Sentencia Civil 919/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 676/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La representación de D Armando presentó en septiembre de 2019 demanda frente a Doña Marina solicitando el dictado de una sentencia por la que declare la disolución por divorcio del matrimonio, acordándose entre otras medidas la atribución de la patria potestad y la guarda y custodia de la hija común, menor de edad Ernesto a ambos progenitores con arreglo a lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil, con obligación de comunicarse todas las decisiones que se adopten en el futuro y que afecten a su hija Ernesto señalando como tales entre otras todas las que afecten al ámbito escolar y médico de la menor así como la representación para cualquier acto jurídico de la menor. Solicitaba también que el ejercicio de dicha custodia compartida se llevara a cabo en periodos de semanas alternas de lunes a lunes previa fijación de los periodos de estancia con cada uno de los progenitores, el régimen de vacaciones etc. En cuanto a la pensión de alimentos de Ernesto, solicitaba que los gastos ordinarios sean abonados por cada uno de los progenitores en los tiempos en que estén con la misma y se abra una cuenta bancaria en la que se ingrese la cantidad de 450€ a razón de 300 € la madre y 150 € el padre, destinada al pago de gastos como colegio o ropa básica pagándose los gastos extraordinarios por ambos progenitores en los porcentajes de 66%la madre y el 33% el padre. Por ultimo solicitaba a su favor una pensión por desequilibrio con carácter temporal de 250€ mensuales durante 2 años.

La representación de la Sra. Marina presentó escrito oponiéndose a las medidas solicitadas por la actora y solicitando la atribución de la Patria Potestad conjunta y compartida y la guarda y custodia exclusiva para la madre con un régimen de visitas al padre, la fijación de una pensión de alimentos a cargo de éste y a favor de la madre de 400€ mensuales y la declaración de que los gastos extraordinarios deberán pagarse por mitad e iguales partes realizando una enumeración de cuáles deben ser considerados como tales. En dicho escrito de contestación ponía de manifiesto que tenía decidido volver a Cataluña junto con la menor, lo que reiteró posteriormente como hecho nuevo, añadiendo que todo estaba pendiente de que se le comunicara el traslado laboral.

Con fecha 2 de noviembre de 2020 el Sr Armando presentó expediente de Jurisdicción Voluntaria y Medidas Urgentes al amparo del artículo 158 CC solicitando que se declare ilícito el traslado de la menor que había llevado acabo la madre sin solicitar autorización y sin la existencia de resolución judicial alguna, sacando a la menor de su entorno de su colegio y de su domicilio y comunicando todo ello al actor mediante un correo electrónico. De conformidad con el contenido del artículo 158 CC solicitaba la adopción como Medidas Urgentes la devolución inmediata de la menor a Pamplona, el sometimiento formal en todo caso a la autorización judicial de cambio de domicilio, la atribución de la custodia al padre presidiendo la menor en su domicilio y la obligación de devolver a la menor al colegio en el que consta inscrita.

Tras la oposición a dichas medidas por parte de la representación de la Sra. Marina el juzgado de instancia dictó Auto en fecha 15 de mayo de 2021 en el que se estimaba la demanda interpuesta y se declaraba la ilicitud del traslado del domicilio de la hija menor sin consentimiento del padre ni autorización judicial. Se añadía sin embargo que no procedía la restitución en este momento, quedando a expensas en el procedimiento del divorcio ese traslado y guarda y custodia por ser más beneficioso para la menor resolver definitivamente esta cuestión en el pleito principal y que acabe el curso en DIRECCION000.

Tras el correspondiente recurso de apelación está Sección 3º de la AP dictó Auto en fecha 8 de febrero de 2022 desestimando el recurso interpuesto y confirmando la resolución dictada al entender que habiendo quedado acreditado por un lado que la Sra. Marina y la menor siguen residiendo en DIRECCION000 y que el Sr Armando lo hace ahora en DIRECCION001 (La Rioja) y al haberse dictado la sentencia que atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, el interés superior del menor aconsejaba el mantenimiento de la situación existente.

Por otra parte, se siguió con la tramitación del procedimiento inicial de divorcio dictándose en fecha 26 de enero de 2022 la sentencia ahora recurrida que en lo que al presente recurso afecta acordaba el divorcio de las partes manteniendo el ejercicio de la patria potestad compartida en la forma descrita en el plan de parentalidad aportado por el padre atribuyendo a la madre la guarda y la custodia de la menor Ernesto fijando como residencia de ésta la localidad de DIRECCION000 en Gerona. Se establece igualmente un régimen de visitas estancias y comunicaciones a favor del padre y se fija una pensión de alimentos a abonar por el padre de 250 € mensuales y el pago de los gastos extraordinarios al 50%.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del señor Armando siendo objeto del mismo el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia a la madre con fijación de un régimen de visitas tanto en periodos lectivos como en vacaciones.

Se alega por la recurrente infracción de la ley 71 del FN de Navarra y error en la valoración de la prueba practicada e insiste la recurrente en un hecho consumado como es el traslado de la menor a DIRECCION000 llevado a cabo por la madre con mala fe y sin consentimiento ni autorización del padre llevándose a cabo este acto cuando la custodia de la menor correspondía a ambos.

En segundo lugar, se entiende que los criterios que la sentencia de instancia considera esenciales para la atribución de la custodia a la madre como son que ésta tiene el entorno familiar y el trabajo en DIRECCION000, igualmente pueden ser aplicados a su situación ya que él tiene su entorno familiar y trabajo en la localidad de DIRECCION001. Añade que ha quedado acreditado que desde el nacimiento de la menor el cuidador principal fue el ahora recurrente ya que la madre realizaba cursos de formación en su trabajo en banca. Insiste por ello en su solicitud de atribución de la custodia de la menor y con carácter subsidiario para el caso de que se desestime dicha pretensión se opone también al régimen de visitas establecido impugnando tanto en el pronunciamiento relativo a las visitas los fines de semana como a las vacaciones en Semana Santa y verano. Solicita también que los costes económicos de los viajes a DIRECCION000 se cubran al 50%.

La representación de la Sra. Marina se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. - Con carácter previo a examinar los motivos de recurso alegados, y ante la insistencia por parte del recurrente Sr. Armando, conviene poner de manifiesto que el expediente por el iniciado de jurisdicción voluntaria en el que solicitaba la declaración de ilicitud del traslado llevado a cabo por la Sra. Marina terminó con resolución dictada por este Órgano en el que aun cuando se ponía de manifiesto la ilicitud de dicho traslado por haber sido efectuado en un momento en el que todavía no se había adoptado medida alguna en relación con la menor y por lo tanto la custodia correspondía a ambos progenitores, la atribución en primera instancia de la misma a la madre, hacía aconsejable, siempre en el intento de proteger el interés superior del menor, mantener dicha situación. Por tanto, la cuestión relativa a dicho traslado había quedado ya resuelta en resolución firme.

Es ahora objeto de recurso en primer lugar la atribución de la custodia en carácter de exclusividad a la madre solicitándose por el padre que se le atribuya a él con fijación de un régimen de visitas en favor de la madre. Es un hecho a destacar que en la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación del Sr Armando solicitaba la fijación de un sistema de custodia compartida. Sin embargo se ha observado como a lo largo de la tramitación del procedimiento las circunstancias y sobre todo la relación entre las partes ha ido empeorando hasta el punto de que un procedimiento que se inició ante el juzgado de familia y en el que incluso las partes llegaron a solicitar la suspensión del mismo ante la posibilidad de llegar a un entendimiento, posteriormente fue derivado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer como consecuencia de la denuncia presentada por la Sra. Marina y que dio lugar a la apertura de las Diligencias Previas 861/2019.

La sentencia de instancia acuerda la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre y en la necesidad de proteger en todo caso el interés superior del menor se basa en hechos como que la madre no tiene familia en Pamplona teniendo el entorno familiar en Cataluña, que la menor tiene vinculación con el nuevo lugar de residencia ya que anteriormente acudían vacaciones y fines de semana por lo que no va a tener dificultad en adaptarse a la misma. Se remite también al contenido del informe pericial aportado por la actora y conforme a todo ello concluye considerando que la guarda y custodia debe ser atribuida en exclusiva a la madre.

A la vista de la fundamentación jurídica de la resolución apelada y teniendo cuenta el objeto del recurso debe recordar que el carácter ordinario del recurso de apelación permite al Tribunal llevar a cabo una nueva valoración de la prueba en su totalidad respetando los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Tal y como recoge la STS de 9 de marzo de 2010 y 11 de noviembre ambos de 2010 sólo es factible criticar la valoración que efectúa el juzgador a quo cuando la efectuada en primera instancia fuera ilegal absurda arbitraria e irracional o ilógica.

Conforme a ello y tras una nueva valoración de la prueba practicada procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

En primer lugar, conviene poner de manifiesto que debe recordarse que la jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras a ello añadimos que si bien es cierto que también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que para el establecimiento y adopción de un sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como las habilidades para el diálogo que se les deben suponer existentes ( STS de 16 de septiembre de 2016; 21 de septiembre de 2016; 17 de enero de 2017 entre otras). Ahora bien, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se les autorice el régimen de custodia compartida siguiendo preciso que tales diferencias con enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos causándoles un perjuicio. En todo caso es el propio TS el que afirma que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS 24 de abril de 2018).

En el caso que nos ocupa si bien es cierto que en un primer momento la representación del Sr. Armando solicitó el establecimiento de un régimen de custodia compartida, fue posteriormente como consecuencia de las discrepancias surgidas entre ambos cónyuges como consecuencia de la separación cuando modificó su petición solicitando la atribución de la custodia en exclusiva. Dicho cambio ha venido motivado por las graves discrepancias entre las partes que han quedado acreditadas a través de los diferentes escritos presentados, entre otros la denuncia que llevó a la tramitación del presente procedimiento ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona. En todo caso entendemos que tales discrepancias surgen como consecuencia de la nueva situación entre la pareja que se vio agravada con la actuación de la Sra. Marina, que como ya hemos puesto de manifiesto de forma unilateral, sin ponerlo en conocimiento, ni mucho menos contar con su consentimiento del padre, que en ese momento también era titular de la custodia de la menor, optó por trasladarse con la hija común menor de edad a la localidad de DIRECCION000.

En todo caso y tras una nueva valoración de la prueba practicada coincidimos con la efectuada por el juzgado de instancia. Es cierto que el matrimonio residía en Pamplona pese a que Marina era de DIRECCION000 y a que Efrain trabajaba en DIRECCION001, siendo por tanto los dos quienes dejaron su ciudad y su entorno familiar.

Esta igualmente acreditado que Ernesto se encuentra matriculada en un Centro escolar de DIRECCION000 desde el año escolar 2020-2021 y que desde que se dictaron se han venido desarrollando las visitas del padre con toda normalidad. En el informe pericial aportado por la representación de la Sra. Marina en un primer momento se ponía de manifiesto la capacidad parental de la madre para el ejercicio del rol materno destacándose que la menor presenta un adecuado nivel de desarrollo bio-psico-social, sin existencia de problemática personal que requiriera una intervención psicoterapéutica especializada.

Posteriormente y tras la correspondiente entrevista con el Sr. Armando concluyó que éste no presenta signos o indicadores que sugieran la existencia de ningún síndrome o trastorno psicopatológico que pueden interferir en su capacidad parental. En todo caso y en relación con la situación de la menor insistió en que presentaba un normativo nivel de desarrollo sin indicadores que surgieran la presencia de una problemática personal y añadía que había elaborado la situación de ruptura de sus progenitores y vivencia con naturalidad de la nueva situación. Así lo ratificó en el acto de la vista insistiendo en que la menor se encontraba plenamente vinculada a ambos y que había asumido la nueva situación estando estable y adaptada a la misma.

A la vista de todo ello y siempre en el intento de proteger el interés superior de la menor, consideramos que las circunstancias concurrentes en el caso concreto como son la edad de la menor y su integración en el nuevo entorno, hacen aconsejable el mantenimiento de la situación. No se trata con ello de normalizar ni aprobar una actuación de la madre en el traslado de la menor, que en su momento ya mereció un reproche jurídico al no contar con el consentimiento del padre, sino que a la vista de la situación existente y una vez acreditado que la menor se ha adaptado perfectamente a la nueva situación, un nuevo cambio en estos momentos lo único que podría ocasionar es una desestabilización de la menor que se vería abocada a un nuevo traslado con las consiguientes consecuencias perjudiciales para ella.

A la vista de todo ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado confirmando la resolución de instancia que acuerda la atribución de la guarda y custodia de la menor Ernesto a la madre.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso afecta al régimen de visitas, comunicaciones y estancias fijado en la sentencia ahora recurrida tanto en los periodos lectivos como no lectivos.

La sentencia se instancia y el auto de aclaración fija el siguiente régimen de visitas.

"5.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones:

El progenitor que no esté conviviendo con la menor podrá comunicarse con ella por teléfono, video conferencia, correo electrónico etc. una vez al día en horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor, ni horarios académicos y domésticos, debiendo el progenitor correspondiente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

El padre podrá visitar a su hija fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. (en el supuesto de que exista puentes escolares, se disfrutara por el progenitor a quien le corresponda el fin de semana más próximo).

VACACIONES DE VERANO:

Serán disfrutadas por periodos y comprenden todo el periodo vacacional de la menor:

PERIODO 1: Desde el día siguiente a la finalización del curso escolar al 15 de julio.

PERIODO 2: Del 15 de julio al 31 de julio.

PERIODO 3: Del 31 de julio al 13 de agosto.

PERIDO 4: Del 13 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso.

En caso de desacuerdo la madre elegirá los periodos en los años pares y el padre en los impares.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:

El padre podrá estar en compañía de la menor desde el día que finalice el calendario escolar a la salida del colegio o jueves santo en caso de que el padre no pueda acudir el miércoles, hasta el día anterior a las 18:00 horas en que se reanude el curso escolar.

VACACIONES DE NAVIDAD:

Se repartirán al 50% el primer periodo comenzará desde el día que finalice el curso escolar desde las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18:00 horas, y el segundo periodo comprenderá desde el 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 18:00 horas.

En caso de discrepancia en el reparto de los turnos el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Dada la distancia entre localidades las entregas y recogidas en su caso podrán realizarse en una localidad a media distancia".

En su escrito de recurso en primer lugar la recurrente considera que debe darse margen al padre para que pueda elegir si acude a recoger a la menor a DIRECCION000 y pasar con ella al fin de semana o en su caso elegir recoger a la menor y pasar con ello el fin de semana en DIRECCION001. Concretamente hace referencia a la petición que en su momento se hizo en el escrito de hechos nuevos y concluye considerando que en todo caso habrá de dejarse a voluntad del padre elegir si el fin de semana lo pasa con su hija en DIRECCION000 o en su propio domicilio en DIRECCION001; añade que en todo caso el coste económico del viaje y la estancia y se queda en DIRECCION000 debe ser abonado al 50% entre los progenitores.

Más adelante en el suplico de su escrito ratifica su solicitud solicitando que los fines de semana los pueda disfrutar desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo (en el supuesto de que exista puente escolar, se disfrutara por el progenitor a quien corresponda el fin de semana más próximo) añade en su solicitud que el coste económico tanto en gasolina viaje y estancia en caso de que el padre permanezca en DIRECCION000 se abonado al 50%.

Coincidiendo con el ahora recurrente en la manifestación efectuada en el sentido de que quien más perjudicado sale por el sistema establecido es el padre debido a la distancia entre DIRECCION000 en lugar de residencia de su hija y el propio en DIRECCION001 no podemos olvidar que en todo caso la resolución del motivo de recurso exige atender siempre al interés superior del menor. A la vista de ello teniendo en cuenta que el padre tiene asignados fines de semana alternos, entendemos que el derecho de visitas debe darle la opción de poder elegir dónde los comparte, si en DIRECCION000, o en su propio domicilio en DIRECCION001, facilitándose con ello también la relación de la menor con sus abuelos paternos.

A la vista de ello procede la estimación del motivo del recurso alegado y de acuerdo con el propio suplico del escrito de recurso se acuerda que los fines de semana alternos que correspondan al padre este podrá optar entre disfrutarlos con su hija en DIRECCION000 o en DIRECCION001; en todo caso se iniciarán desde la salida del centro escolar el viernes hasta las 20:00 horas del domingo (en el supuesto de que exista puentes escolares, se disfrutará por el progenitor a quien corresponda el fin de semana más próximo).

El coste económico en gasolina, peaje, y estancia en todo caso serán abonado al 50% por ambos progenitores. Para el supuesto de que el padre opte por pasar el fin de semana en DIRECCION001 si así lo solicita el padre podrá efectuarse la entrega de la menor a mitad de camino, por ej. En DIRECCION002 (Huesca) abonando en este caso cada progenitor los gastos propios.

En segundo lugar, es objeto de recurso el régimen fijado en relación con las vacaciones de verano Navidad y semana Santa.

La sentencia de instancia atribuye el reparto del periodo vacacional de verano en cuatro periodos, desde la finalización del curso hasta el 15 de julio; del 15 de julio al 31 de julio; del 31 de julio al 13 de agosto; y del 13 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso. Se añade que en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

Considera que nada se dice en relación con la elección de dichos periodos y la forma de llevarlo a cabo. Siendo esto cierto bien podría haber solicitado la parte aclaración o complemento de sentencia. En todo caso atendiendo a la materia procede entrar a valorar dicha cuestión. Así solicita que acuerden los siguientes periodos:

Periodo 1:

Desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio a las 12:00 horas.

Desde el 31 de julio a las 12:00 horas al 31 de agosto a las 12:00 h.

Periodo 2:

Desde el 30 de junio a las 12:00 horas hasta el 31 de julio a las 12:00 h

Desde el 31 de agosto a las 12:00 hasta la víspera del comienzo del curso en septiembre a las 12:00 horas.

Además, el progenitor no custodio, con el fin de compensar la distancia geográfica podrá disfrutar de la semana primera de julio cuando le corresponda los días de junio o de la semana última de agosto cuando le corresponda los días de septiembre.

Se opone a ello la representación de la Sra. Marina entendiendo que el sistema establecido que se viene siguiendo hasta ahora es el adecuado y no ha generado ningún tipo de conflicto.

A la vista de ello y entendiendo que la recurrente no acredita la necesidad de la modificación de los periodos establecidos en la sentencia dictada, procede desestimar el recurso interpuesto manteniendo el reparto de los periodos señalados y añadiendo que en todo caso la elección de a quién corresponde disfrutarlo se realizará los años pares por la madre y los años impares por el padre.

Por último, en relación con las vacaciones de Semana Santa y para el supuesto de que éstas no coincidan en Cataluña y La Rioja se acuerde que sea el progenitor no custodio quien las disfrute en el periodo festivo concreto de Semana Santa.

Siendo una realidad que los periodos de vacaciones en Semana Santa no coinciden en las distintas Comunidades Autónomas, para el supuesto concreto que se diera dicha disfunción, consideramos que la petición efectuada por la recurrente es racional y lógica en el sentido de que sea éste quien disfrute de dichos días festivos en Semana Santa.

En conclusión, en relación con el régimen de visitas y vacaciones se acuerda la estimación del recurso interpuesto por don Efrain en el sentido de acordar que:

1.- los fines de semana alternos que correspondan al padre este podrá optar entre disfrutarlos con su hija en DIRECCION000 o en DIRECCION001; en todo caso se iniciarán desde la salida del centro escolar el viernes hasta las 20:00 horas del domingo (en el supuesto de que exista puentes escolares, se disfrutará por el progenitor a quien corresponda el fin de semana más próximo).

El coste económico en gasolina, peaje, y estancia en caso de que el padre permanezca en DIRECCION000 el fin de semana, será abonado al 50% por ambos progenitores es entienda.

2.- En relación con las vacaciones de verano se mantienen los periodos establecidos en la sentencia dictada acordándose que en caso de los progenitores no se pongan de acuerdo la elección de a quién corresponde disfrutarlo se realizará los años pares a la madre y los años impares al padre.

3.- En relación con las vacaciones de Semana Santa, para el supuesto concreto que dichos periodos vacacionales no coincidan en Cataluña y La Rioja, será el padre quien disfrutará de la menor los días que son festivos en dicho período.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos.

CUARTO. - No procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.