, reiteramos, en cuanto al fiador).

Ello matiza el alcance de la posibilidad de análisis de nulidad de cláusulas, que no puede ser genérico respecto de todas cualesquiera del préstamo, sino que, por quedar vinculada la alegación a una oposición frente a la reclamación de la entidad financiera, sólo puede alcanzar a aquellas cláusulas que configuran tal reclamación de la parte demandante.

De esta forma, la documentación aportada por la entidad financiera acredita que la cuantía reclamada responde a las siguientes cantidades: 6.728,10 euros de capital vencido anticipadamente; 2.749,88 euros por cuotas impagadas; 48,59 euros por intereses ordinarios; 265,86 euros por intereses de demora calculados al 27%; y 280 euros por comisiones por impago.

En consecuencia, únicamente las cantidades pretendidas contra el fiador por intereses de demora y por comisiones por impago deben resultar excluidas por abusividad, sin que por el contrario el resto de cláusulas alegadas como nulas por el codemandado ostenten virtualidad alguna en la reclamación de la parte demandante.

Singularmente la cláusula de vencimiento anticipado (previsto para ante cualquier impago de cuota, en la cláusula 10ª del contrato de préstamo litigioso), cuya nulidad opone el demandado, resulta inocua en la reclamación que nos ocupa, toda vez que la entidad financiera demandante no está articulando el vencimiento anticipado contractualmente previsto, sino por el contrario el legalmente estipulado al amparo de los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, en relación analógica con los requisitos del art. 24 de la LCCI, tal y como manifiestamente expresa en su demanda y acoge la sentencia apelada. El montante desatendido por la prestataria conforma un incumplimiento suficientemente grave y relevante, en un porcentaje de más del 13% que supera los porcentajes establecidos en dicha LCCI, que habilita en consecuencia tal vencimiento anticipado de origen legal.

También oponía el apelante una pretendida invalidez de la facultad de liquidación unilateral de deuda de la entidad financiera, lo que, al margen de no constar propiamente como una cláusula contractual como tal, resulta también inocuo en el caso que nos ocupa, por cuanto nos encontramos ante un juicio declarativo de reclamación de deuda impulsado por el acreedor, y no ante un proceso de ejecución en el que hubiera de determinarse el saldo de determinadas operaciones para su despacho conforme a las exigencias del art. 572 LEC.

SEXTO.- Por el contrario, un interés de demora del 27% es abusivo (repetimos, en este caso exclusivamente para el fiador) no sólo por su carácter desmesurado, sino esencialmente porque supera en mucho más de dos puntos el tipo del interés ordinario del contrato (fijado en un 10%). La STS nº 265/2015, de 22 de abril, estableció un parámetro de referencia decisivo al respecto, al sentar como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores (lo que en este caso es extrapolable al fiador consumidor) resulta abusiva una cláusula no negociada que fije un interés moratorio superior a un incremento en dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

La consecuencia de tal abusividad, igualmente determinada por la misma jurisprudencia, no es la de liquidar los moratorios al tipo del interés remuneratorio más dos puntos, sino por el contrario la de liquidar la deuda impagada al mismo tipo de interés remuneratorio.

En cuanto a la comisión por "gestión de reclamación de cuotas impagadas", el contrato de préstamo litigioso las estipula en 35 euros, y así lo aplica la entidad financiera en la liquidación del débito por cada una de las cuotas desatendidas. Esta cantidad, sin embargo, no resulta exigible con respecto de fiador, en tanto que consumidor, por cuanto deriva de una cláusula abusiva para dicho fiador consumidor dado el automatismo con el que se prevé el cargo.

Este tipo de cláusulas que imponen una comisión por reclamación de deuda o por impago ha sido analizada por el Tribunal Supremo, y así en STS 566/19, de 25 de octubre, afirma el Alto Tribunal lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En el caso que nos ocupa la cláusula regula un devengo automático de la comisión por reclamación de deuda, sin efectuar ninguna concreción o determinación del método concreto de reclamación escrita (de entre los diversos que, en la práctica, se pueden llegar a articular) que generará ese coste. Supone por tanto una duplicidad en las consecuencias sancionatorias que el impago tiene para el consumidor (pues el contrato de préstamo hipotecario que nos ocupa también regula el devengo de intereses de demora en caso de impago). Todo ello, también en este caso, invirtiendo la carga de la prueba en detrimento del consumidor, dado que el tenor de la cláusula prevé, como decimos, el devengo y cargo automático de la comisión por reclamación de deuda sin prever, por el contrario, la necesidad de justificar la concreta gestión efectuada en tal hipótesis.

SÉPTIMO.- Finalmente, el fiador opuso también la nulidad de las cláusulas de renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, propias del contrato de fianza suscrito por él (y no del contrato de préstamo).

Los términos de contratación del afianzamiento en el contrato de préstamo que nos ocupa son claros y sencillos (cláusula 16ª), y expresan que el fiador garantiza el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el prestatario constituyéndose "en fiador solidario del prestatario con igual carácter solidario entre sí y con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y cualesquiera otros que con carácter general o particular pudiera corresponderle con arreglo a lo dispuesto en los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio y 1144, 1822, 1831 y 1837 y concordantes del Código Civil".

Este contrato afianzamiento cumple los parámetros legalmente exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de transparencia, claridad, concreción y sencillez, pues su lectura evidencia el otorgamiento de una fianza estándar como garantía del pago de las obligaciones de la parte prestataria, con entero conocimiento por parte del fiador suscribiente habida cuenta de que el contrato no genera confusión ni queda oculto o desapercibido.

Además el contrato refleja el contenido ordinario de toda garantía de fianza (el compromiso de pago que adquiere el fiador de las obligaciones asumidas por su fiado), siendo el contrato de fianza un contrato totalmente válido en Derecho. En este sentido, la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división dispone de una redacción clara y no confusa, y resulta enteramente congruente con la solidaridad, señalada también expresamente en el contrato con total claridad y sencillez, con la que el fiador garantiza las deudas de la parte prestataria (solidaridad incompatible con la "excusión" o subsidiariedad a que se realice previamente el patrimonio del deudor). Es más, el art. 1831 del Cc regula como posibilidad válida esa desaparición del beneficio de excusión en caso de fianza solidaria, esto es, como algo propio e inherente a este tipo de otorgamiento de la fianza con carácter solidario.

El tenor de la cláusula, en definitiva, determina que el fiador se compromete a responder la misma forma, tiempo y condiciones que la parte prestataria, en congruencia con el otorgamiento de afianzamiento solidario y por tanto con ausencia de excusión. El contrato goza de entera transparencia a los efectos que nos ocupan, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación en esta pretensión.

OCTAVO.- En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido en parte el recurso de apelación.

Por otro lado, la acogida parcial del recurso comporta que la demanda no quede íntegramente estimada en su totalidad frente al fiador. Sin embargo, ello no va a implicar una modificación en la imposición de costas de la primera instancia, toda vez que la acogida de la demanda contra el fiador es, en lo cuantitativo, sustancial y no meramente parcial, dado que la suma de las cantidades descontadas por no exigibles a dicho fiador (265,86 euros por intereses de demora y 280 euros por comisiones por impago) es inferior al 10% del total reclamado por la demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.