Sentencia Civil 534/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 251/2022 de 12 de julio del 2022

PRIMERO.- Dª Frida interpuso demanda contra Dª Herminia en ejercicio de una acción constitutiva de servidumbre de paso. Para ello explicaba ser propietaria de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de Egiarreta, término municipal de Arakil, ubicada entre otras anejas y sin salida a camino público. Añadía que su finca se encontraba vallada con postes de acacia y alambre de espino salvo en una franja lindante con la parcela nº NUM002 de propiedad de la demandada, explicando que por ese punto siempre ha tenido acceso a pie y con maquinaria o vehículo, por medio de un paso que atraviesa transversalmente la propiedad de la demandada. Con apoyo en un informe pericial que analizaba tres alternativas de paso, solicitaba el establecimiento de paso por una de dichas posibilidades como mejor solución técnica y económica y de menor perjuicio para el predio sirviente, a través de la finca de la demandada para conectar con la parcela comunal nº NUM003 y ofreciendo indemnización de 108 euros tasada por el perito. Por último la demanda aclaraba que en sentencia de 8 de octubre de 2018 de esta SAP Navarra se desestimó una anterior pretensión que dirigió contra la demandada y contra el concejo de Egiarreta, por razón de ser necesario aclarar previamente en vía administrativa la situación con el concejo, lo que afirmaba la demandante ya ha subsanado obteniendo autorización de paso por la NUM003.

La demandada se opuso a estas pretensiones negando que haya existido paso a la finca de la demandante a través de su parcela (destacando que en anterior litigio seguido en el año 2016 se rechazó la pretensión de la demandante de reconocimiento de paso por usucapión), sino que por el contrario se materializaba por el norte a través de otra finca colindante distinta, la número NUM004, por el llamado "camino de las eras". Añadía que, de hecho, con el paso del tiempo las fincas se dejaron de utilizar como eras, y así también la de la demandante, motivo por el cual dejó de utilizar el paso por dicho lindero norte. Rechazaba también la pericial de la demandante y el planteamiento, con la misma, del paso a través de su finca como alternativa más adecuada y menos perjudicial, defendiendo que por el contrario las otras dos alternativas peritadas son viables y sencillas, sin que concurran en ellas los impedimentos planteados en el informe. Destacaba que las dimensiones del paso que se reclama perjudican más a su parcela que a la otra existente por el Sur (número NUM005) por tener esta última una superficie once veces mayor que la suya. Por otro lado negaba que la parcela de la demandante tuviese ninguna necesidad de paso que justificase la creación de una servidumbre, por encontrarse desde hace años sin uso alguno. Finalmente la demandada ponía de manifiesto que la finca de la demandante no ha conseguido habilitación de paso por la parcela municipal nº NUM003, sino por el contrario únicamente una autorización de carácter personal.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda. De entrada la juzgadora a quo razona que no es discutible el carácter enclavado de la finca de la demandante, como tampoco la existencia de una parcela comunal de uso público (la número NUM003) que habilita el acceso a camino público. Pero rechaza que la demandante haya acreditado debidamente la procedencia de la creación de un paso a través de la finca de la demandada, con arreglo a los parámetros legales exigibles. Así, la sentencia concluye que ni se constatan las necesidades de paso ni las dimensiones del propuesto, dado el reconocido desuso y único destino como pradera de la finca de la demandante, como tampoco el carácter menos gravoso del paso pretendido. En particular se subraya la falta de análisis en la pericial de la parte demandante de la posibilidad de trazar el paso a través de la finca nº NUM005, igualmente colindante con la comunal NUM003 que habilita el camino público, la cual es de considerable mayor dimensión, sin encontrar sustento a la explicación brindada de que tal solución genera afectación a especies vegetales.

La parte demandante se alza en apelación contra la referida sentencia. Afirma que su perito sí analizó la viabilidad de la salida a camino público a través de la finca NUM005, y denuncia que por el contrario la perito de la demandada no reflejó en su dictamen el trazado a través de la NUM003. Así, defiende con su perito que la NUM005 no tiene acceso al casco urbano, que el trazado del paso por la NUM005 dividiría esa parcela en dos partes, que habría que salvar desnivel generando costes de movimientos de tierras, que se generarían taludes y que se producen afecciones en vegetación. Frente a ello, el paso a través de la finca de la demandada evita desniveles, no requiere actuaciones adicionales, supone una continuidad natural del camino comunal y no perjudica gravosamente a la finca de la demandada en la que no hay cultivos, subrayando que un gravamen de 80 m2 en una parcela de 949,56 m2 resulta mínimo. Por otro lado defiende la concurrencia de necesidad del paso al demostrar que su finca se destina a pasto y tiene el aprovechamiento propio de toda pradera natural con arbolado, entendiendo justificada una anchura ordinaria de 4 metros para esas necesidades normales.

La demandada se opuso al recurso de apelación, reiterando primeramente que no se ha acreditado un derecho de paso sobre la finca comunal a favor de la parcela de la demandante. Por lo demás, defiende las conclusiones de la sentencia apelada, y en particular la falta de análisis por el perito de la recurrente de la posibilidad de establecer el paso no por la NUM005 sino por el lindero Este de dicha parcela NUM005, que aboca al paso que materialmente brinda la comunal NUM003. Y destaca que esa posibilidad es viable y no general grandes perjuicios ni intervenciones adicionales ni afecciones a vegetación. Finalmente rechaza la justificación de la necesidad del paso y de su anchura expresada en el recurso de apelación, no señaladas en la demanda inicial.

TERCERO.- Para la mejor resolución de la presente alzada se va a incorporar la imagen del plano de situación de las fincas litigiosas y resto de colindantes, a fin de disponer de una referencia directa que facilite el seguimiento de la resolución. Se incorpora extractado un fragmento del plano de la cédula parcelaria de la finca de la demandante, contenido dentro del Anexo 2 del dictamen pericial del Sr. Jose Pedro:

La finca nº NUM000 (sombreada en el plano reproducido) es la de la Sra. Frida; la colindante por su viento Sur, nº NUM002, es la propiedad de la demandada Sra. Herminia; la finca NUM005 linda con los respectivos vientos Este de ambas fincas antedichas; y la nº NUM003, que linda con el Sur de la NUM005 y con el Este de la NUM002, es finca comunal del Concejo.

Respecto de esta última comunal la demandante acredita la concesión de autorización municipal, como a cualquier otro vecino, para poder transitar por la misma. Esta última circunstancia permite descarta la objeción sostenida en alzada por la parte demandada, relativa a que la demandante no ha completado la habilitación de los requisitos previos para formular su reclamación de constitución de una servidumbre de paso, en tanto en cuanto, según la demandada, no ha acreditado la previa obtención de un derecho de paso sobre la finca comunal nº NUM003. Teniendo en cuenta que la propia pericial de la parte demandada elaborada por la Sra. Camila en el año 2017 explica que la finca nº NUM002 no tiene acceso a través del camino público lindante por el Sur, debido a su pendiente, sino por el contrario se accede a través de la finca comunal nº NUM003, es notorio que no concurre el impedimento que plantea ahora la parte demandada, so pena de quedar ella misma también privada de accesibilidad a su finca. Las dos parcelas, NUM000 y NUM002, se encuentran a estos efectos en igualdad de condiciones, en tanto ninguna de las dos dispone de acceso directo al camino público y articulan el paso a través de la comunal nº NUM003. El paso que se pretende por la demandante es hasta dicha parcela comunal NUM003, y como bien resuelve la sentencia apelada el problema suscitado por la demandada al efecto resulta intrascendente, desde el momento en que queda constatado que dicha comunal NUM003 es de uso público, y como digo no sólo eso sino que, de hecho, es también el paso de acceso a la propia finca NUM002 de la demandada.

CUARTO.- La ley 399 del Fuero Nuevo de Navarra regula la constitución legal de servidumbres estableciendo que "Cuando una Ley haga necesaria la constitución o modificación de una servidumbre, sólo podrán ser exigidas por el titular de la finca favorecida en la forma menos gravosa para el que deba padecerlas, y previo, siempre, el pago de la justa indemnización. En defecto de convenio, la servidumbre quedará constituida o modificada por decisión judicial o administrativa, según corresponda.

El mismo derecho tendrá el propietario de una finca enclavada para que se constituya una servidumbre de paso sobre aquellas heredades en que resulte menos gravosa la servidumbre".

En igual sentido, el art. 564 del Código Civil dispone que "El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización"; y el art. 565 añade que "La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público".

La revisión de la prueba practicada y de su valoración y ponderación en la sentencia apelada ha de conducir a la desestimación del recurso de apelación.

A la luz del plano de situación antes mostrado, la demandante solicita la creación de una servidumbre de paso desde su finca nº NUM000 hasta la comunal NUM003 mediante una trazada recta que nacería en la esquina Sur-Este de la NUM000 atravesando la NUM002 de la demandada justamente en la zona longitudinal en la que ésta colinda con la NUM005. Sin embargo, como bien razona la juzgadora de instancia, la parte demandante no ha acreditado por qué no resulta viable realizar similar trazo longitudinal, menos gravoso, en la misma colindancia entre la NUM002 y la NUM005, pero dentro de esta última, que es de una notable mayor superficie.

Ya esa relevante distinta cabida (según las cédulas parcelarias obrantes en autos: 10.949,54 m2 la finca nº NUM005; 949,56 m2 la finca nº NUM002) constituye un manifiesto signo a ponderar conforme a la exigencia legal antes vista, que requiere que el paso sea trazado por el lugar menos gravoso y menos perjudicial. Es notorio que privar de los metros cuadrados de ocupación del paso perjudica más a una finca más pequeña que a otra diez veces mayor en superficie.

Para tal consideración anterior resulta decisivo, además, el planteamiento expuesto, esto es, la falta de análisis de la eventual inviabilidad del paso concretamente en esa colindancia entre la NUM002 y la NUM005, pero dentro de esta última en lugar de dentro de la NUM002.

Con respecto de esta cuestión resulta desatinado el recurso de apelación cuando denuncia indefensión porque, a su entender, se produce la alegación de un hecho nuevo extemporáneamente. Afirma tal déficit la demandante por el hecho de que la perito de la demandada, Sra. Camila, no expone ese concreto paso (a trazar dentro de la NUM005 en su colindancia con la NUM002) y por el contrario lo referenció en su declaración en el acto de juicio oral. Sin embargo no se trata de la introducción de un hecho nuevo, sino de la aportación de aclaraciones por parte de una perito. Las alegaciones las introducen las partes, no los testigos ni peritos, y a estos efectos no existe ninguna alegación novedosa ni ninguna indefensión a la parte demandante, toda vez que el objeto de este pleito (y, en relación a ello, la referencia que ahora se está analizando) no es el de determinar el paso procedente, sino analizar si el concreto paso reclamado es el legalmente exigible, para lo cual la sentencia apelada no determina ese otro trazado como preferente, sino que censura la insuficiente convicción que genera el perito de la demandante para rechazar la viabilidad de un posible paso a través de la NUM005 y, con ello, para sostener la necesidad del trazado por la NUM002 de la demandada. En definitiva, no se trata de censurar la pericial de la demandada, sino que avalar, en su caso, la solvencia de la pericial de la demandante, porque es esta última la prueba que puede sustentar la acogida de la pretensión (217 LEC).

Y en este punto deben compartirse las conclusiones de la juzgadora de primer grado. La parte recurrente argumenta que su perito sí analiza la eventualidad de un paso a través de la finca NUM005. Lo cierto es que el informe pericial del Sr. Jose Pedro analiza en detalle un paso atravesando la NUM005 no hacia la NUM003, sino hacia las parcelas núms. NUM006 y NUM007, afirmando que existen signos de rodadas de un camino desde el casco urbano que discurre por estas últimas. A este lo llama "trazado largo". También habla de un "trazado corto" que efectivamente sería el que atravesaría la finca NUM005 desde su viento Sur hasta la comunal NUM003, pero denuncia que existe un desnivel de entre 1,5 y 2 metros que obligaría a realizar movimientos de tierras, elevados costes de actuación y afectación de vegetación.

Estas referencias periciales resultan ciertamente someras y poco convincentes. El trazado propuesto por el perito (y defendido en la demanda) atraviesa la finca NUM002 de la demandada en similares condiciones al llamado "trazado corto" de la NUM005, y el propio dictamen del Sr. Jose Pedro referencia que esa solución propuesta presenta igualmente un desnivel de 2 metros. Por tanto exactamente la misma dificultad, a efectos de movimientos de tierras, que se plantea para el trazado corto por la NUM005.

En el recurso de apelación también se pone de manifiesto como obstáculo adicional el hecho de que la salida atravesando la finca NUM005, en el sentido planteado, no genera un acceso directo al casco urbano. Sin embargo lo legalmente exigible para una finca enclavada en obtener acceso a un vial público, no necesariamente al casco urbano, y además se trata de un problema que igualmente suministra la solución pretendida en la demanda (que no desemboca en el casco urbano, sino igualmente en la comunal NUM003).

El "trazado largo" por medio de la finca NUM005 efectivamente parte la misma en dos, y presenta mayores dificultades de desnivel que salvar, tal y como referencia el recurso de apelación. Pero no es ese "trazado largo" el que se evalúa como objeción real a la viabilidad del paso pretendido en la demanda.

En cuanto a las afecciones en vegetación que, según el dictamen pericial, generaría la materialización del "trazado corto", la alusión es insuficiente. No se detalla ni explica cuál sería ese grado de afección. No se puede verter genéricamente esa objeción, sino que se debe concretar qué especies resultarían afectadas, en que volumen, e igualmente debería contrastarse la normativa administrativa de protección del Gobierno de Navarra, si es que la misma puede llegar a suponer una limitación, sin ser válido ni suficiente aludir genéricamente a la misma. A mayor abundamiento, las imágenes fotográficas existentes en el procedimiento muestran vegetación aparentemente similar el a NUM002 por el paso pretendido en la demanda como en la NUM005 por el "trazado corto", con lo que a falta de un mejor y más detallado estudio sobre la cuestión esta objeción no puede encontrar sustento.

En último término, y en cuanto a la justificación de la necesidad de constitución de un paso hasta la finca enclavada NUM000, el art. 566 del Cc determina que "La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante". Así, en el caso que nos ocupa cabe compartir con la parte recurrente que existe una necesidad ordinaria, común y general de poder acceder a la finca enclavada, sin que resulte exigible una prueba o contraste más concreto sobre los usos y destinos. Es decir, para obtener un paso como necesidad común y genérica basta con que la finca esté enclavada y sin salida a camino público, aunque ello sin perjuicio de que si se quiere un paso de determinadas condiciones y dimensiones sea necesario, entonces sí, acreditar el uso y destino propio que justifica tal caracterización del paso. Y esto último tampoco encuentra sustento solvente en la prueba ofrecida por la parte demandante. Necesidad del paso, en tanto que finca enclavada, sí; pero caracterización necesaria del paso en la anchura pretendida no, por cuanto no se especifica un uso o destino particular como tampoco se justifica técnicamente que el ancho pretendido sea un mínimo común y general.

En definitiva, todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la ratificación de la sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.