Sentencia Civil 837/2022 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1547/2021 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído por el Sr. Eulalio y la Sra. Rosalia el día 7 de noviembre de 1992, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciendo, entre otras, las siguientes medidas:

- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor Valentina (30/07/2006) a la Sra. Rosalia, siendo la patria potestad compartida.

- Fijar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del Sr. Eulalio, como contribución al levantamiento de las cargas familiares.

- De los gastos extraordinarios de la menor se hará cargo el Sr. Eulalio en la proporción del 70% y la Sra. Rosalia en la proporción del 30%.

- Los gastos ordinarios y extraordinarios de la hija mayor de edad Esmeralda ( NUM002/2002) se abonarán en la misma proporción.

- Fijar una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales a favor de la Sra. Rosalia, hasta que el Sr. Eulalio acceda a la jubilación.

La juez de familia considera " proporcionado" la fijación de una pensión compensatoria de 1.000 euros en atención a las siguientes circunstancias:

- Ha " quedado acreditado que tras el divorcio la Sra. Rosalia va a sufrir un empeoramiento en su situación en comparación a la existente durante el matrimonio ".

- En cuanto a su " situación laboral", la Sra. Rosalia " trabaja, tiene una amplia vida laboral, y ha quedado acreditado que se ha dedicado al cuidado de sus hijas durante toda la vigencia del matrimonio".

- En cuanto a " la pérdida de expectativas de promoción profesional", no ha quedado acreditado que la Sra. Rosalia " se haya visto privada de las mismas debido a que desempeña un trabajo acorde con su titulación académica, no pudiendo con la misma acceder a puestos que requieran otra titulación diferente como pudiera ser la de enfermera".

Por otro lado, tras mencionar las sentencias del Tribunal Supremo núm. 59/2011 y 553/2017, en cuanto establecen que a los efectos de la posible limitación temporal de la pensión compensatoria ha de ser valorada la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el inicial desequilibrio en un tiempo concreto, procediendo tal limitación cuando se alcanza la convicción de que no es preciso prolongar más allá de un tiempo concreto por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, tiene en cuenta la duración del matrimonio, la asignación del uso de la vivienda familiar a la Sra. Rosalia, los ingresos con los que actualmente cuenta y los ingresos del Sr. Eulalio actualmente en activo, para limitar su duración a la fecha de jubilación.

Previamente, al pronunciarse sobre la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios, la juez de familia se refiere a la capacidad económica de ambos progenitores.

En relación al Sr. Eulalio, considera acreditado que percibe dos nóminas mensuales, una de la empresa Servicios Navarra de Mantenimiento por importe de 6.500 euros netos, según nómina de 31 de marzo de 2021 y otra de Grupo Industrial de Mantenimiento Avanzado por importe de 6.500 euros netos, según nómina de marzo de 2021; que ha percibido beneficios de sus empresas por diferentes importes, habiendo vendido una de ellas por 600.000 euros y que en la declaración de IRPF del año 2020 tuvo unos ingresos de 268.221,63 euros, por lo que "parte de esos ingresos son fijos y los otros dependen de los repartos de beneficios de las empresas de las que forma parte".

Y en relación a la Sra. Rosalia, considera acreditado que en la declaración del IRPF de 2019 tuvo una base liquidable de 54.739,55 euros, que en la declaración del 2020 constan unos rendimientos del trabajo de 16.225,94 euros, con ingresos de otras actividades por importe de 5.416,90 euros, siendo " mucho mayores" los rendimientos del trabajo en el año 2021 al haber dejado la jornada reducida a partir del 30 de septiembre de 2020 (nóminas de febrero: 1.758,30 euros netos, marzo: 1.778,60 euros netos, abril: 1.901,53 euros netos, y mayo: 1.851,80 euros netos), por lo que en la actualidad percibe unos ingresos medios netos mensuales de 1.700 euros, al realizar jornada completa y de otras actividades en cuantía variable, " desconociendo si en la actualidad continúa con los dos pisos en alquiler y si percibe renta de los mismos y la forma de percibirla".

b) Recurre el Sr. Eulalio solicitando se declare que no procede reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosalia.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el límite marcado por el principio " tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Por esta razón, dado que en el recurso ninguna pretensión, ni siquiera objeción, se plantea respecto a la cuantía de la pensión compensatoria ni, tampoco, en relación a su duración, esta Sección no puede pronunciarse sobre dichas cuestiones, sino sólo sobre si debe mantenerse la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada.

Debe tenerse en cuenta a este respecto, que la fijación de la pensión por desequilibrio económico es una cuestión sujeta a la libre disponibilidad de las partes en litigio [ SSTS 4 noviembre 2011 ( RJ 2012, 1248), 30 abril 2013 (RJ 2013, 4607)], lo que determina que le sean aplicables los principios de rogación de parte y dispositivo.

SEGUNDO:a) Las alegaciones que realiza el apelante pueden reconducirse a dos motivos.

En el primero de ellos suscita una serie de cuestiones de hecho, imputando a la sentencia apeldada haber valorado de forma errónea la prueba practicada, en síntesis, las siguientes:

a.1 - Habiendo trabajado ambos progenitores fuera de casa a tiempo completo y durante toda la vida matrimonial es del todo punto imposible que sólo la Sra. Rosalia se dedicara al cuidado de las hijas, de manera exclusiva y excluyente, omitiendo la sentencia apelada la dedicación personal del Sr. Eulalio al cuidado de las hijas.

La Vida laboral, jornada de trabajo, turnos, calendario laboral, etc. acreditan que la Sra. Rosalia, durante el matrimonio, ha desempeñado su jornada de trabajo en el Servicio Navarro de Salud " a turnos de días y noches de 12 horas (día 12 horas 8:00 a 20:00; noche 12 horas, 20:00 horas a 8:00), incluyendo fines de semana y festivos", lo cual implica ausencias de la madre, bien a la noche bien durante el día, periodos en los cuales necesariamente las hijas han sido cuidadas por su padre, no habiendo discutido la Sra. Rosalia el hecho de que han tenido durante años au-pairs en casa, por lo que siendo cierto que la Sra. Rosalia " se ha dedicado al cuidado de las hijas durante toda la vigencia del matrimonio", también lo es que el Sr. Eulalio se ha dedicado en igual medida, lo que debe presumirse si ambos progenitores trabajaban fuera de casa y a jornada completa.

- La Sra. Rosalia, que en la actualidad tiene 52 años, comenzó a trabajar sin tener formación específica o cualificada alguna cuando tenía 17 años (1985) en la empresa DIRECCION001, en 1987 pasó a trabajar en DIRECCION002., tras ello fue trabajadora autónoma y en el año 1996 trabajó en S. DIRECCION003; DIRECCION004.

Estando casada cursó estudios de auxiliar de enfermería en el E.T.I de DIRECCION000, comenzando a trabajar en el año 1998 en el Servicio Navarro de Salud, lugar donde ha permanecido hasta la actualidad, primero como personal contratado administrativo y, desde el año 2012, como funcionaria del Servicio Navarro de Salud, por lo que lleva trabajando y tiene cotizados a efectos de su jubilación más de 28 años.

La Sra. Rosalia no tramitó excedencia alguna en el trabajo cuando nació Esmeralda el NUM002 de 2002, solicitando una excedencia por cuidado de hijos del 26 de noviembre de 2006 al 1 de enero de 2007, cuando nació Valentina.

Se acogió, en su vida laboral, a algunos permisos de jornada reducida, de duración muy corta, y al permiso regulado por el Decreto Foral 39/2014, de 14 de mayo, por el que se establecieron medidas de reparto del empleo en las Administraciones Públicas de Navarra, licencias todas ellas en las que ha mantenido en todo momento sus cotizaciones.

Ha participado en más de 55 acciones formativas organizadas, obteniendo máxima puntuación en el apartado de formación en el Concurso-oposición del puesto de trabajo de auxiliar de enfermería para el Servicio Navarro de Salud convocado en 2008.

a.2 El matrimonio ha tenido una duración de 28 años.

Durante los primeros 17 años rigió la sociedad de conquistas, liquidada el día 9 de septiembre de 2009, en la que la Sra. Rosalia recibió por donación un exceso de adjudicación de 129.387,35 euros.

Los 11 años siguientes rigió el régimen de absoluta separación de bienes, habiendo adquirido la Sra. Rosalia el 4 de julio de 2012, una vivienda situada en la CALLE001 núm. NUM003 de DIRECCION000 junto con una plaza de garaje (180.000 euros), una plaza de garaje en la CALLE002 núm. NUM004 de DIRECCION000 (30.000 euros), y un vehículo Porsche Cayenne, matrícula NUM005 (40.000 euros)

- La Sra. Rosalia es además propietaria de una casa sita en la CALLE000 núm. NUM001 de DIRECCION000 (más de 500.000 euros), un piso en la CALLE003 núm. NUM006 de DIRECCION000, con su plaza de aparcamiento y garaje (más de 180.000 euros), una participación en una huerta solar de energía fotovoltaica, valorada en unos 100.000€.

-La Sra. Rosalia percibe ingresos por alquiler de dos de los inmuebles de los que es propietaria por importes de 450 y 200 euros mensuales, respectivamente, e ingresos de las placas solares de más de 6.000 euros anuales

-Tiene saldos en cuentas por importe de más de 200.000 euros.

b) El motivo se estima en la medida en que alguno de los hechos que se mencionan están acreditados por la prueba practicada y tienen relevancia para determinar si la Sra. Rosalia tiene derecho a una pensión compensatoria, a pesar de lo cual son omitidos por la juez de familia en su sentencia, como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, donde se limita a afirmar que " ha quedado acreditado que se ha dedicado al cuidado de sus hijas durante toda la vigencia del matrimonio" y ninguna referencia hace a la liquidación de la sociedad de conquistas ni a su patrimonio.

Pero por la misma razón, deben considerarse también acreditados por la prueba documental, en relación con la declaración de la hija mayor y manifestaciones de los propios litigantes, otra serie de hechos a los que se hace mención en el escrito de oposición al recurso:

b.1 - En fecha 30 de octubre de 2005, cuando Esmeralda tenía cerca de tres años, la Sra. Rosalia se acogió a una excedencia especial.

En fecha 26 de noviembre de 2006, cuando Valentina apenas tenía 4 meses de edad, se acogió a una excedencia especial, hasta el 1 de enero de 2007.

- Desde el 2 de enero de 2007 hasta 1 de noviembre de 2008 cobró prestación por desempleo (670 días).

- En fecha 16 de junio de 2009 se le concedió una reducción de jornada del 1/3 para hacerse cargo de sus dos hijas, por ser ambas menores de 8 años de edad.

Desde el 1 de junio de 2012 hasta el 1 de enero de 2018, redujo su jornada 1/3 para atender al cuidado de sus dos hijas.

Desde el 1 de enero de 2018 hasta el 30 de septiembre de 2020, amplió dicha reducción a 2/5.

- En 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020 se le concedió permisos de 3 meses sin sueldo. solicitados en fecha 11 de abril de 2016, 27 de abril de 2017, 26 de abril de 2018, 30 de abril de 2019 y 6 de mayo de 2020.

- Cuando tenía que trabajar de noche, la Sra. Rosalia cambiaba los turnos o buscaba una cuidadora para sus hijas.

b.2 En las dos cuentas bancarias que el Sr. Eulalio tiene en la Caixa constan ingresos de 800.000 euros y 600.000 euros al año, respectivamente.

Posee participaciones en cinco empresas. La empresa DIRECCION005. tiene un activo contable de más de 4 millones de euros.

Consta en las cuentas de Bankinter un saldo de 500.000 euros.

El Sr. Rosalia ha construido una vivienda en la mejor zona de DIRECCION000, valorada en más de 600.000 euros.

Usa un vehículo marca Porche Panamera de 133.000,02 euros.

TERCERO: a) En el segundo motivo del recurso el apelante suscita cuestiones jurídicas.

Sostiene, en síntesis, que se ha infringido el art. 97 CC y la Ley 105 FN, por no darse ninguna de las circunstancias precisas para conceder una compensación por desequilibrio económico, pues, por un lado, la Sra. Rosalia, que tiene 52 años y está en perfecto estado de salud, no ha dejado de dedicarse a su actividad laboral, ni ha visto reducido su cotización durante esos años, ni ha perdido la posibilidad de desarrollar una carrera profesional, y ya no tiene que cuidar de sus hijas, puesto que Esmeralda, de 18 años, está en Madrid cursando sus estudios, y Valentina va a hacer 15 años el próximo día 30 de julio; por otro, su patrimonio y los ingresos que percibe impiden apreciar un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

En el escrito de oposición al recurso se alega, en síntesis, por un lado, que conforme a la jurisprudencia "la mera independencia económica de ambos cónyuges no es motivo suficiente para rechazar la compensación, ya que el desequilibrio puede proceder de que los ingresos de los cónyuges sean absolutamente dispares", que es lo que precisamente ocurre "y ello gracias a la ayuda brindada por la Sra. Rosalia al Sr. Eulalio, quien ahora parece no interesarle la realidad", radicando ese perjuicio económico " no solamente en las innumerables excedencias, reducciones de jornada y permisos laborales que se ha visto obligada a solicitar, sino que también le ha afectado desde una perspectiva laboral en el sentido de que no ha podido desarrollar su carrera profesional como a ella le hubiera gustado, impidiéndole seguir formándose académicamente para conseguir un ascenso"; por otro, que " el empeoramiento no arroja margen a duda, de tal suerte que mientras antes el matrimonio se conformaba de unas rentas elevadísimas para afrontar todo tipo de gastos", ahora tan sólo va a disponer de una renta mensual en torno a los 1.500 euros, " de lo cual hay que restar el sostenimiento de las hijas comunes, así como cualesquiera otras obligaciones del día a día", de modo que por haberse dedicado al cuidado de la familia en mayor medida, ahora va a ver su economía gravemente perjudicada, siendo que va a disponer de unos 700 euros mensuales para sí misma, mientras que el Sr. Eulalio, gracias a la ayuda brindada, "se va a regocijar" en sus más de 260.000 euros anuales, " sus altos dividendos, sus cuentas bancarias con más de 800.000 euros...".

b) El motivo se estima.

b.1 Para la concesión de la pensión compensatoria no basta la concurrencia de un desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que " debe valorarse la perspectiva causal que lo sustenta".

En este sentido establece la jurisprudencia que " sólo procede compensar el desequilibrio con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia del cónyuge perceptor, y no el que (.) tiene su causa en una superior preparación o cualificación profesional" [ SSTS 10 enero ( RJ 2012, 3643), 22 junio (RJ 2011, 5666) y 19 octubre 2011 (RJ 2012, 422); 23 enero 2012 (RJ 2012, 1900); 27 noviembre 2014 (RJ 2014, 6034)].

Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia se limita a declarar probado que la Sra. Rosalia " se ha dedicado al cuidado de sus hijas durante toda la vida del matrimonio", sin hacer alusión alguna a que le hubiera supuesto la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas, sino, por el contrario, tras indicar que aquélla trabaja y " tiene una amplia vida laboral", señala que no ha quedado acreditado que " se haya visto privada de las mismas debido a que desempeña un trabajo acorde con su titulación académica, no pudiendo con la misma acceder a puestos que requieran otra titulación diferente como pudiera ser la de enfermera", por lo que no se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta reconocer que tiene derecho a una pensión compensatoria, lo que esta Sección ya señaló en la sentencia de 7 mayo de 2020 (JUR 2020, 356040).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:2419), citada en el escrito de oposición al recurso, en cuanto razona que " el matrimonio no impidió trabajar a la esposa, nacida el (.) de 1965, que lo sigue haciendo, ni le privó de expectativas laborales, como reconoce la sentencia, lo que supone que tiene suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico" y tampoco " se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado del hijo común, mayor de edad, independiente y con trabajo, ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia", considerando relevante que la " recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo, tal como lo demuestra su hoja laboral", que la " dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo y que el "divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral, encontrándose en "la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio".

Por el contrario, al haberse acreditado la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por la dedicación a la familia, fue reconocida una pensión compensatoria, por ejemplo, en las sentencias de esta Sección de 30 abril 2018 (JUR 2018, 244719), donde estaba acreditado que " durante los 25 años que duró el matrimonio la actora no trabajó para dedicarse al cuidado de su familia, de manera que su sustento procedía en exclusiva del trabajo del demandado, cuyos ingresos ascendieron en el año 2007 a la cantidad de 39.468,83 euros, frente a la cantidad de 3.696,75 euros obtenida por la actora", y 24 de julio de 2020 (JUR 2020, 358177), donde se señala que al haberse " ocupado la Sra. (.) de los " cuidados y atenciones de toda la unidad familiar" durante el matrimonio, hecho éste no controvertido, se produce una situación de desequilibrio tras el divorcio, pues mientras que el Sr. (.) ha consolidado el derecho a percibir una pensión de jubilación de aproximadamente 2.500 euros mensuales, la Sra. (.) sólo ha cotizado dos años y carece en la actualidad de ingresos".

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 11 (ECLI:ES:TS:2016:2041) y 24 de mayo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:2302), también citadas en el escrito de oposición al recurso, en cuanto la primera valora " la edad de la recurrente, que su matrimonio ha durado más de 30 años, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hija habida en el matrimonio, que durante ese tiempo, a pesar de tener la licenciatura en Bellas Artes, sólo ha trabajado esporádicamente y que carece en la actualidad de ingresos" y la segunda la " edad avanzada de la esposa, tiempo de dedicación exclusiva a la familia que le ha impedido su desarrollo profesional e incipiente inicio de su vida profesional, como autónoma que ha de labrarse una clientela, en un escenario económico de crisis".

A la misma conclusión se llega valorando los hechos omitidos en la sentencia apelada, a los que se ha hecho mención al examinar el primero de los motivos del recurso, y que permiten determinar en qué ha consistido la dedicación de la Sra. Rosalia al cuidado de sus hijas, pues de los mismos no se infiere que haya supuesto la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas.

Es cierto que en el escrito de oposición al recurso esa pérdida no sólo se fundamenta en " las innumerables excedencias, reducciones de jornada y permisos laborales", sino también en que la Sra. Rosalia " no ha podido desarrollar su carrera profesional como a ella le hubiera gustado, impidiéndole seguir formándose académicamente para conseguir un ascenso", pero se trata de un alegación genérica, como la que se hacía en la demanda reconvencional, carente de prueba, por lo que no puede acogerse, ex art. 217.2 LEciv ( STS 4 marzo de 2004 [RJ 2004, 810]).

No ha justificado la Sra. Rosalia que durante su matrimonio tuviera la intención de formarse (Grado en Enfermería o la Licenciatura en Medicina) para ascender de grado y que no lo hubiera podido hacer por dedicarse al cuidado de sus hijas, máxime si la unidad familiar disponía de ingresos suficientes, por ejemplo, para contratar a empleados de hogar que la ayudaran en esa labor para que contara con más tiempo.

b.2 Al no acreditarse la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia, no procede reconocer la pensión compensatoria, sin necesidad de examinar si concurre el otro de los requisitos necesarios, cual es la existencia de desequilibrio.

Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:2503) y 8 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3703 ), la sentencia de apelación tiene carácter retroactivo, por lo que sus efectos se harán valer desde la sentencia de primera instancia.

CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso