Sentencia Civil 231/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1166/2021 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO: a) En la escritura pública de 23 de octubre de 1976, que corrigió la escritura pública de compraventa, previa agrupación y adjudicación de herencia y división, de 25 de febrero de 1975, D. Carlos Manuel y otros:

- Formaron un solo predio con una serie de fincas de su propiedad, con la siguiente descripción: "Tierra de regadío intensivo en el DIRECCION000, jurisdicción de Fontellas, de una superficie de 8.750 metros cuadrados; lindante: Norte, camino vecinal; Sur, Jose Luis (.); Este, DIRECCION001 Tudela; y Oeste, Juan Miguel y acequia. Parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002".

- Dividieron la finca agrupada en las siguientes seis parcelas.

1. " Tierra de regadío intensivo, de 2.353,56 metros cuadrados; lindante: por norte, con las fincas números NUM003 y NUM004; Sur, Jose Luis; Este, DIRECCION001 Tudela; y Oeste, acequia ".

2. "Tierra de regadío intensivo, de 936,73 metros cuadrados; lindante: por el Norte parcela número NUM005; Sur, parcela de la finca número NUM006; Este, fincas número NUM004 y NUM007; y Oeste Juan Miguel".

3. "Tierra de regadío intensivo, de 1.335,74 metros cuadrados; lindante: por Norte, finca número NUM007; Sur, finca número NUM006; Este, DIRECCION001 Tudela; y Oeste finca núm. NUM003".

4. "Tierra de regadío intensivo, de 1.335,74 metros cuadrados; lindante: por Norte, finca número NUM005; Sur, finca número NUM004; Este, DIRECCION001 Tudela; y Oeste, finca número NUM003".

5. "Tierra dc regadío intensivo, de 1.335,74 metros cuadrados; lindante: por Norte, finca número NUM008; Sur, finca número NUM007; Este, DIRECCION001 Tudela; y Oeste, Juan Miguel".

6. "Tierra dc regadío intensivo, de 1.452,49 metros cuadrados; lindante: por Norte, camino; Sur, finca número NUM005; Este, DIRECCION001 Tudela; y Oeste, Juan Miguel".

- Vendieron la finca núm. NUM006 a D. Donato.

Las fincas núm. NUM003 y NUM008 a D. Enrique, D. Estanislao y D. Eulalio, "que compran por terceras e indivisos partes iguales".

La finca núm. NUM004, a Don Enrique.

La finca núm. NUM007, a Don Estanislao.

Y la finca número NUM005, a D. Eulalio (escritura pública aportada en la audiencia Previa como documento núm. 10).

b) Dña. Estela adquirió la tercera parte indivisa de la finca núm. NUM003, finca registral NUM009, parcela catastral NUM010, de la siguiente forma: una mitad, por adjudicación en pago de su mitad en la liquidación de la sociedad conyugal de conquistas, y la restante mitad, por herencia de su esposo D. Enrique, todo ello en virtud de escritura pública de 28 de septiembre de 2000.

Por escritura pública de 18 de enero de 2002, la transmitió a su hija Dña. Juliana.

Se describe como solar "sito en Fontellas, en la DIRECCION002, de novecientos treinta y seis metros, setenta y tres decímetros cuadrados de superficie según el título anterior, de novecientos noventa y nueve metros cuadrados de superficie según Catastro " y linda: " Norte, parcela de Eulalio; Sur parcela de Donato; Este, finca de Estela y finca de Estanislao; y Oeste, Juan Miguel, estando libre de cargas y gravámenes " (documentos núm. 2 a 4 demanda).

c) La Sra. Juliana también es propietaria de la finca registral NUM011, parcela catastral NUM012, adquirida por escritura pública de liquidación de su sociedad de conquistas de 21 de octubre de 1997.

Su descripción, en la inscripción NUM013, es la siguiente: " Vivienda unifamiliar con terreno descubierto, situada en Fontellas, en la margen derecha de la DIRECCION001, calle denominada hoy DIRECCION003, número NUM014. Es el número NUM015 del grupo de 31 viviendas " DIRECCION004" y ocupa una superficie total de doscientos cincuenta y seis metros cincuenta y un decímetros cuadrados, de los que ochenta y dos metros ochenta y tres decímetros corresponden a la parte edificada y el resto al jardín o terreno descubierto. (.) Dicha vivienda tiene una superficie útil de noventa metros cuadrados. Tiene su entrada por la calle de su situación y a través del terreno descubierto acceso a calleja. (.) Linda: frente, calle de su situación; derecha entrando, DIRECCION005; y fondo, Donato".

La citada parcela formaba parte de la finca núm. NUM004 de la escritura pública de 23 de octubre de 1976, que corrigió la escritura pública de 25 de febrero de 1975, y que había sido vendida a su padre, el Sr. Enrique.

Dicha finca se dividió en cuatro parcelas, núm. NUM016, NUM017, NUM018 y NUM012, cuyos titulares eran descendientes del Sr. Enrique (de la parcela NUM016 D. Horacio, de la parcela NUM017 D. Leonardo, de la parcela NUM018 Dña. Tania y de la parcela NUM012 Dña. Juliana.

Al proceder esas parcelas de la citada finca núm. NUM004, lindan por el sur con la finca núm. NUM006, que había sido vendida a D. Donato en la escritura pública de 23 de octubre de 1976.

A su vez, la parcela NUM012, por ser la parcela situada más al oeste, linda con la parcela catastral NUM010 (finca núm. NUM003 de la escritura pública de 23 de octubre de 1976) y la parcela NUM016, por ser la situada más al Este, con la carreta Fontellas Tudela.

Al haber aprobado en su día el Ayuntamiento la creación de una calle que discurre por el lindero norte de las parcelas NUM016, NUM017, NUM018 y NUM012 ( DIRECCION003), se hace mención a la misma en la descripción de dichas parcelas y, además, a " DIRECCION005" en la descripción del lindero oeste de la parcela NUM012, aunque está previsto en el desarrollo urbanístico de la zona que la DIRECCION003, que parte de la DIRECCION001 (en la actualidad DIRECCION006), en lugar de girar hacia el sur por el lindero oeste de la parcela NUM012, terminando en el lindero norte de la finca núm. NUM006 que había sido vendida a D. Donato en la escritura pública de 23 de octubre de 1976, siga en línea recta hasta la DIRECCION002.

d) Por escritura pública de 15 de marzo de 2013 D. Donato segregó parte de la finca núm. NUM006 (finca registral NUM019, parcela catastral NUM020), que había adquirido mediante la escritura pública de 23 de octubre de 1976, dando lugar a la parcela NUM021, que vendió a D. Juan Pablo y Dña. Felisa.

Por escritura pública de 7 mayo de 2018 vendió con su cónyuge el resto de la finca matriz a D. Teodoro.

Su descripción es la siguiente: "Urbana Vivienda unifamiliar con terreno en Fontellas, con acceso por la DIRECCION006, número NUM015. La total parcela ocupa una superficie de mil quinientos setenta y cinco metros y sesenta y cuatro decímetros cuadrados, de los que la edificación ocupa una superficie total de doscientos treinta y siete metros y nueve decímetros cuadrados, destinándose el resto hasta completar la totalidad de la parcela a zona libre descubierta en la que se sitúa una piscina de sesenta y nueve metros y cuarenta decímetros cuadrados -situada al fondo izquierda de la parcela según el acceso. Linda: frente, calle de su situación; derecha entrando, número NUM006 de la DIRECCION003 o parcela NUM016 de Horacio, número NUM004 de la DIRECCION003 o parcela NUM017 de Leonardo, número NUM005 de la DIRECCION003 o parcela NUM018 de Tania, número NUM014 de la DIRECCION003 o parcela NUM012 de Juliana, y DIRECCION003; izquierda, número NUM022 de la misma calle o parcela NUM023 de Evelio y Adolfina, y número NUM003 de la DIRECCION007 o parcela NUM024 de Heraclio; y fondo, parcela NUM021 de Juan Pablo y Felisa".

e) El día 6 de febrero de 2019 la Sra. Juliana presentó una instancia en el Ayuntamiento comunicando que el Sr. Teodoro había "abierto una puerta" y roto la malla que servía de medianil, haciendo uso de la parcela NUM010 que no es de su propiedad, por lo que solicitaba "retire la puerta y reponga el medianil a su estado inicial.

El aparejador municipal, tras " hacer las comprobaciones oportunas", en su informe (13 de febrero) hizo constar que " se comprueba que en efecto se ha abierto un hueco en una malla de separación de propiedades y se ha instalado una puerta", yendo el "hueco abierto en el cerramiento y la instalación de una puerta en el mismo" desde la " parcela NUM020 polígono NUM003, a la parcela NUM010 polígono NUM003, por lo que se trataba de "asuntos entre propietarios no siendo asuntos de índole urbanística y no compete al ayuntamiento informar o actuar al respecto".

Posteriormente, requirió al notario para que comprobase que se había " abierto una puerta en la parcela colindante a su vivienda, rompiendo la valla que servía de medianil y utilizando parte de terreno de su propiedad en la construcción de una puerta", así como para que estuviese presente en la obtención de unas fotografías que se tomarían en su presencia y protocolizarían en un acta.

Tras acudir al lugar el día 25 de marzo, hizo constar en el Acta lo siguiente:

" Personado en dicha parcela triangular (la NUM010) colindante con la vivienda que aparece rotulada como DIRECCION003 número NUM014, aprecio que el lindero sur de la misma y concretamente en su esquina Este, en la separación con la parcela colindante al Sur, existe una puerta metálica de color gris que se apertura hacia la parcela triangular (Fotografía letra A). Los dos postes en los que se hallan colocadas las bisagras son de hormigón siendo el de la derecha de mayor altura que el otro. (Fotografías letras B y C). En ambos postes se aprecia una diferencia de profundidad o anchura entre la valla metálica compuesta de postes y tela metálica y el hormigón de los postes (Fotografías letras D, E, F y G). Junto a ambos postes las hojas de las enredaderas están manchadas de un polvo blanco (Fotografías letras H e l) y junto al derecho hay restos de cemento (Fotografía letra J). En toda la parcela hay hierba salvo en la zona en la que se accede a la puerta metálica que está llena de arena".

f) El día 5 de febrero de 2021 la Sra. Juliana presentó demanda contra el Sr. Teodoro, en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso y una acción confesoria de medianería, solicitando se declarase, por un lado, que la finca NUM020 propiedad del demandado "no ostenta la posición de dominante por ninguna servidumbre de paso respecto del predio colindante, finca NUM010", condenándole a que se abstenga de pasar por él; por otro, el carácter de medianil de la pared litigiosa, obligando al demandado "a proceder al cierre de la puerta en un plazo de 2 meses" y "volver al estado anterior el vallado que separa ambas fincas".

En apoyo de la acción negatoria de servidumbre de paso alegaba, en síntesis, por un lado, que la finca NUM020 "disponía de una valla metálica de separación, donde había una puerta de barrotes y malla, que no se había utilizado nunca y que se puso cuando el anterior dueño de la finca, Sr. Donato ", era a su vez copropietario de la finca NUM010 y " además se daba la circunstancia de que la finca no tenía salida a la vía pública", no obstante lo cual el " Sr. Donato llegó a un acuerdo para salir del proindiviso adjudicándose otra parte de la finca, por lo que la puerta no tenía ya ningún sentido, pero se mantuvo por mera tolerancia al no utilizarse, encontrándose tapada con setos y enredaderas, y sirviendo, única y exclusivamente, de división entre las fincas, dado que ninguna de las dos partes tiene derecho a acceder a la propiedad privada de la otra ", por lo que desde el momento en que " se dividió el proindiviso y el Sr. Donato se adjudicó exclusivamente la parcela NUM020, esa valla metálica tenía la única función de servir de medianil divisorio entre las dos fincas resultantes ".

Por otro, que el demandado, propietario de la finca NUM020 desde mayo de 2018, sin pedir permiso procedió a destruir los setos y la valla accediendo a través de la finca NUM010, "en la cual no existía ningún camino o marca de paso, al encontrarse lleno de hierbas y maleza", y ocupando dicha finca " con materiales y maquinaria, comenzó a llevar a cabo una obra por la cual invadió el medianil de la finca (.), sustituyendo la antigua valla metalizada medianera por una puerta metalizada, creándose un acceso a su propiedad a través de la finca NUM010 y circulando por ésta con vehículos".

Y en apoyo de la acción confesoria de medianería alegaba, en síntesis, con cita de la sentencia de esta Sección núm. 306/2017, de 21 de junio y la sentencia del TSJ de Navarra núm. 2/2003, de 17 enero, que es aplicable la Ley 376 FN, al no caber duda de que la puerta que ha abierto sin permiso el demandado "hacía las veces de valla divisoria, por tanto, tiene la consideración de medianil".

g) En su escrito de contestación el demandado alegó como motivo principal de oposición a la acción negatoria de servidumbre que no era la finca NUM010 la que soportaba el paso, sino que se producía, " posiblemente", como puede verse en su cédula parcelaria, por donde " entonces correspondería con la actual parcela NUM012 y otras con las que estaba agrupada, y con el tiempo y desarrollo de la zona, devino calleja o travesía de la DIRECCION003 o simplemente calle sin nombre, y así continúa en la actualidad ", aunque está previsto en el desarrollo urbanístico de la zona la prolongación de la DIRECCION003 hasta la DIRECCION002.

Y, en relación a la acción confesoria de medianería, que la finca NUM020 fue adquirida por el Sr. Donato en 1975 y muy poco después construyó la vivienda sobre la misma, si bien demoró la declaración de obra nueva hasta tiempos mucho más recientes (documentos núm. 3 a 7 contestación), cercando desde el primer momento la finca perimetralmente sobre su terreno y a sus expensas, por lo que todo el vallado, incluyendo la zapata sobre la que apoya, le pertenecía, es decir, nunca ha sido medianil ni ningún colindante ha tratado de adquirir la medianería, aunque se hayan podido beneficiar de la misma indirectamente, de manera que las parcelas NUM016 y NUM017 que lindan con la parcela NUM020 han levantado en su terreno su propio cerramiento, como es de ver en la fotografía (documento núm. 8 contestación), disponiendo más al fondo de la finca, mirando de frente desde la DIRECCION006, en el lado derecho, en la valla o cerca metálica de cerramiento, una puerta de barrotes y red metálica de las mismas dimensiones que la existente en la actualidad, cuya finalidad era y es facilitar el acceso y salida desde la zona de jardín y piscina, situada en la parte posterior de su casa, a la DIRECCION003 y de ésta a la DIRECCION006, sin tener que pasar por dentro de la casa, a la que se accede desde la DIRECCION006, no existiendo en aquel entonces ni siquiera la DIRECCION002 como es de ver en el plano.

h) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Por un lado, la juez de primera instancia concluye que la demandante no había acreditado que el terreno al que accede el demandado por la puerta sea de su propiedad, requisito imprescindible para poder determinar la existencia o no de una servidumbre de paso.

Tiene en cuenta, en primer lugar, que en la cédula parcelaria (documento núm. 3 demanda) se observa que la parcela NUM010 no linda físicamente con la parcela núm. NUM025 (quiere decir NUM012), existiendo una separación evidente entre las mismas.

En segundo lugar, que en las ortofotos (documento núm. 10 contestación) " físicamente se observa el espacio sobre el que se ejercita la acción totalmente libre de maleza".

En tercer lugar, que conforme a la Nota simple del Registro de la Propiedad la parcela núm. NUM010 (quiere decir NUM012) linda: "frente, calle de su situación; derecha entrando, DIRECCION005; y fondo, Donato".

En cuarto lugar, que en el informe del arquitecto municipal de Fontellas se indica que no existe paso alguno entre las parcelas NUM012 y NUM010 según el Plan Urbanístico Municipal, " pero en su declaración manifestó que lo que puede concluir es que no existe vial entre las fincas desconociendo si puede existir un paso privado entre ellas puesto que no es competencia municipal el mismo".

Por otro, tras citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 403/2018, de 3 septiembre, concluye que ninguna " prueba existe que permita determinar la medianería de la valla y la aplicación de lo dispuesto en la Ley 376 FN, indicando la propia demandante que fue el Sr. Donato el que la construyó como separación y está acreditado que cuando fue realizada no había nada construido a su alrededor, por lo que no se constituyó al servicio de las dos fincas sino al servicio del cerramiento de la parcela NUM020, siendo privativa de la misma".

i) Recurre la demandante.

SEGUNDO: a) El primer motivo del recurso gira en torno a la errónea valoración de la prueba.

Sostiene la apelante, en síntesis, que la juez de primera instancia se equivoca al considerar que no queda acreditada su propiedad sobre la zona por la que transcurre el paso, pues es propietaria de las parcelas NUM012 y NUM010, existiendo incluso una falta de motivación en la sentencia apelada que podría dar lugar a una indefensión del art. 24.1 CE, acreditando la prueba practicada que la propiedad del paso es particular.

Se refiere, en primer lugar, a los documentos núm. 3 y 4 demanda (cédula parcelaria del Gobierno de Navarra y Nota simple registral de la parcela NUM010, a fecha de interposición de la demanda), afirmando que el círculo que ha dibujado en la cédula parcelaria indica la zona donde está construida la puerta.

En segundo lugar, sostiene que la juez de primera instancia confunde los linderos de la finca NUM010 con los linderos de la finca NUM012.

En tercer lugar, alega que en la serie cronológica de ortofotos aportadas en la audiencia Previa como documento núm. 11, se observa que las fincas NUM010 y NUM012 son totalmente colindantes, siendo otra cosa lo que aparezca dibujado en los planos catastrales, que es fruto de un planeamiento urbanístico anterior que hoy no está en vigor, como ha quedado acreditado, sin que en ningún caso el Catastro determine propiedades ( STS 317/2006, de 21 de marzo).

En cuarto lugar, argumenta que al alegar el demandado que la servidumbre era un camino existente en la parcela NUM012, había solicitado en la audiencia Previa que por parte del Ayuntamiento se procediese a informar sobre la situación urbanística del PGM, habiendo señalado el aparejador municipal en el informe remitido (documento núm. 15) y al ratificarlo en el juicio (minuto 16), como se deja constancia en la propia sentencia apelada, que el paso que aparece reflejado en los planos catastrales no es propiedad municipal, por tanto forma parte de la finca NUM010, aunque catastralmente y registralmente no lo parezca (para ello están los expedientes de exceso de cabida notariales o las rectificaciones registrales), o de la NUM012 por la incompleta ejecución del plan de 31 viviendas o se considera una servidumbre que soporta cualquiera de las dos fincas anteriores de acceso a la NUM020.

b) En el escrito de oposición al recurso el demandado, en primer lugar, insiste en que el paso por el que accede a la parte posterior de su finca no discurre a través de la parcela NUM010 sino sobre el resto de la finca matriz de la que procedía la parcela NUM012, resto que voluntariamente se dejó fuera de dicha parcela, sin que tampoco se agrupara a la NUM010, argumentando que en su día se cedió para vía o calle de distribución de la urbanización, mientras que la apelante en su recurso sólo se ocupa de la puerta, que no es más que un signo aparente de servidumbre y se olvida de forma intencionada del paso, " que es lo determinante y sin acreditarlo, utilizando tan solo los planos catastrales a los que luego pretende negar cualquier virtualidad probatoria, ubica la puerta por la que accede (.) a su parcela dentro del círculo que dibuja en el plano, casi sin confrontar con el paso, cuando la puerta, que tiene tres metros de anchura, (como es de observar en el acta notarial aportada con la demanda) llega casi hasta el límite con la parcela NUM012, ocupando prácticamente la totalidad del paso" y lo que "sucede es que los planos catastrales suelen tener pequeños errores ya que al estar realizados a partir de fotografías aéreas, las sombras o el ángulo desde que se toman las fotografías aéreas hacen que frecuentemente los límites de las parcelas tengan pequeñas desviaciones o desplazamientos respecto a la realidad", siendo en cualquier caso " irrelevantes estas pequeñas diferencias: el paso transcurre en su totalidad fuera de la parcela NUM010 y confronta casi en su totalidad con la puerta de tres metros de anchura que se ubica al fondo de la parcela NUM020".

En segundo lugar, alega que lo relevante y a lo que atiende la motivación de la sentencia apelada, es que ambas parcelas, NUM010 y NUM012, no son colindantes porque les separa precisamente el paso objeto de este procedimiento que en consecuencia no pertenece a la parcela NUM010, ni tampoco a la NUM012, cuya descripción " revela sin lugar a dudas la existencia de un paso que va desde la DIRECCION003 hasta la finca NUM020, paso que no pertenece a la finca NUM010", lo que "así se refleja en todos los planos catastrales actuales, aunque sean fruto de un planeamiento anterior" y aunque el " planeamiento actual no contemple ya en su desarrollo futuro esta vía de distribución entre ambas parcelas, tal y como manifestó el arquitecto municipal (aunque hubiera dicho lo contrario sería lo mismo), puede existir perfectamente un paso privado entre ambas parcelas que queda al margen de la competencia municipal" y así lo recoge expresamente la sentencia apelada, que no ha incurrido más que en dos errores materiales totalmente irrelevantes y susceptibles de ser rectificados en cualquier tiempo, incluso de oficio.

En tercer lugar, a mayor abundamiento, argumenta, por un lado, que " ese paso, sea de titularidad municipal o de titularidad privada, que aparece perfectamente delimitado y que la demandante situaba sobre la parcela NUM010, queda totalmente fuera de la misma porque el planeamiento anterior "consideraba ese paso que aparece en Catastro vía de distribución de la urbanización de 41 viviendas, la última de ellas la núm. NUM026, construida sobre la parcela NUM012, propiedad hoy de la demandante y, por tanto, ese paso, esa vía de distribución formaba parte de la finca matriz de la que procede entre otras muchas, la parcela NUM012 y nunca ha formado parte de la parcela NUM010", ubicándose sobre el solar de 1.335 m² que fue propiedad del Sr. Enrique, padre de la demandante, actualmente formado por las parcelas NUM016, NUM017, NUM018 y NUM012 del polígono NUM003, que suman en total 1.200 m² según sus cédulas parcelarias, coincidiendo los 135 m² que faltan " casi exactamente con la diferencia existente entre la parcela NUM016 y la NUM012, que deberían ser sustancialmente iguales, tal y como se expresaba en la memoria acompañada y coinciden aproximadamente con la superficie del paso que voluntariamente y a favor de la parcela NUM020 y otras, constituyeron hace más de 40 años los causantes de las partes, dejándolo libre y abriendo la correspondiente puerta en el cerramiento de la parcela NUM020, para poder hacer uso del paso cuando fuera oportuno, recogiéndolo el Catastro desde entonces en todos sus planos".

Por otro, que corrobora que el paso no forma parte de la parcela NUM010, el hecho de que su extensión según Registro de la Propiedad (documento núm. 2 demanda), es de 936,73 m² y según Catastro 999 m² y " como en Catastro queda claro que el paso está fuera de la parcela NUM010, si en Registro estuviera dentro, debería tener más metros Registro de la Propiedad que Catastro y es lo contrario, lo que indica que el Registro también excluye de la finca esa zona de paso "; y corrobora que el paso tampoco forma parte de la parcela NUM012 la descripción de sus linderos que la demandante facilitó al notario, pues si linda con el paso es que también está fuera de dicha parcela.

c) El motivo se estima.

c.1 La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTS 21 junio 2000 [RJ 2000, 4429] y 11 mayo 2001 [RJ 2001, 6196], bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( SS TC 131/2000, de 16 mayo [RTC 2000, 131] y 187/2000, de 10 julio [RTC 2000, 187)].

Abstracción hecha de los errores materiales de los que adolece la sentencia apelada, no puede considerarse que contenga una motivación suficiente a la hora de analizar la prueba practicada y concluir que no estaba acreditado que el terreno al que accede el demandado por la puerta sea propiedad de la demandante, ahora apelante.

De los apartados a) al e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, donde se recogen los hechos fundamentales de forma minuciosa y precisa, tras una labor de examen de los documentos que debieron hacer las partes en algún momento (en la audiencia Previa, al evacuar sus informes al final del juicio o en los escritos de interposición y oposición al recurso), se desprende que la juez de primera instancia se limita a hacer un examen superficial de la prueba, pues sólo menciona que conforme a la cédula parcelaria la parcela NUM010 no linda físicamente con la parcela NUM012, existiendo una separación evidente entre las mismas, que en las ortofotos (documento núm. 10 contestación) "físicamente se observa el espacio sobre el que se ejercita la acción totalmente libre de maleza", que conforme a la Nota simple del Registro de la Propiedad la parcela NUM012 linda "derecha entrando, DIRECCION005" y que en el informe del arquitecto municipal se indica que no existe paso alguno entre las parcelas NUM012 y NUM010 según el Plan Urbanístico Municipal, " pero en su declaración manifestó que lo que puede concluir es que no existe vial entre las fincas desconociendo si puede existir un paso privado entre ellas puesto que no es competencia municipal el mismo".

Y de esa falta de motivación también adolece su discurrir argumental, pues no se comprende qué relación puede tener con la cuestión discutida que el espacio sobre el que se ejercita la acción negatoria de servidumbre esté totalmente libre de maleza o que el aparejador municipal afirmara que no existe vial entre las fincas, pero desconocía si puede existir un paso privado.

c.2 Basta para estimar el motivo constatar que en el escrito de oposición al recurso el demandado reconoce implícitamente que la puerta que abrió linda con la finca NUM010, pues tras reprochar a la apelante que sólo se ocupe de la misma y se olvide del paso, afirma que el paso trascurre en su totalidad fuera de la parcela NUM010 y " confronta casi en su totalidad" con la puerta.

De todas formas, ese hecho, que en mayor o menor medida la puerta linda con la parcela NUM010, por lo que el paso transcurre en mayor o menor medida por dicha parcela, está acreditado tanto por el informe del aparejador municipal aportado con la demanda (documento núm. 7) y su declaración en el juicio, ya que manifestó que el hueco y la puerta están entre las parcelas NUM020 y NUM010 (minuto 6:11 a 6:30), que el lindero no estaba con el "trocito este que hay" (se refiere a la " DIRECCION005 ") sino que "estaba directamente a la parcela NUM010", la "puerta daba a la NUM010", añadiendo que la línea está en el plano " súper clara" y "en la realidad está todo en una unidad", " no se distingue" (minuto 17:28 a 17:56), como por el Acta notarial, en la que se hace constar que existe una puerta metálica en el lindero Sur de la "parcela triangular" (parcela NUM010) y concretamente en su esquina Este, en la separación con la parcela colindante al Sur (parcela NUM020).

Lo que corrobora el plano de las cédulas parcelarias, al aparecer las parcelas NUM010 y NUM020 colindantes en la zona donde está situada la puerta.

TERCERO: a) Al estimarse el primer motivo del recurso, esta Sección asume la función de Tribunal de primera instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (RJ 2014, 4267) establece que la " propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres", razón por la cual " en la acción negatoria (.) es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega", aunque "más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución".

Por ello, debe examinarse si el demandado, ahora apelado, ha logrado esa prueba.

Las alegaciones que realiza en el escrito de oposición al recurso, insistiendo en los argumentos que expuso en el escrito de contestación a la demanda, pueden agruparse en tres formas diferentes de constitución de la servidumbre de paso cuya existencia propugna, a saber, por título (páginas 9 a 12), por signo aparente (página 13) y por prescripción adquisitiva o largo tiempo (páginas 14 a 16).

b) En primer lugar, sostiene el demandado que la existencia de título de constitución de la servidumbre de paso se reconoce "implícitamente" en el hecho 3º de la demanda, por lo que la demandante no puede ir después contra sus propios actos, realizando una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- Por título, el Fuero Nuevo se refiere a negocio, no a documento, sin que sea necesaria una forma instrumental determinada, pudiendo consistir en una manifestación de voluntad expresa, de palabra o en documento privado, pero también tácita y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 " afirma la viabilidad de que el título voluntario de constitución de la servidumbre no estuviera recogido en un documento (.), sino que fuera deducido más bien de hechos concluyentes, citando expresamente entre estos hechos el Catastro y la referencia que se hacía al camino como lindero, en los títulos inscritos en el Registro de la Propiedad, como sucede en nuestro caso", donde el " Catastro y por ende el Ayuntamiento, (.) reconocen expresamente la existencia del paso, haciéndolo constar en todos los planos catastrales y cédulas parcelarias".

- En la descripción registral y catastral de la parcela NUM012, como lindero derecha entrando no se señala la parcela NUM010, en la que la demandante "sitúa el paso que niega en este procedimiento, sino precisamente dicho paso, al que llama DIRECCION005, que queda así desvinculado de la parcela NUM010 y de la parcela NUM012", por lo que está "reconociendo desde antes de 1994 que el lindero de su finca, a la derecha entrando, es precisamente el paso discutido, al que ella misma llama DIRECCION005" y no puede ir después contra sus propios actos, quedando " vinculada ella y sus sucesores, a no impedir el ejercicio del derecho reconocido, ex art. 597 CC ".

- También en la descripción registral de la finca NUM020, que proviene del Dr. Donato, se hace constar que linda derecha entrando con las parcelas NUM016, NUM017, NUM018, NUM012 y DIRECCION003, a la que la demandante llama " DIRECCION005" o calleja, lo que revela la existencia del paso, existiendo otro reconocimiento expreso por parte de la misma que " consiste en el retranqueo al cerrar perimetralmente la parcela NUM012, que no lo ha hecho en el mismo lindero con la parcela NUM010, como tendría que haber hecho de no existir el paso, sino que lo ha respetado, retranqueándose más de 3 metros para permitir el uso del paso".

- Todo ello " lleva a un reconocimiento expreso de la existencia del paso, no ya sólo como servidumbre de paso, como derecho real limitativo de una propiedad, sino como una propiedad separada, sea de titularidad pública o de titularidad privada de las fincas colindantes, a modo de propiedad especial o belena de la Ley 376 FN".

De no considerar esta " calleja" o paso de titularidad pública, ya que el Ayuntamiento parece desentenderse o renunciar a su titularidad, habrá que entender que pertenece a las fincas entre las que se encuentra y a las que da servicio, en este caso al menos las parcelas NUM012, NUM010 y NUM020, constituyendo una comunidad especial, indivisible, que puede ser usada por todos los comuneros de forma razonable y sin causar a los vecinos más molestias que las que derivan de la mera concurrencia de derechos, siendo ésta " la solución que en un supuesto muy parecido acoge la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 ".

c) No pueden estimarse las alegaciones del demandado.

En primer lugar, como se ha puesto de manifiesto al acoger el primero de los motivos del recurso y se desprende de los apartados a) al e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, porque esas alegaciones se apoyan en un hecho erróneo cual es considerar que el paso discutido transcurre por la " DIRECCION005 ", ya que al tratarse de un tramo de terreno entre las parcelas NUM012 y NUM010, al oeste de la primera y al este de la segunda, continuación de la DIRECCION003, no está situado en el lugar donde la puerta abierta en la parcela NUM020 linda, en mayor o menor medida, con la parcela NUM010 ni con el paso que transcurre, en mayor o menor medida, por dicha parcela, sino un poco más al este y al norte, según se mira el plano de las cédulas parcelarias.

En segundo lugar, aunque se considerara que la puerta sólo linda con la " DIRECCION005 " y el paso discurre sólo por la misma, porque esas alegaciones carecen de fundamentación mínimamente atendible.

- Al serle exhibidos los documentos núm. 11 y 12 de la contestación (plano catastral y nota registral de la parcela NUM012), así como el plano y la página 6 de la memoria del "Proyecto básico y de ejecución de 31 viviendas adosadas de protección oficial en Fontellas", aportada en la audiencia Previa, el aparejador municipal manifestó que la vía de distribución (en referencia a la DIRECCION003 y la " DIRECCION005"), se corresponde a una ordenación anterior, cuando el resto del municipio estaba sin ordenar y que en la actualidad no está vigente (minuto 7:46 a 8:25), ya que la reparcelación (Unidad de Ejecución UE-05 del PGM) vuelve a cambiar esa superficie (minuto 14:49) y no excluye que exista ese paso, "no dice nada ni que haya ni que no lo haya" (minuto 15:18 a 15:26), no siendo posible mantener el paso, como vial público, cuando se haga la reparcelación porque es una parcela privada, pero podría haber un paso privado, una servidumbre de paso (minuto 16:06 a 16:52).

Por lo tanto, en la actualidad no puede hablarse de "calleja" o paso de titularidad pública, cuya existencia tampoco facultaría al demandado a pasar por la parcela NUM010 a través de la puerta abierta en la parcela NUM020.

Y no por el hecho de que haya desaparecido ese vial público surge una "comunidad especial indivisible" perteneciente a las parcelas NUM012, NUM010 y NUM020, no siendo cierto que sea ésta la solución adoptada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2144), recaída, además, en un supuesto diferente, en el que el " Tribunal de apelación declaró que los demandantes, propietarios de tres fincas en el término municipal de Denia, eran titulares de un derecho de paso por el camino, como consecuencia de la cesión, convenida por sus respectivos causantes, de una porción del terreno propio para que sirviera a todos a tal fin", que nada tiene que ver con el caso ahora enjuiciado, donde no se ha acreditado la existencia de convenio alguno, que no tiene por qué recogerse en un documento, como señala la citada sentencia, que es lo único en que tiene razón el demandado.

- Para determinar a quién pertenece el dominio de la franja de terreno que constituía la " DIRECCION005" no son decisivas las cédulas parcelarias, a las que se remite el demandado, ya que la jurisprudencia establece como doctrina que el Catastro no acredita la pertenencia a quien figura en el mismo como titular, tratándose sólo de un indicio que unido a otras pruebas, puede llevar a los Tribunales al convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular y no al que ha creado una realidad registral ficticia [ STS 29 octubre 1992 (RJ 1992, 8180)].

En el caso ahora enjuiciado, el demandado ni siquiera aparece como titular del citado terreno en el Catastro, ni alega título alguno de dominio sobre el mismo, salvo la genérica alusión a la existencia de una "comunidad especial indivisible".

Pero, aunque fuera su propietario, vuelve a insistirse en que no le facultaría a pasar por la parcela NUM010 a través de la puerta abierta en la parcela NUM020.

- Lo que el demandado debió acreditar es que había adquirido por título el derecho a pasar por la parcela NUM010 a través de la puerta abierta en la parcela NUM020, pero ni siquiera concreta qué título es, al referirlo exclusivamente al tramo de terreno que constituía la " DIRECCION005".

Es cierto que la declaración de voluntad puede ser tácita cuando resulta " terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho" [ SSTS 8 febrero 1964 ( RJ 1964, 682), 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10635)] o, en palabras de la sentencia de 26 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2822), " existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna", de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" (hechos concluyentes o " facta concludentia"), pero no puede apreciarse en el caso ahora enjuiciado a partir de los hechos acreditados, ni cabe invocar la doctrina de la inadmisibilidad de venir contra los actos propios [ SSTS 18 enero 1990 ( RJ 1990, 34), 5 marzo 1991 ( RJ 1991, 1718), 30 mayo 1995 (RJ 1995, 4205) y 7 mayo 2001 (RJ 2001, 7374)], porque han de tratarse de actos " claros", "c oncluyentes e indubitados" o " de significación inequívoca" [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].

CUARTO: a) En segundo lugar, alega el demandado que incluso, si como dice la demandante, " hubo una situación de copropiedad sobre las fincas afectadas y una vez extinguido el condominio adjudicando las fincas a sus distintos propietarios se mantuvo el signo aparente de servidumbre, la puerta", al "no hacer constar lo contrario expresamente en la escritura de extinción del condominio, no estamos ante un acto de mera tolerancia sin transcendencia jurídica, sino ante un verdadero y propio acto de constitución expresa de la servidumbre por signo aparente" de la Ley 397.3 FN y "en igual sentido el art. 551 CC ", sin que resulte suficiente a efectos de excluir la servidumbre la formularia expresión "libre de cargas" según ha precisado la jurisprudencia, que viene exigiendo una declaración en contra, clara y terminante ( STS 10 enero 1983 ) y estando "ante un verdadero modo constitutivo de las servidumbres aparentes, incluso tratándose de servidumbres no exigibles o no necesarias, sino solo meramente convenientes ( SSTS 10 octubre 1957 , 30 octubre 1959 y 26 enero 1971 ), son irrelevantes las manifestaciones sobre la necesidad o no de la puerta".

b) Estas alegaciones se desestiman.

La llamada por la doctrina servidumbre por destino del padre de familia, modo de adquisición previsto en el art. 541 CC y en la Ley 397.3 FN, requiere la concurrencia de una serie de elementos concretados por la jurisprudencia, cuales son la existencia de uno o dos fundos pertenecientes al mismo propietario, una situación de hecho en el predio único o en ambos, del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado, que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide y que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fondos o la división del único, subsistiendo el signo [SAPN 13 diciembre 2002 (JUR 2003, 33956)].

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 noviembre de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9236), tras señalar que la servidumbre de paso es "aparente y discontinua, puesto que presenta signos exteriores" ( art. 532.5 CC) y " se usa a intervalos más o menos largos", dependiendo de actos del hombre ( art. 532.3 CC)", establece que se produce " su reconocimiento como servidumbre legalmente constituida" en virtud del art. 541 CC, " cuando establecido el signo entre las dos fincas por el propietario de ambas, la enajenación de una permite considerar que hay título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, si nada en contrario se dice en los títulos de enajenación y no se hace desaparecer el signo antes del otorgamiento de la escritura, sin que esto se altere por el hecho de no figurar el gravamen registralmente inscrito si el tercero tenía conocimiento de la existencia de la servidumbre".

En el caso enjuiciado no concurren los mencionados requisitos, siendo inexplicable el error en que incurren ambas partes al hablar de extinción del condominio, si está acreditado que en la escritura pública de 23 de octubre de 1976 el Dr. Donato adquirió la finca núm. NUM006 (parcela NUM020), pero no en la escritura pública de 23 de octubre de 1976 la finca núm. NUM003 (parcela NUM010).

QUINTO: a) En tercer lugar, el demandado alega, por un lado, que la puerta existía desde al menos el año 1978, cuando quedó terminada y cerrada la casa del Dr. Donato, habiéndose utilizado desde entonces hasta el año 2019 " a título de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente", por lo que se habría adquirido el derecho de paso por usucapión al amparo de la Ley 397 FN, sin que el lapso de tiempo en que aquél se trasladó en los últimos años a Tudela por motivos de salud, " dejando en un estado de abandono la finca, de ahí que rápidamente creciera todo tipo de setos, arbustos, maleza, etc., pero manteniendo la puerta a todos los efectos", sea " en modo alguno" suficiente para interrumpir la prescripción adquisitiva de la servidumbre, pues ya se había adquirido, si se considera " finalmente" que " el paso se constituyó entre los causantes del actor y demandado por título, aunque no sepamos si llegó a estar documentado, constituyendo el mismo la justa causa para usucapir, presumiéndose además la buena fe del usucapiente", ni para extinguirla por falta de uso (Ley 406 in fine FN), correspondiendo en cualquier caso a quien invoque el no uso acreditarlo, ya que " las fotografías que aporta la demandante en las que se ve vegetación de forma muy poco precisa, no son incompatibles con el mantenimiento y uso de la puerta", pudiendo " pertenecer a los árboles que están en los extremos de la puerta, cuyas ramas cubrirían por la parte superior el hueco de la misma sin impedir el paso y no sirven por ello para acreditar su no uso".

Por otro, que de " no reputar existente la servidumbre, hay que respetar su uso durante largo tiempo mientras no exista una razón contrastada, un perjuicio demostrado a la finca que lo padece, que permita exigir su cese, tal y como señala la Ley 397, párrafo 2º FN", siendo más de cuarenta años ese largo tiempo y " desde luego la demandante no invoca ni acredita este perjuicio".

b) Estas alegaciones se desestiman.

b.1 la justa causa no se identifica con la mera situación de hecho correspondiente al derecho en cuestión, esto es, con el signo aparente o externo de la servidumbre ejercida, sino que se refiere a un contrato o consentimiento expreso del titular del predio sirviente ( SSTS 20 julio 1991 [ RJ 1991, 5348], 2 diciembre 1992 [RJ 1992, 9993] y 1 marzo 1994 [RJ 1994, 1633]), que debe constar de modo indubitado ( STS 26 junio 1981 [RJ 1981, 2614]), sin que el mero conocimiento de la obra signifique el consentimiento o autorización a la misma ( SSTSJ de Navarra 19 septiembre 1991 [RJ 1992, 6191] y 25 de marzo de 2003 [RJ 2003, 3768]).

En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 (RJ 1998, 4744) señala que " se trata de un título que, como tal y en abstracto, es idóneo para la transmisión del derecho de propiedad u otro derecho real... que es verdadero y válido, pero que en el caso concreto adolece de un defecto que precisamente es salvado por la usucapión...".

Por tanto, no concurre justa causa en el supuesto enjuiciado, al no acreditarse haya existido contrato o consentimiento del dueño del predio sirviente.

b.2 Sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión ordinaria o extraordinaria ( SSTS 23 abril 1948 [ RJ 1948, 633], 3 octubre 1962 [ RJ 1962, 3530], 30 septiembre [RJ 1964, 4101] y 20 noviembre 1964 [ RJ 1964, 5395], 23 junio 1965 [ RJ 1965, 3986], 3 octubre 1966 [ RJ 1966, 4583], 19 mayo [RJ 1984, 3251] y 26 octubre 1984 [ RJ 1984, 5073], 11 marzo 1985 [ RJ 1985, 1152], 2 julio 1991 [ RJ 1991, 5315], 24 enero [RJ 1992, 206] y 10 julio 1992 [RJ 1992, 6274], 3 [RJ 1993, 4385] y 28 junio 1993 [RJ 1993, 4791], 7 febrero [RJ 1997, 685] y 17 noviembre 1997 [RJ 1997, 8249], 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8612] y 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9443]).

El requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, que sólo el propietario puede por sí realizar ( SSTS 20 noviembre 1964 [ RJ 1964, 5395], 6 octubre 1975 [ RJ 1975, 3504], 16 mayo 1983 [ RJ 1983, 2825], 19 junio 1984 [ RJ 1984, 3251], 5 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7220], 10 abril [RJ 1990, 2712] y 17 julio 1990 [ RJ 1990, 5946], 14 marzo 1991 [ RJ 1991, 2221], 28 junio 1993 [ RJ 1993, 4791], 6 [RJ 1994, 7463], 18 octubre [RJ 1994, 7721] y 30 diciembre 1994 [ RJ 1994, 10592], 25 octubre 1995 [RJ 1995, 7848], 7 [RJ 1997, 685] y 10 febrero 1997 [RJ 1997, 938] y 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8612]).

Incumbe al demandado probar cuál era la configuración y anchura del paso, debiendo prevalecer la presunción de libertad del fundo en caso de duda [ SSTS 27 febrero 1993 ( RJ 1993, 1300), 23 junio (RJ 1995, 4980) y 14 julio 1995 (RJ 1995, 6007)].

Y sólo puede ganarse por prescripción una servidumbre conforme a la forma y contenido de la misma (Ley 396 FN y art. 598 CC).

Sin embargo, el demandado no ha propuesto prueba alguna para justificar ni la anchura ni la frecuencia del paso.

La jurisprudencia del TSJ de Navarra [S 24 de junio 2002 (RJ 2002, 9007)], hace hincapié en que la carga de acreditar el plazo exigido para adquirir una servidumbre por prescripción extraordinaria, sin concurrir título, " corresponde a quien pretende sostener dicha adquisición, esto es, a la parte que ejercitó la acción declaratoria de servidumbre,... dada la singularidad del sistema jurídico hoy contenido en el Fuero Nuevo, en el que basta el mero transcurso del tiempo, ha de quedar éste perfectamente acreditado".

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de que se respete el uso de la servidumbre, el largo tiempo no puede tener una duración inferior al plazo de cuarenta años de la usucapión extraordinaria, aparte del perjuicio que causaría a la demandante.

SEXTO: a) En el segundo motivo del recurso, en cuanto al medianil, la demandante reitera en el recurso " los fundamentos establecidos en el escrito de demanda", los cuales reproduce, donde con cita de la Ley 376 FN alegaba, en síntesis, que " no cabe duda de que la puerta que ha abierto sin permiso la parte demandada hacía las veces de valla divisoria, por tanto, tiene la consideración de medianil", siendo varias las sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra y del TSJ de Navarra que se han pronunciado sobre "el régimen al que deben quedar sujetos los medianiles" ( STSJ de Navarra núm. 2/2002, de 17 de enero y STAPN 306/2017, de 21 junio) y frente a la alegación del demandado de que existe una presunción contraria a la servidumbre de medianería, según el art. 573.7 CC, debe indicarse que si se observa la fotografía aportada como documento núm. 14 de la demanda, la verja que divide las fincas " no sólo se encuentra cerrada en la división con la finca del demandado, sino que todo el perímetro de la finca NUM010 se encuentra vallada con una verja ", estando delimitada con la finca del demandado por una verja, o malla, salvo la parte que " da salida a la DIRECCION001, dado que en parte se urbanizó con el plan urbanístico anterior".

b) El motivo se desestima.

Vuelve a alegar la demandante, ahora apelante, que la valla fue construida cuando el Dr. Donato era copropietario de la parcela NUM010, lo cual no es cierto, como antes se indicó, pues dicha parcela se corresponde con la finca núm. NUM003 vendida en la escritura pública de 23 de octubre de 1976, "por terceras e indivisos partes iguales" a D. Enrique, D. Estanislao y D. Eulalio, admitiendo que la valla fue construida por el demandado, por lo que no es de aplicación la ley 376 FN, ni la jurisprudencia que cita, al faltar su presupuesto esencial, que es la pertenencia común del elemento divisorio a los propietarios de las fincas colindantes.

SÉPTIMO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las instancias.