Sentencia Civil 725/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1622/2021 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- Erasmo, propietario de un local comercial situado en la CALLE000 número NUM000 NUM002 de Pamplona (haciendo chaflán con la CALLE001) y destinado al negocio de zapatería ("Calzados Pablo Goñi") interpuso demanda de impugnación de los acuerdos aprobados en la junta ordinaria celebrada el 21 de marzo de 2019 por la Comunidad de Propietarios del edificio, por los que se acordó adjudicar el cambio de calderas de calefacción central y agua caliente sanitaria a la empresa Cirima y aprobar el reparto entre los copropietarios de los costes de dichas modificaciones, presentado por el administrador de fincas al efecto (punto 3 orden del día).

En la demanda se pedía: i) la declaración de nulidad de dichos acuerdos por ser contrarios a la Ley o los Estatutos; ii) la condena a la Comunidad de Propietarios a la realización de un nuevo cálculo del reparto de gastos extraordinarios unido a la adjudicación de la obra de cambio de sala de calderas conforme a los criterios contenidos en las normas de Comunidad y a la devolución al demandante de los gastos cobrados en exceso por su local; iii) la condena a la demanda a devolver los importes cobrados vinculados al cambio de caldera de agua caliente sanitaria y de aquellos que pudieran cobrarle en este concepto hasta la conclusión del pleito).

Se alegaba básicamente al efecto que:

i) la contribución al gasto por el cambio de calderas de calefacción vulneraba la legalidad aplicable a la Comunidad ya que se efectuó en proporción a los coeficientes de participación de los locales y viviendas cuando las Normas de Comunidad recogidas en el título constitutivo inscrito preveían que se calculara en proporción a la superficie de radiación de los elementos que tuvieran instalados;

ii) el local del demandante no estaba dotado de servicio de calefacción en origen, aunque sí con posterioridad, siendo más tarde retirados los radiadores, comunicándolo así a la Comunidad;

iii) respecto al cambio de caldera de agua caliente sanitaria, se trataría de un servicio del que nunca ha disfrutado el local y nunca se le habían repercutido gastos en relación con dicho concepto;

iv) en los años 1983/1984 y 1999/2000 existieron otras sustituciones de calderas tanto de calefacción como de agua caliente, y no se imputó gasto alguno a ninguno de los locales de la Comunidad demandada.

Opuso la Comunidad demandada, en cuanto al fondo, que las Normas de Comunidad en que se basaba la demanda no afectaban al pago de gastos como las obras de cambio de calderas de calefacción y agua caliente y que, tratándose de elementos comunes del edificio, es exigible la obligación de todos los propietarios de contribuir a su pago de acuerdo con sus coeficientes de participación.

La sentencia que se apela por el copropietario demandante desestimó la demanda al apreciar que conforme a las Normas de la Comunidad debía distinguirse entre la contribución de todos los copropietarios a la "existencia" de elementos comunes del inmueble conforme a su cuota de participación y la contribución a los gastos derivados de uso, mantenimiento o reparación de los elementos comunes existentes, que sí se regirían por las previsiones de las Normas de Comunidad que eximen de la contribución a determinados gastos (o bien establecen distintos criterios de contribución) de forma restrictiva.

Se consideraba intrascendente a tales efectos que con motivo de previas sustituciones de las calderas no se exigiera contribución alguna a los locales ya que no se habría probado que ello hubiera sido acordado en virtud de un pacto expreso de modificación de contribución a los gastos comunes o de alteración de las normas del régimen de propiedad horizontal, no siendo un acto concluyente e inequívoco.

SEGUNDO. - Frente a la sentencia desestimatoria de sus pretensiones se alza la parte actora alegando en primer lugar error en valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sobre la base de que las previsiones respecto a " gastos comunes" contenidas en los Estatutos de la Comunidad y en el Reglamento de Régimen Interno, serían aplicables tanto a los gastos comunes ordinarios o de " mero uso" como a los extraordinarios motivados, en este caso, por las reparaciones de las calderas. Por ello, concluye que, conforme al art. 27 del Reglamento de la Comunidad, procedería la exención de los gastos por servicios que no se disfrutan y no estaban instalados en origen, como sucede con el agua caliente en el caso del local del apelante debiendo "eximirse al local de los gastos vinculados al servicio de agua caliente sanitaria al no contar con dicho servicio ni haber dispuesto de éste en origen".

Por tanto, este motivo de recurso no hace referencia al gasto relativo a la sustitución de la caldera de calefacción sino tan solo al gasto relativo a la instalación de una nueva caldera para el servicio de agua caliente del inmueble.

Procede su estimación por cuanto pasamos a exponer.

TERCERO. - La obra relativa al acuerdo impugnado consistió en la instalación de unas nuevas calderas para la calefacción y agua caliente de los edificios de la Comunidad de Propietarios, pasando de unas de gasoil a otras de gas natural por obsolescencia de la existentes, así como la colocación de otra serie de elementos anejos como tubos de chimenea, contadores eléctricos, etc. No estamos pues, en sentido estricto, ante una obra de simple reparación de estos elementos comunes pues no permanecen los ya preexistentes una vez reparados, sino que nos encontramos ante la instalación de nuevos elementos comunes en sustitución de los anteriores.

El art. 2 D) de las "Ordenanzas" incluidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal otorgado en escritura pública de 12/5/1966 estableció que: " A los servicios comunes generales de ambas casas contribuirán todos los copropietarios; a los comunes de cada casa, los pertenecientes a la misma. En ambos casos, aunque no utilicen el servicio, no habiten la vivienda o no utilicen el local".

Esta norma recoge en definitiva la regla general prevista en el art. el artículo 9 de la LPH que impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Y en línea con lo que se desprende de la obligación contemplada en el texto legal, la norma estatutaria precisa que la contribución es debida pese a que un determinado servicio común no se utilice por los copropietarios.

El Artículo 3º (bis) de esas "Ordenanzas" o Estatutos establecía que: "Regirán las siguientes normas para gastos comunes:

a) Salvo que otra cosa se pacte, la cuota será proporcional al porcentaje en el total si es gasto común a las dos casas o a la casa respectiva.

b) A los gastos de reparación, limpieza, pintura, decoración y demás que se causen en portal y escaleras, no contribuirán los propietarios del sótano y planta baja, sino solo los propietarios de las demás plantas.

c) La misma norma regirá para los gastos de fuerza, reparación, entretenimiento y seguro de ascensores y montacargas.

d) Los gastos de calefacción se pagarán por los que la tengan instalada, la utilicen o no, en proporción a la superficie de radiación de los elementos que tengan instalados".

Por cuanto interesa a la resolución del litigio, es de observar que estas reglas estatutarias no hacen referencia alguna a los gastos del servicio de agua caliente, que es a los que el motivo de recurso se contrae.

CUARTO. - Por su parte el autodenominado "Reglamento de la Comunidad" fechado el 12 de mayo de 1971, que se remite a las Ordenanzas, declarando su carácter supletorio respecto a las mismas y que como señala la sentencia apelada, desarrolla aspectos de las normas estatutarias sin alterar las mismas, incluye las siguientes estipulaciones relevantes:

i) En su artículo 26 se dispone que " Todos los gastos de la Comunidad de Copropietarios, afectarán a cada uno de ellos, independientemente de que utilicen o no los servicios de los que dimanen dichos gastos" .

Se viene a reiterar con ello la regla general de obligación de todos los propietarios de elementos privativos, de contribuir a los todos los gastos incluso en caso de que no utilicen los servicios que generan tales gastos.

ii) El artículo 27 dispone que : " Ningún propietario podrá eximirse de pagar los gastos que le correspondan, alegando haber suprimido la utilización del servicio de que se trate, cuando éste lo tenía instalado de origen."

iii)El Artículo 29 por su parte dispone que : "Los gastos se distribuirán del siguiente modo: a) Gastos comunes generales de ambos inmuebles.

-Calefacción en proporción al número de metros cuadrados de irradiación.

-Agua caliente, el 60 % de dichos gastos en proporción al número de habitantes de cada vivienda o local, el otro 40 %, dividiendo esta cantidad entre el número de viviendas y locales comerciales que tengan instalado este servicio, sin que sea reversible dicha instalación."

Estas son las reglas en las que se apoya la parte apelante para sostener que no vendría obligado a contribuir al gasto ocasionado por la sustitución de la caldera que facilita agua caliente al inmueble. A su juicio de " dicha norma se extrae que, por el contrario, procede la exención de los gastos por servicios que no se disfrutan y no estaban instalados en origen" y es aplicable tanto a gastos ordinarios como extraordinarios.

Si consideráramos que dichas estipulaciones contienen claramente una exención particular para determinados copropietarios respecto a su obligación de contribución a los gastos generados por el servicio común de agua caliente, asistiría la razón a la apelante en cuanto que la misma sería aplicable tanto a gastos ordinarios como extraordinarios motivados, por ejemplo, por la sustitución de los elementos necesarios para proporcionar el servicio común. Al respecto la jurisprudencia tiene establecido que "las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este" ( SSTS 531/2019, de 10 de octubre, 678/2016, de 17 de noviembre y todas las que estas citan).

Esa misma jurisprudencia enseña que "Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (entre otras, SS 7 febrero 1989 , 5 marzo 1990 , 31 mayo 1996 , 20 febrero 1997 ), según la cual las limitaciones estatutarias a los derechos de propiedad individual han de ser objeto de interpretación restrictiva.

El criterio de interpretación de las cláusulas dudosas de los estatutos debe de ser restrictivo, y por ello solo debe de amparar la exoneración de los expresos y concretos gastos contemplados en la cláusula estatutaria y para el gasto expresamente indicado" ( STS 419/2013 de 25 de junio).

La regla del art. 27 del Reglamento comunitario, no establece de forma indubitada que aquéllos elementos privativos que no dispusieran en origen (es decir, al concluirse la edificación) de un determinado servicio (como pudiera ser el de agua caliente) resultaban excluidos de la obligación de contribuir a los gastos del mismo. La regla admite diversas interpretaciones; así puede interpretarse en el sentido de que la norma se limita exclusivamente a establecer que la supresión de un servicio común por quienes lo tuvieran instalado desde el inicio no les exime de seguir contribuyendo, tras la supresión, a los gastos generados por el mismo; y también, aunque a sensu contrario, podría interpretarse en el sentido de que los copropietarios de elementos privativos que no tuvieran instalado en origen un determinado servicio no habrían de contribuir, mientras esa situación se mantuviera, a los gastos que el mismo generara.

Es decir, la regla del art. 27 es, por sí sola, de interpretación dudosa. No obstante, debe ser interpretada en conexión con el resto de las incluidas en el propio Reglamento de normas comunitarias.

Si se observa su art. 29, al regular la distribución de gastos ordinarios entre los copropietarios por el consumo de agua caliente, introduce el criterio consistente en que "tengan instalado este servicio, sin que sea reversible dicha instalación", es decir, se está disponiendo que para tener que sufragar los gastos del servicio de agua caliente, se debe de contar con la instalación de dicho servicio desde el inicio de la propiedad horizontal, siendo intrascendente que luego se suprima o revierta por los propietarios dicha instalación.

De la interpretación conjunta de ambas normas cabe extraer razonablemente que la voluntad conjunta plasmada en las mismas fue la de eximir del pago de los gastos originados por el servicio común de suministro de agua caliente a los propietarios de elementos privativos que carecieran de tal servicios desde el origen de la constitución en régimen de propiedad horizontal y que se mantengan en dicha situación.

Y no resulta discutido en la causa que el local de la parte actora no ha contado nunca con servicio de agua caliente.

QUINTO.- Se aduce igualmente que la exención de gastos al local en anteriores actuaciones de sustitución de calderas, en concreto, las obras de cambio de calderas en los ejercicios 1983-1984 (caldera calefacción) y 1999-2000 (caldera Agua Caliente Sanitaria),supone que la Comunidad fijó criterio partiendo de las normas internas de sus Estatutos y Reglamento y que en el reparto ahora impugnado ha ido contra sus propias normas y contra su propio criterio plasmado también en los repartos realizados en anteriores.

Consta acreditado que la Comunidad en el año 1983 procedió a la primera sustitución de la caldera de calefacción y en su reparto de gasto (documento anexo nº 12 de la demanda) no fueron incluidos los locales comerciales.

La sentencia apelada razona al respecto que " en modo alguno consta que ello hubiera sido acordado en virtud de un pacto expreso de modificación de contribución a los gastos comunes o de alteración de las normas del régimen de propiedad horizontal, no siendo un acto concluyente e inequívoco".

La Sala comparte el razonamiento ante la evidencia de que las normas comunitarias no establecen una exención de contribución a los gastos originados por el servicio de calefacción a quienes, como ocurre en el local del demandante, hubieran suprimido el servicio y no se ha producido una modificación estatutaria en virtud de la cual se intriduzca dicha exención.

En este sentido venía a razonar la STS 163/2020 de 11 de marzo que no cabe la modificación tácita del título constitutivo mediante una alteración o modificación del mismo que no respete los requisitos legales, concluyendo que " Es cierto que los propietarios, en un momento concreto, pueden aceptar -por determinadas razones- que la participación en los gastos comunes se produzca de modo distinto al establecido en el título constitutivo, al margen de los cauces previstos en la ley. Pero un acuerdo de modificación del título constitutivo requiere la inserción de la propuesta de modificación como punto del orden del día, la oportuna discusión sobre ello y la concurrencia de unanimidad para dicha modificación, que habría de llevarse al registro de la propiedad para que pudiera vincular a terceros que pasen a formar parte de la comunidad con posterioridad al acuerdo, como ocurre con la recurrente".

SEXTO.- En último extremo se alega en el recurso que el reparto de gastos unido al acta y acordado conforme a las cuotas de participación no incluye a todos los propietarios, pues al menos seis propietarios de locales y sótanos aparecen sin atribución alguna de gasto en el reparto por lo que la distribución realizada es incorrecta y contraria a derecho, aún en el caso de que asumiera que todos los copropietarios deben de sufragar la obra de las calderas con arreglo a sus cuotas de participación.

En la demanda no se hacía referencia a esta circunstancia fáctica como fundamento de la impugnación de los acuerdos comunitarios; tampoco se interesó ni se acordó por el tribunal su inclusión como alegación o pretensión complementaria ex art.426 LEC, lo que determina que el recurso de apelación no pueda sustentarse en alegaciones no deducidas oportunamente en la primera instancia.

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las "cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

El art. 456 LEC permite a la parte apelante instar un pronunciamiento revocatorio de la sentencia apelada " con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte actora, ahora apelante, de haber expuesto en su demanda las novedosas alegaciones efectuadas en el recurso.

SÉPTIMO. - La estimación parcial del recurso determina la de la demanda en igual medida con el impacto sobre imposición de costas de la primera instancia que determina el art. 394.2 LEC.

OCTAVO. - Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la segunda instancia.