PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por Dña. Adela, propietaria de la Casa sita en la CALLE000 núm. NUM000, hoy núm. NUM001, de Artazu, contra D. Gumersindo y Dña. Trinidad, propietarios de la Casa sita en la CALLE001 núm. NUM002, en ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual de los arts. 1902 y 1910 CC, Ley 507 FN, en la que solicitaba fueran condenados los demandados "a ejecutar a su costa las obras y actuaciones necesarias para recoger adecuadamente las aguas que a través del canalón ya descrito se recojan de la cubierta y terraza de su edificio y para que dejen de causar u originar daños en el inmueble (.), procediendo en definitiva a recoger las aguas de forma y manera que cesen en la producción de los daños descritos en la demanda", así como a "realizar a su costa las obras y actuaciones descritas en el informe pericial acompañado como documento número seis de la demanda para reparar los daños causados en la vivienda y mobiliario, o bien, subsidiariamente, aquellas que se determine judicialmente".
En apoyo de esas pretensiones se alegaba, en síntesis, que los demandados habían instalado en la fachada de su Casa, en una zona que no tiene caída hacia el desagüe allí existente, sino hacia la propiedad de la demandante, una bajante o conducción para recoger las aguas pluviales de la terraza, vertiéndolas directamente sobre la calle "y/o sobre una maceta o parterre con diferentes plantas" que los mismos habían colocado "al lado de una de las paredes de cierre de la Casa de la demandante", por lo que no dan "salida canalizada al agua derramada y cae directamente sobre la calle y de ahí se acumula en el muro de la vivienda propiedad de la demandante", produciendo filtraciones en la bodega existente en la planta baja, a unos 3 metros bajo rasante.
b) En el escrito de contestación los demandados negaron que concurrieran los requisitos de los arts. 1902 y 1910 CC, alegando, en síntesis, que de los informes aportados se desprendía que las filtraciones de agua se debían a un problema en el muro de la demandante (falta de impermeabilización), a un problema existente en el asfaltado de la calle o a las obras de reforma y mejora realizadas por la propia demandante, no teniendo nada que ver la instalación de la bajante ya que con anterioridad el agua evacuaba por el agujero existente en la fachada, sin que se hubiera modificado la dirección en la que salía, no siendo cierto que hubieran puesto un parterre, definido por la RAE como un jardín o parte de él, con flores, plantas y anchos paseos, sino sólo una maceta, que además llevaba colocada en el mismo lugar 12 años con el beneplácito del Ayuntamiento, cayendo el agua de la bajante sobre la maceta y si cae en exceso rebosa a la calle, tal y como ocurría los años anteriores a su instalación, por lo que cuando la demandante empezó a quejarse en julio de 2021, la bajante ya llevaba meses instalada y la maceta años, no siendo responsables de que el agua se acumule, ni del estado de inclinación de la calle, ni del estado del muro de la Casa de la demandante, sin que el pueblo disponga de un sistema de recogida de aguas pluviales y por ello todas las casas evacuan el agua a la calle.
c) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
Tras el " análisis de la prueba practicada" la juez de primera instancia llega a la conclusión de que las humedades por filtraciones existen y son consecuencia de la incorrecta canalización de las aguas pluviales de la terraza existente en el inmueble propiedad de los demandados, en base a una serie de consideraciones que realiza, en síntesis, las siguientes:
- La afirmación del perito Sr. Rodolfo de que al visitar la bodega pudo comprobar que las humedades que constan fotografiadas en el informe del perito Sr. Ruperto estaban localizadas en otro lugar, "no se sostiene de ninguna manera, puesto que los otros peritos no sólo vieron, sino que localizaron estos daños en la zona coincidente con la localización del parterre de la parte demandada".
En " cuanto a la naturaleza de los daños, humedades", el perito Sr. Ruperto indicó que "se trata de humedades recientes, puesto que la inexistencia de hongos, permite determinar que las humedades y eflorescencias o manchas de humedad son actuales, no antiguas".
Además, "conocía personalmente la bodega, habiendo estado previamente en la misma, en alguna otra ocasión no relacionada con el procedimiento, puesto que ha vivido durante unos diez años en la localidad de Artazu, conociendo, por tanto, las instalaciones afectadas, pudiendo afirmar que las humedades examinadas en este pleito no son antiguas, sino que han aparecido recientemente".
- Es muy ilustrativa la fotografía número IMG 20210816 115303, aportada con el informe pericial del Sr. Rodolfo, fotografía en color del parterre y de la canalización de la terraza, en la "que se puede apreciar que la canalización vierte directamente sobre este parterre, entendiendo como tal parterre la zona rectangular con tierra y algunas piedras existentes justo debajo de la canalización", que " no llega hasta la vía pública, donde hay instalada una rejilla de desagüe, de manera que las aguas no vierten sobre la vía pública, no son dirigidas directamente a esta rejilla de desagüe, sino que vierten sobre este pequeño espacio de tierra existente en la propiedad de la parte demandada, que es denominado en este procedimiento como parterre".
- Si esta canalización que no llega a "la vía pública, desagua las aguas pluviales recogidas en la terraza de la parte demandada, y este parterre no se encuentra debidamente impermeabilizado y se encuentra ubicado 3 m encima de la bodega de la parte actora, las aguas pluviales recogidas en la terraza y que vierten sobre este parterre, se filtran por el mismo hasta la bodega" de la demandante, por lo que tal y como sostiene el perito Sr. Ruperto los daños en la bodega " tienen origen causal en la canalización incorrectamente instalada, puesto que esta canalización para que hubiera estado correctamente instalada debería tener un codo que llevara las aguas hasta la rejilla instalada en la vía pública o a la propia escorrentía instalada en la vía pública, tal y como muestran las fotografías adjuntadas por la parte demandada como documental de su contestación" y consta en el informe del ORVE, habiendo explicado el citado perito " en la vista que pudo comprobar, además, que el único origen de estas humedades podía ser el de las filtraciones por el parterre, no pudiendo provenir ni del sistema de desagüe de la localidad ni del inmueble de enfrente".
- Se considera que la canalización o bajante que está ocasionando los daños es la instalada para recoger las aguas de la terraza, al haber sido ejecutada la obra de por los demandados "en el último año y medio", como se indica en el escrito de contestación, y " desde un punto de vista temporal, coincidiría con los daños por filtraciones y humedades que presentaba el inmueble de la parte actora, puesto que hasta que se realizó esta obra, el inmueble no había presentado deficiencia alguna".
d) Recurren los demandados.
SEGUNDO:a) En el primer motivo del recurso solicitan, ex arts. 9.4 y 6 LOPJ, 37.2 y 38 LEciv, se declare la nulidad de todo lo actuado por carencia de jurisdicción para resolver este pleito, al pertenecer el asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Se argumenta en apoyo del motivo, en síntesis, que la juez de primera instancia señala de forma absolutamente equívoca que el espacio físico en el que se encuentra el parterre es propiedad de los demandados, cuando las partes han mostrado conformidad en que se sitúa en la vía pública, lugar desde donde en su caso filtra el agua de la bajante y en que aquéllos sólo son propietarios de las macetas colocadas encima del parterre, parte de la vía pública, lo que genera que la Administración deba ser parte del procedimiento en tanto cabe la posibilidad de que las filtraciones se deban a un mal estado de la acera o al nulo mantenimiento de las calles del municipio de Artazu, sin perjuicio de que finalmente se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración o la responsabilidad extracontractual de los demandados, en el procedimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa.
b) El motivo se desestima.
Es cierto que la falta de jurisdicción es apreciable de oficio.
Como esta Sección señaló en la sentencia de 16 de junio de 2000 (AC 2000, 1673)], el " diferente tratamiento procesal de la competencia territorial y objetiva es lógica consecuencia de su distinta naturaleza, pues mientras que en el proceso civil por regla general las partes establecen libremente la competencia territorial de los órganos jurisdiccionales en un determinado asunto, (.) encontrándonos ante una manifestación procesal en que la voluntad de los litigantes desempeña un papel decisivo, por el contrario las normas sobre competencia objetiva y funcional, frente al carácter dispositivo de la competencia territorial, por ser 'ius cogens' y por obvias razones de orden público, no se dejan en cuanto a su aplicación al acuerdo de las partes".
Pero en el caso ahora enjuiciado, aparte de que la demanda no se ha dirigido contra el Ayuntamiento de Artazu, no concurre el supuesto de hecho resuelto por las sentencias del TSJ de Cataluña citadas en el recurso, en las que se declaró la responsabilidad de la administración y del dueño de la finca de impermeabilizar su suelo y paredes, por referirse a filtración de humedad por capilaridad procedente "del sistema de riego automático de los parterres ubicados en la plaza pública del municipio de Badalona" [ STSJC 16 septiembre 2002 (ECLI:ES:TSJCAT:2005:13188)] o "de las parcelas ajardinadas existentes en la zona peatonal que se ubica en la parte posterior de las viviendas" [ STSJC 24 noviembre 2005 (ECLI:ES:TSJCAT:2005:13997)], ya que en el escrito de contestación los demandados negaron la existencia de un parterre público, entendido como un jardín o parte de él, lo que confirma la fotografía mencionada por la sentencia apelada, que alude a " zona rectangular con tierra y algunas piedras existentes justo debajo de la canalización", y el informe del ORVE.
En este informe, tras señalar que la Casa de los demandados tiene su acceso por una calleja sin salida perpendicular a la CALLE001, levantándose al fondo de la calleja un muro de mampostería que delimita la parcela colindante propiedad de la demandante, cuyo nivel se encuentra por debajo de la calleja, se contiene la siguiente descripción:
"En el rincón a la derecha entrando del fondo de la calleja, junto a la puerta de la Casa Rural, se puede observar que desembocan dos bajantes de pluviales, una de las cuales al parecer procede de una terraza y la otra del tejado de la casa. La bajante procedente del tejado, de color marrón, llega hasta el suelo y vierte mediante un codo que orienta el agua hacia el centro de la calleja.
La bajante procedente de la terraza, de color gris, finaliza a unos 40 cm del suelo y vierte directamente dentro de una jardinera o macetero colocado debajo, desde donde crece una planta trepadora. Este macetero está a su vez colocado sobre una bandeja de plástico ligeramente mayor.
Por detrás del macetero anterior hay dos tiestos directamente apoyados en el suelo, con plantas. Por delante del macetero se ve un farol también apoyado en el suelo".
TERCERO: a) En el segundo motivo del recurso alegan los demandados que ha existido una clara infracción de los arts. 1902 y 1910 CC, en relación con la Ley 507 FN, derivada de atribuirles la propiedad del espacio de tierra por el que filtra el agua, cuando ambas partes han mostrado conformidad con que se trata de vía pública ( CALLE001; titularidad del Ayuntamiento de Artazu).
Se argumenta en apoyo del motivo, en síntesis, que al " tratarse de la responsabilidad de la Administración o directamente de la falta de impermeabilización de las paredes de la bodega frente a las filtraciones de la vía pública, procede desestimar la demanda", ya que una " vez cae el agua a la vía pública no es responsabilidad de los demandados ni su acumulación en un rincón concreto ni la filtración que - según los hechos probados de la sentencia - se produce desde este rincón que las partes muestran conformidad en que se trata de vía pública", siendo precisamente estos "los motivos que componen la prueba pericial del Sr. Rodolfo (.) y que no han sido valorados por la juez de primera instancia, que ha optado por la elaboración de un nexo causal sin la Administración mediante la indebida atribución de la propiedad del espacio físico situado debajo de la bajante", apoyándose "en fundamentos y sentencias cuya base valdría para relaciones de propiedad horizontal o de parcelas contiguas por las que filtra agua, sin que ésta traspase o filtre a través de la vía pública", pero una " vez el agua alcanza el suelo público se desvanece la responsabilidad de los demandados para ser sustituida por la sola responsabilidad de la Administración, quien tiene el deber de canalizar el agua correctamente o evitar su acumulación en determinadas zonas de la calle", sin que esta "carencia de mantenimiento de la vía pública" pueda "ser suplida con bajantes que deban llegar a la escorrentía, en tanto no se puede sustituir la responsabilidad de la Administración por la iniciativa privada".
b) El motivo se desestima.
b.1 En primer lugar, por plantear una cuestión novedosa.
En el fundamento de derecho VIII de la demanda se alegaba que no era aplicable el art. 586 CC al verter las aguas de la terraza a la vía pública, pero podía ejercitarse la acción del art. 1910 CC.
Y en el fundamento de derecho VIII de la contestación se negaba concurrieran los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual "por cuanto no se ha acreditado debidamente la realidad de los hechos" y más " bien parece, a la vista de los informes aportados por esta parte, que las filtraciones de agua se deben: i) a un problema en el muro de la demandante; ii) a la falta de impermeabilización de dicho muro; iii) a un problema existente en el asfaltado de la calle; o iv) a las obras de reforma y mejora realizadas por la propia demandante", siendo claro que " si no ha modificado la salida del agua de la terraza, ni modificado ni alterado el suelo de la calle ni la pared del muro al instalar la maceta, nada tiene que ver con las filtraciones que se producen".
En un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, por regla general no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139)], siendo reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], sin que el recurso de apelación autorice a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las " cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).
b.2 En segundo lugar, en contra de lo que se sostiene en el motivo, el hecho de que el agua caiga a la vía pública no conlleva que los demandados estén exentos de responsabilidad.
Parece que la novedosa tesis esgrimida en el recurso se apoya en la literalidad del art. 586 CC, precepto éste que obliga al propietario de un edificio a "construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo del vecino", ya que la salvedad de que debe "recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo" se realiza sólo para el supuesto de que las aguas caigan "sobre su propio suelo".
Sin embargo, el hecho de que el perjudicado no pueda accionar contra el propietario del edificio en base al art. 586 CC, cuando las aguas pluviales caigan sobre la calle o sitio público, no significa que no pueda hacerlo en base al art. 1902 CC, Ley 507 FN, reguladora de la acción de responsabilidad civil extracontractual, antigua "ley aquiliana" del Derecho Romano, cuyo fundamento radica en el principio jurídico del "alterum non laedere" como base de la convivencia social que impone, junto a la proscripción de la lesión consciente y voluntaria a los bienes y derechos ajenos, la obligación de adoptar toda clase de precauciones para evitar que dichos bienes y derechos sean lesionados involuntariamente.
Como señala el informe del ORVE, al carecer la localidad de Artazu de una red urbana subterránea de recogida de aguas pluviales, deben ser conducidas desde las cubiertas de los edificio hasta el viario público para ser evacuadas por la propia escorrentía de las calles y espacios públicos, procurando que no "pueda ocasionar perjuicios o molestias para el uso normal de la calle por personas o vehículos", de ahí que " sea exigible, con carácter general, que las aguas se conduzcan hasta el nivel del suelo mediante bajantes y que las salidas del agua se orienten hacia las escorrentías" y también " se impedirá que el agua se dirija, una vez vertida a la calle, hacia parcelas o edificios privados sobre los que pudiera ocasionar algún daño", habiendo declarado probado la sentencia apelada que los demandados no adoptaron las medidas necesarias para evitar se produjeran humedades en la bodega de la demandante.
Al respecto, sobre la posibilidad de que se produzcan daños por la indebida evacuación de las aguas pluviales, el citado informe señala que aunque la "colocación de macetas con plantas u otros elementos ornamentales en el rincón de la calleja no supone por sí solo un uso indebido del espacio público" al no obstaculizar o menoscabar la utilización normal del viario, la recogida del agua procedente de la bajante de la terraza en un macetero o jardinera puede suponer un perjuicio para el uso de la calle si el agua que rebose del macetero no puede seguir su camino para evacuarse por la escorrentía de la calleja, pudiendo propiciar las "dos situaciones anteriores dadas de forma simultánea (.) la acumulación de agua e impedir que ésta circule adecuadamente para ser evacuada por la calleja, ya que el macetero, los tiestos, además del farol u otros elementos que puedan colocarse, pueden retener el agua procedente de las bajantes" y "a su vez, esta acumulación puede ser origen de filtraciones desde la calle hacia las propiedades colindantes".
CUARTO: a) En el tercer motivo del recurso los demandados, por un lado, impugnan "la parcialidad del perito Sr. Ruperto", al haber mostrado con sus declaraciones en el acto del juicio " que es vecino de la actora y que ha estado en varias ocasiones en el interior de su vivienda", por lo que " teniendo en cuenta las declaraciones y las pruebas aportadas en autos" cabe sostener que ha incurrido en el motivo de tacha "amistad íntima con una de las partes" ( art. 343.1.4 LEciv), lo que provoca su falta de objetividad al haber estado " en más de una ocasión en la bodega de la demandante con anterioridad a su informe pericial", correspondiendo los términos expresados en la propia sentencia apelada " más a una prueba testifical que a la prueba pericial que debe ser absolutamente neutra tanto en la designación como en el informe"; por otro, señalan que el citado perito no efectuó catas ni del suelo da la vía pública ni de la pared y techo de la bodega para determinar la dirección del agua filtrada, ni tampoco una medición entre el agua que llega a la vía pública directamente a través de la lluvia y la que accede a través de la bajante de mis representados, a pesar de lo cual determina que la responsabilidad deriva únicamente de la bajante, " sin valorar si quiera la posibilidad de que la vía pública no debería filtrar a los pisos inferiores el agua que se deposita en ella de forma natural - agua fluvial - ni de forma artificial - bajantes", por lo que se ha imputado responsabilidad atendiendo exclusivamente a un informe pericial en el que, sin las mediciones oportunas, se les responsabiliza de unas filtraciones que se producen desde la vía pública, " integrando el espacio de tierra en el que se sitúa el parterre en su propiedad con el único objeto de elaborar un nexo causal directo".
b) El motivo se desestima.
Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio " tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].
No otra cosa acaece en el caso enjuiciado.
Los recurrentes hacen hincapié en los aspectos de la prueba que pueden favorecer su tesis, omitiendo o tratando de restar importancia a los que les perjudican.
La tacha del perito Sr. Ruperto no provoca que pierda su informe virtualidad probatoria de forma automática, sino únicamente que se tenga en cuenta a la hora de valorarlo, ex art. 344 LEciv [SAPN 29 abril (JUR 2022, 249296)].
El examen conjunto de los medios probatorios efectuados en la sentencia apelada, para concluir que los daños en la bodega "tienen origen causal en la canalización incorrectamente instalada", es razonable y está razonada.
Con reiteración viene sosteniendo esta Sección [SSAPN 6 octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968), 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)] que si bien la prueba pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo.
Y a tal efecto debe tenerse en cuenta que " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [ STS de 11 de mayo de 1981 (RJ 2036)], en el recurso no se justifica que las conclusiones del citado perito se sustenten en una "superior explicación racional".
La parte apelante no justifica que las afirmaciones o conclusiones del perito Sr. Rodolfo vengan dotadas de una superior explicación racional.
QUINTO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a los apelantes las costas procesales del recurso.
