Sentencia Civil 24/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1247/2020 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- Dª Gracia interpuso demanda contra Banco Santander ejercitando dos pretensiones. Por un lado solicitaba la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información, en la contratación en marzo de 2009 de 410 títulos de Participaciones Preferentes (por un total de 41.000 euros), que explicaba la demandante fueron posteriormente convertidos unilateralmente por la entidad en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, los cuales, a su vez, fueron canjeados por acciones Banco Popular en enero de 2014. La demandante añadía que por consejo de los empleados de la entidad mantuvo esas acciones y acudió a la ampliación de capital del año 2016, adquiriendo, por otro lado, nuevas acciones Banco Popular. Denunciaba que finalmente con la intervención de Banco Popular por la JUR en junio de 2017 toda su inversión quedó amortizada. Reclamaba por ello la nulidad por error vicio en el consentimiento o subsidiariamente la responsabilidad legal de la demandada por irregularidades del folleto de emisión en relación con esa compra de acciones de 2016.

La entidad financiera demandada se opuso a la demanda. En cuanto a las pretensiones respecto de la adquisición de acciones Banco Popular en 2016, alegó que la acción de error por vicio en el consentimiento era inadecuada y que, en cualquier caso, no existieron falsedades ni irregularidades en el folleto de emisión. En relación con la acción de daños y perjuicios por la comercialización de las Participaciones Preferentes, la demandada opuso la prescripción de la acción y negó incumplimiento, porque sí informó a la cliente del producto y sus riesgos, además de negar que exista nexo de causalidad entre ese déficit de información denunciado y el perjuicio sufrido.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tafalla, objeto de la presente apelación, estimó la demanda. En cuanto a la responsabilidad en la comercialización de las Participaciones Preferentes, la juzgadora a quo niega la aplicabilidad del plazo de prescripción del art. 945 del Código de Comercio, alegada por la demandada, y analiza en profundidad la naturaleza y riesgo tanto de las Preferentes como de los Bonos Subordinados en que se convirtieron, para concluir la imperativa exigencia legal, correlativa, de información veraz y completa al cliente. Razona la sentencia que la entidad demandada no ha demostrado haber prestado esa información a la demandante, ante la insuficiencia de los respectivos folletos de emisión, por lo que considera que consecuentemente incurre en responsabilidad y queda obligada a indemnizar los daños y perjuicios, identificados por la pérdida total de la inversión. En cuanto a las acciones Banco Popular adquiridas en 2016, la sentencia apelada declara concurrente el error vicio en el consentimiento prestado por la demandante en su adquisición, por la información inexacta publicitada.

La entidad bancaria demandada se alza en apelación contra la referida sentencia. En relación con la compra de las acciones, niega irregularidades en el folleto de emisión así como niega la concurrencia de un error invalidante del consentimiento prestado al contratar. En cuanto a la adquisición de Participaciones Preferentes, la recurrente considera que respecto de tal producto no cabe ejercitar la acción de daños y perjuicios y reitera en su consideración de que la misma está prescrita. Además niega haber incumplido sus deberes de información y niega la existencia de un vínculo de causalidad entre la falta de información y la pérdida sufrida.

La demandante se opuso al recurso de apelación, defendiendo las conclusiones de la sentencia apelada, tanto en lo relativo a la existencia de irregularidades en el folleto de emisión de acciones y el error al adquirirlas, como en lo relativo a la concurrencia y viabilidad de los requisitos de la acción de daños y perjuicios por la comercialización de las Preferentes.

TERCERO.-Sobre las Participaciones Preferentes. Dada la dualidad de productos financieros respecto de los cuales se ejercitan distintas acciones por la demandante, y dada la heterogeneidad de dichos productos y de la evaluación que respecto de cada uno de ellos requiere el análisis de las acciones ejercitadas, vamos a resolver este recurso de apelación de manera separada por cada uno de los dos productos financieros litigiosos respecto de los que se ejercitan tales pretensiones.

Así en primer lugar, en cuanto a las Participaciones Preferentes, consta documentada la suscripción de 410 títulos, a cien euros cada uno, en fecha 30 de marzo de 2009; y resulta indiscutido también que en el año 2012 se ejecutó una conversión de tales valores por Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles, los cuales a su vez, finalmente, resultaron canjeados por acciones Banco Popular en enero de 2014.

La sentencia apelada explica correctamente el carácter complejo y de riesgo de este producto financiero, las Participaciones Preferentes, lo que en realidad no resulta discutido en el recurso de apelación. Se trata de una consideración que esta Sala debe ratificar, por resultar de relevancia para la resolución del litigio, tal y como ya hemos afirmado en múltiples ocasiones anteriores en relación con este tipo de inversión. Se trata de un producto financiero complejo y de riesgo, a través del cual los clientes adquieren unos valores que tienen la consideración de recursos propios el emisor, encaminados a reforzar su reestructuración. Los títulos cotizan en el Mercado AIAF de Renta Fija y producen unos determinados rendimientos. Además ambas emisiones (tanto Preferentes como los posteriores Bonos Convertibles) se caracterizan porque los preferentistas y los bonistas se sitúan en el orden de prelación de crédito por detrás de todos los depositantes, acreedores privilegiados y acreedores comunes. En cuanto a su plazo de vigencia, las Preferentes se emiten a perpetuidad, mientras que los Bonos tienen establecida una fecha de vencimiento. Por otro lado estas emisiones se caracterizan por los factores de riesgo propios, relativos a riesgos como el de subordinación de la emisión; el riesgo de amortización anticipada; el riesgo de mercado -que es la fluctuación de los títulos en el Mercado en que cotizan-; el riesgo de liquidez - esto es, riesgo de inexistencia de contrapartida a los valores en el mercado y la falta de garantía de su realización inmediata-; la irrevocabilidad de la emisión; así como los factores de riesgo del Emisor incluido su rating o calificación.

Este conjunto de características permiten afirmar que los productos contratados por la demandante eran unos productos financieros complejos y de riesgo. La naturaleza de estos negocios jurídicos resulta singular, dado que se trata de un mecanismo de inversión que sin embargo supone algo más, adicionalmente, que una mera inversión dineraria puesto que constituye a su vez un medio de obtención de recursos propios para la entidad emisora, de modo que el adquirente de los títulos queda integrado como partícipe de dicha entidad emisora. Con estos negocios jurídicos la demandante adquirió unos títulos con la obtención de unos determinados rendimientos de intereses durante un plazo determinado. Pero al mismo tiempo los valores adquiridos por la demandante se caracterizan porque constituyen deuda emitida por la propia entidad financiera que queda expresamente relegada en el orden de prelación a una posición de excepción por su subordinación no sólo a acreedores privilegiados sino también a los ordinarios. En consecuencia no se trata de una vía ordinaria de inversión en la que el cliente de la entidad se convierte en su acreedor, sino por el contrario de una forma de obtención de capital por parte de la entidad, ingresando el suscriptor en la misma como una suerte de cuentapartícipe, con las responsabilidades propias de un accionista pero no con los beneficios propios de tal sino con los concretados en el contrato de la Emisión. Además de lo anterior los valores adquiridos se caracterizan igualmente porque cotizan en un mercado secundario de renta fija, es decir, quedan sujetos a las leyes de la oferta y la demanda en un mercado de tal modo que tanto en una hipotética realización parcial anticipada como también al vencimiento del contrato la entidad financiera no queda obligada a restituir el capital entregado por el cliente, sino el valor que en el mercado de Renta Fija tengan los títulos, lo que está expuesto a una constante fluctuación cuantitativa cuyo elemento esencial determinante va a ser la calificación crediticia que reciba la entidad emisora y garante de los títulos.

Los factores expuestos configuran a estos productos financieros como de riesgo. Por un lado la inversión quedaba postergada a las últimas posiciones en el orden de prelación de acreedores de la entidad bancaria. Por otro lado este producto tiene una diferencia sustancial y esencial con toda inversión dineraria bancaria ordinaria, dado que el cliente, como ya se ha expuesto, no queda en la ordinaria posición de inversor-acreedor de la entidad sino que pasa a ser un partícipe de los recursos propios de la misma. Además los valores adquiridos cotizan en el mercado de Renta Fija -esto es, en el mercado secundario oficial donde se cotizan y negocian productos de renta fija y obligaciones de empresas privadas-, lo que constituye el elemento principal de complejidad y de riesgo de estos productos, toda vez que las fluctuaciones de dicho mercado escapan por completo al ámbito y a las capacidades de decisión de los particulares, resultando así en definitiva que la inversión puede quedar mermada, pues para poder deshacerla en caso de amortización anticipada o para liquidarla a su vencimiento surge el condicionante decisivo de la demanda que exista de tales títulos en el mencionado mercado de deuda, con lo que la recuperación del capital invertido puede resultar imposible (si no hay demanda) o quedar seriamente minorada (si es una demanda ínfima en función de la calificación crediticia de la entidad bancaria, pues son obligaciones de la misma, por lo que un comprador en ese mercado secundario podría ofrecer un precio muy inferior al abonado por el cliente para su adquisición). En definitiva, el valor en sí de la inversión pasa a depender por completo de un factor ajeno y de riesgo, como es la fluctuación de la misma en el mercado organizado de deuda o renta fija, lo que a su vez depende de otro factor todavía más remoto como es la calificación crediticia que reciba la entidad emisora y garante.

CUARTO.- Pues bien, respecto de la contratación de este producto bancario ha resultado acogida en la sentencia de primera instancia la acción entablada por la parte demandante, que es la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1101 del Código Civil.

La entidad bancaria demandada argumenta al respecto en su recurso de apelación que esta acción legal no es viable en este caso por venir la misma referida a supuestos incumplimientos precontractuales.

Este motivo del recurso debe ser desestimado, porque está reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo la viabilidad de esta acción en estos casos, tal y como esta Sala igualmente tiene asumido.

En el ámbito de la responsabilidad contractual el artículo 1101 del Cc impone el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados a "los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

El planteamiento de responsabilidad contractual por daños y perjuicios en este tipo de supuestos, relativos a la contratación bancaria de productos complejos y de riesgo, por razón de un incumplimiento por la entidad bancaria su obligación legal de diligencia, lealtad y deber de información, ha venido afianzándose en la jurisprudencia y ha quedado avalado por el Tribunal Supremo, cuando ha afirmado que "En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado" ( STS nº 583/16, de 30 de septiembre de 2016).

Ello es debido a que dicha caracterización del producto como complejo y de riesgo motiva, correlativamente, la exigencia de un deber cualificado de información por parte de la entidad financiera que lo comercializa para con el cliente minorista contratante, a fin de validar su contratación, toda vez que "las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014).

La normativa europea MIFID, introducida a partir de la Ley 47/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores, impone a la entidad financiera que comercializa este tipo de productos a clientes minoristas el deber de prestar una información rigurosa, completa y clara sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos, tanto en la fase contractual como en la precontractual, con la finalidad de que dicho cliente minorista pueda comprender y valorar correctamente la conveniencia de su inversión. Todo ello por razón de que, en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor minorista la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual.

Explica el TS que "es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras). Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras). En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido" ( STS 61/2021, de 8 de febrero).

Por tanto de acuerdo con la jurisprudencia del TS el incumplimiento de los deberes que incumben a la entidad financiera en virtud del asesoramiento que presta al cliente a quien ofrece productos complejos y de riesgo, como el aquí el litigioso, y así en particular el incumplimiento del deber de prestar una información veraz y completa sobre la verdadera naturaleza especulativa y los riesgos del producto, sí puede erigirse como título jurídico hábil para intentar sustentar una reclamación de los daños sufridos por la parte demandante como consecuencia de tal incumplimiento.

QUINTO.- En segundo lugar el recurso de apelación de Banco Santander insiste en que la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual está prescrita a la luz del plazo de tres años del art. 945 del Código de Comercio.

Sin embargo no lo considera así esta Sala. El art. 945 CCo no es aplicable al caso que nos ocupa. Esta norma determina que "La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años". Esta Sala ya ha rechazado con reiteración que en estos casos de comercialización de productos bancarios complejos y de riesgo con clientes minoristas el plazo de prescripción a considerar sea el de tres años del art. 945 del Código de Comercio. En palabras de la SAP Navarra 1628/21, de 14 de diciembre, sobre esta misma cuestión, "Circunscrito así el análisis a si debe reputarse prescrita o no la acción indemnizatoria de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, en contra de lo sustentado en la sentencia apelada, tenemos establecido ya en sentencia 606/2019 de 28 de noviembre , que no resulta aplicable el art. 945 CCom ya que "tal y como recoge el TS en sentencia de 23 de febrero de 2009 se refiere a los casos de intervención de Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de comercio que "actuaban como fedatarios y mediadores de los clientes en la adquisición de títulos por lo que es aplicable únicamente cuando el demandado actúa en nombre y en cumplimiento de la orden de compra del cliente pero no cuando, como en este caso ocurre, la demandada es comercializadora del producto, más en concreto del producto por ella comercializado y emitido"".

El plazo de prescripción a considerar en este caso, por tanto, será el genérico o común para las acciones judiciales que no tienen previsto otro plazo específico. Y además, en el caso que nos ocupa el plazo común a considerar no es el del art. 1964 del Cc, por cuanto es de aplicar, por el contrario, el Fuero de Navarra en tanto que el contrato está celebrado en Navarra siendo una de las partes navarro y ostentando la otra sucursal en esta comunidad. Antes de la reforma operada por la Ley Foral 21/2019 el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones que no tengan otro plazo específico era, según la ley 39 del Fuero, de treinta años, claramente no superado en el caso que nos ocupa. La reforma operada en el Fuero Nuevo por la mencionada ley foral 21/2019 ha reducido ese plazo general a cinco años, si bien la disposición transitoria primera indica que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior". En cualquier caso, igualmente en caso de aplicar el plazo común del Código Civil del art. 1964 tampoco concurriría prescripción de la acción, por cuanto dicho precepto fijaba un plazo de quince años hasta la reforma legal operada mediante la Ley 42/2015, que lo redujo a cinco. La disposición transitoria de dicha Ley aclaró, no obstante, que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor (el 7 de octubre de 2015) se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil, norma conforme a la cual "La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo". La acción ejercitada por la demandante en el caso que nos ocupa nació antes de la reforma legal de 2015, por lo que la aplicación del régimen transitorio expuesto daría lugar al vencimiento del plazo de prescripción una vez transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del nuevo plazo reformado, esto es, un vencimiento a fecha 7 de octubre de 2020 que no está superado con la interposición de la demanda en diciembre de 2019.

Cabe añadir que tampoco concurre un retraso desleal que ostente fuerza jurídica suficiente como para obstar el ejercicio de la acción entablada por el demandante. El retraso desleal es una institución que debe aplicarse con absoluta excepcionalidad por alterar el régimen normal de ejercicio de las acciones y debe interpretarse con carácter restrictivo a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso. La jurisprudencia del TS explica que "La doctrina del "retraso desleal" considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, recurso nº 901/1997 )" ( STS 352/2010, de 7 de junio). Es decir, el mero transcurso del tiempo es un elemento insuficiente por sí solo para apreciar "retraso desleal", como se observa con la doctrina jurisprudencial expuesta, si no se concreta ningún otro dato revelador de una actuación inequívoca de la parte reveladora de renuncia indiscutible a su derecho. En palabras de la STS de 18 de octubre de 2004, "el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso".

SEXTO.- Finalmente, el recurso de apelación plantea respecto de las Participaciones Preferentes que nos ocupan que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para observar concurrencia de responsabilidad por incumplimiento.

A estos efectos, el recurso de apelación se limita primeramente no a rebatir los argumentos de la sentencia apelada, sino a reproducir literalmente la contestación a la demanda defendiendo que sí se prestó información a la demandante sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión.

Lo anterior basta, por tanto, para desestimar este primer argumento del motivo de apelación, toda vez que es carga de la parte apelante sustentar su petición de revocación en una censura concreta de la sentencia y de los razonamientos y valoración de la prueba contenida en la misma.

En cualquier caso, debe esta Sala ratificar que no consta probado el cumplimiento de las obligaciones legales de información exigibles a la entidad bancaria para la válida comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo como el que nos ocupa.

Como ya hemos referido, la válida comercialización de este tipo de productos complejos y de riesgo obliga a la entidad financiera a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria de acciones del banco a un valor predeterminado varios años antes, lo que finalmente puede suponer una merma en la inversión. Ello forma parte de las obligaciones exigibles a la entidad, por el asesoramiento prestado, siendo que como afirma el TS "para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición" (entre otras, SSTS nº 102/2016, de 26 de febrero; ó nº 411/2016, de 17 de junio).

Recalca la misma idea la STS 334/21, de 18 de mayo, cuando explica que "2.- Sobre la existencia de una relación jurídica de asesoramiento. Nos hemos pronunciado al respecto en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ratificada por otras posteriores tales como las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 329/2017, de 24 de mayo , 424/2020, de 14 de julio , 673/2020, de 14 de diciembre y 58/2021, de 8 de febrero, entre otras, en las que hemos afirmado que: "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . "El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)"".

Por tanto, "el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( Art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; Art. 64 RD 217/2008 )" ( STS de 8 de julio de 2014).

En el caso que nos ocupa la sentencia apelada concluye, acertadamente, que la entidad financiera demandada no cumplió adecuadamente ese deber de prestación de información.

Es carga de la parte demandada la demostración de tal suficiencia de información, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto) y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.7 LEC, por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto, además de que esa prestación de información suficiente es un deber legalmente impuesto a las entidades financieras para comercializar válidamente este tipo de productos complejos y de riesgo con clientes minoristas.

De esta forma, consta por un lado que la entidad financiera no logró identificar a su empleado que comercializó con la Sra. Gracia las Preferentes, con lo que no se ha practicado ninguna prueba solvente encaminada a contrastar la dinámica de la negociación y la determinación de la información prestada a la cliente, a fin de evaluar su suficiencia.

Por otro lado, en cuanto a la información documentada el análisis de los documentos aportados revela con claridad que no conforman un medio adecuado ni suficiente de conocimiento, habida cuenta de que la mera lectura de los documentos contractuales y los documentos informativos referidos a este producto aportados a los autos se presenta como un mecanismo manifiestamente insuficiente e inidóneo, por sí solo, para suministrar al cliente bancario minorista una información rigurosa y correcta respecto de las características, condicionantes y riesgos del producto, dado que se trata de documentos cargados de conceptos bancarios y financieros, donde se describe el producto en terminología bancaria, de difícil comprensión general. Estos documentos no colman las exigencias legales ya antes apuntadas que imponen a la entidad bancaria por su profesionalidad en la inversión financiera una conducta activa mucho más implicada -consistente en prestar una información completa, clara y detallada- que la mera carga pasiva del cliente de leer los documentos, ya que es inherente a la contratación de este tipo de productos por clientes minoristas la confianza que los mismos depositan en la profesionalidad del empresario especializado en materia financiera con el que contratan y en las explicaciones (en este caso como se ha visto insuficientes) recibidas del mismo. Así lo entiende el Tribunal Supremo cuando afirma que "no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato" ( STS 195/2016) así como que "Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma" ( STS 692/2015, y 195/2016).

Se confirma, por tanto, que en el plano fáctico la prueba acredita el incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes legales de información hacia el cliente sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto, ocasionando que contratase sin ser plenamente consciente de todo el alcance y consecuencias, también las negativas, de dicho contrato.

SÉPTIMO.- No obstante lo anterior, el recurso de apelación también plantea que, en cualquier caso, no concurre el preceptivo vínculo de causalidad entre esa falta de información y el perjuicio económico finalmente sufrido por la demandante. Y en este punto el recurso de apelación debe resultar ciertamente acogido.

La sentencia aquí apelada incurre en el automatismo de concluir que ante la constatación de que la entidad financiera no cumplió con su obligación de prestación de información, ha incurrido consecuentemente en responsabilidad legal del art. 1101. Sin embargo es imperativo que se verifique la existencia y concurrencia de una relación de causalidad entre esos incumplimientos contractuales y los daños y perjuicios reclamados por quien demanda.

Una vez verificado el incumplimiento del deber de informar, lo determinante en estos supuestos es constatar una necesaria relación de causalidad entre dicho incumplimiento contractual y el perjuicio sufrido y reclamado. Reiteramos aquí la referencia a la STS 61/2021, de 8 de febrero de 2021, ya antes citada, que no sólo confirma la posibilidad de que puede surgir responsabilidad contractual por negligente cumplimiento de la obligación de asesoramiento e información, sino que exige para ello la constatación de un perjuicio y la constatación de relación de causalidad: "En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido".

Por tanto, aun cuando puede concluirse, como ya hemos analizado en esta sentencia, que la entidad financiera efectivamente incurrió en incumplimiento de la obligación de prestar información precisa y completa sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, lo que no consta acreditado, sin embargo, es que el perjuicio actual sufrido por la demandante (identificado en una posterior amortización total de las acciones Banco Popular en que los títulos originarios, las Preferentes, terminaron resultando canjeadas, tras un preliminar canje por Bonos) sea una consecuencia imputable a tal defectuosa información.

Por el contrario, la pérdida económica sufrida por la demandante es consecuencia, según consta demostrado documentalmente, de la decisión de tener y conservar en cartera esas acciones recibidas así como de la fluctuación del valor de sus acciones en el mercado bursátil, y no por consecuencia de la insuficiente o incompleta información recibida sobre la naturaleza y riesgos de las Participaciones Preferentes originarias.

Es decir, en la identificación del perjuicio incide de forma decisiva la propia conducta de la interesada, pues la pérdida será mayor o menor -o incluso podría ser inexistente si la cotización de la acción ha tendido al alza- según en qué momento temporal decida realizar sus acciones o decida reclamar, lo que revela con claridad esa ruptura del nexo causal.

Los incumplimientos expresados, por defectuosa e insuficiente información, podrían resultar en su caso generadores de un perjuicio contractual identificado con la minusvaloración de la inversión al tiempo de ser convertida la misma en otra cosa (con el canje de los Bonos en acciones habido en enero de 2014). En ello sí que podría entrar a discutirse si existe una relación causal directa y no quebrada entre el incumplimiento imputable a la demandada y el perjuicio patrimonial sufrido por el cliente. Así lo explica la STS de 20 de junio de 2018 cuando respecto de esta acción de responsabilidad contractual explica que "la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"" ( STS de 20 de junio de 2018).

Por el contrario, con posterioridad al canje en acciones, la pérdida económica ulterior no deriva causalmente de la eventual insuficiente información sobre el contrato de adquisición de Participaciones Preferentes aquí litigioso, sino por el contrario de la existencia y permanencia en cartera de las acciones durante varios años, a lo largo de los cuales han debido ostentar muy variados valores en la normal fluctuación del mercado bursátil en que cotizan.

En definitiva, la información defectuosa o insuficiente se brindó con respecto de un producto concreto, las Participaciones Preferentes, por lo que la relación causal de esa información insuficiente sólo puede existir con respecto de la pérdida de valor de tales títulos cuando la inversión en los mismos se convirtió o canjeó por otra cosa, pero no con respecto de la pérdida de valor posterior de otros títulos diversos en que aquellos quedaron convertidos, cuya dinámica de fluctuación y funcionamiento es distinta y ajena a la de las referidas Preferentes y cuya ostentación durante años rompe todo vínculo de causalidad.

OCTAVO.-Sobre las acciones Banco Popular.

Finalmente, el segundo objeto del presente litigio es la adquisición por parte de la demandante de acciones Banco Popular en el año 2016, dentro del proceso de ampliación de capital que publicitó la entidad.

La sentencia apelada acogió al respecto la acción de nulidad de dicha adquisición por concurrir error vicio en el consentimiento contractual prestado por la cliente. Sin embargo, a partir de la decisión tomada por el TJUE en sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la AP Coruña respecto de la adecuación al Derecho de la Unión de las reclamaciones de responsabilidad contra una entidad financiera emisora de acciones, o contra su sucesora, en casos de resolución del emisor; así como por el criterio fijado para estos casos por esta Sala a raíz de la misma, no cabe el ejercicio de tales acciones, y procede en consecuencia acoger el recurso de apelación de la entidad demandada.

Así, en la SAP Navarra (Pleno) 431/22, de 15 de junio hemos determinado lo siguiente:

"PRIMERO: La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 (ECLI:ECLI: EU:C:2022:351 ) declara que las "disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por ello, procede desestimar el recurso, aunque sea por una razón diferente a las expuestas en la sentencia apelada, aplicando el principio de primacía del derecho de la Unión Europea.

Tras la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones.

Como señala el apartado 50 de la citada sentencia del TJUE, la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores "el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario"".

A mayor abundamiento, y a la luz de la misma STJUE de 5 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo ha inadmitido recurso de casación sobre la cuestión interpuesto por accionistas contra sentencias desfavorables a su reclamación, afirmando que "el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación" ( ATS de 20 de julio de 2022).

En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35).

Procede por lo expuesto la desestimación de este punto del recurso de apelación.

NOVENO.- La acogida del recurso de apelación comporta que la demanda pase a quedar desestimada, pero las costas de la primera instancia no serán impuestas a la demandante en aplicación de la excepción que contempla el art. 394.2 de la LEC para los casos que presenten serias dudas de hecho o de Derecho, como es el caso que nos ocupa tanto en lo relativo a la acción de responsabilidad contractual en la comercialización de las Preferentes, respecto de la cual se confirma el incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes de información, pero se desestima la reclamación por una cuestión de calado jurídico referida a la complejidad de la construcción de una relación de causalidad con la pérdida de valor de una inversión en un contrato complejo sucesivamente sustituido de manera cuasi automática e imperativa pero conservada durante años por el cliente; e igualmente con respecto de la desestimación de las pretensiones en relación con la adquisición de acciones Banco Popular, habida cuenta de las notables serias dudas de derecho concurrentes, que han motivado la necesidad de pronunciamiento sobre la cuestión por parte del TJUE y el preceptivo acato de lo determinado por el tribunal europeo conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión.

En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.