PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado desestimó la reconvención y estimó la demanda presentada por el Sr. Gustavo y la Sra. Adelina contra el Sr. Adelina y la Sra. María Dolores, declarando "disuelta la comunidad de bienes existente sobre la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Lizoain y los adyacentes a la misma consistentes en una huerta y una era de trillar" y que "la misma es indivisible", por lo que debía adjudicarse "la finca entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente abriendo el correspondiente proceso de pujas para el caso de que dos o más copropietarios estuvieran interesados en su adjudicación", procediéndose si esto no fuera posible a su venta en pública subasta.
En primer lugar, la juez de primera instancia expone los hechos que considera acreditados por los documentos presentados, el interrogatorio de parte y la declaración de la testigo Sra. Emma, "vecina contigua de la finca":
- Por escritura pública de 20 de mayo de 1996 los dos matrimonios litigantes compraron, para su respectiva sociedad conyugal, por mitad y proindiviso, el pleno dominio de la casa llamada DIRECCION000, sita en la CALLE000, núm. NUM000, con los adyacentes de una huerta y una era de trillar.
La edificación estaba en mal estado y requería de obras para su rehabilitación, por lo que ambos matrimonios iniciaron desde el primer momento la rehabilitación de la casa, abriendo ventanas en toda la fachada y agrandando las existentes, rehabilitando la cubierta y comenzando las obras en la parte derecha de la vivienda.
- Debido al "deterioro en las relaciones entre las partes", en el año 1999 ambos matrimonios dividieron de facto la edificación en dos alas -este y oeste- quedando el matrimonio Gustavo Adelina en la parte derecha (oeste) y el matrimonio Gabino María Dolores en la parte izquierda (este). A partir de ese momento, ambos matrimonios comienzan a realizar una serie de obras para reajustar los espacios atribuidos con las necesidades propias de un espacio donde habitar (suministros, apertura de ventanas, baños, etc.).
- En el año 2001 ambos matrimonios contrataron al perito Sr. Alfredo para que llevara a cabo una propuesta de división material del huerto y la era de trillar en dos partes iguales, comenzando a usar desde entonces cada matrimonio la parte de terreno que se le atribuyó en dicha propuesta.
En segundo lugar, tras señalar que no resultaba controvertida la divisibilidad de los terrenos adyacentes a la edificación, la juez de primera instancia entra a examinar la "cuestión más debatida y que constituye el principal punto de controversia", cual es la divisibilidad de la edificación, pues tras numerosos intentos por las partes de llegar a un acuerdo amistoso sobre la forma de dividir y adjudicar los distintos elementos que componen la finca pro indiviso, el 20 de agosto de 2019 firmaron un Convenio encargando a dos peritos (Sres. Alfredo y Avelino) la realización de diferentes propuestas de división de la huerta y de la edificación, sin que pese a las diferentes propuestas presentadas pudieran llegar a un acuerdo (documento núm. 2 demanda)
En tercer lugar, tras señalar que para "apreciar la posible división o indivisión de la edificación hay que atender al estado originario de la vivienda, al reparto y el estado de cada ala -este/oeste, tal y como se reflejan en los informes emitidos por los peritos y obrantes en autos", la juez de primera instancia, valorada " conjuntamente la prueba practicada" concluye señalando que aunque los terrenos adyacentes puedan ser divisibles, "tal y como se han venido usando por ambos matrimonios", sin embargo, "ningún sentido" tienen si no es por la edificación adyacente a estos, que "conformó en su origen una vivienda en la primera planta, un granero, cuadras y espacios destinados a fines agropecuarios que con el tiempo se han ido modificando por los propietarios con el fin de hacer de ellos un espacio habitable", sin que sea viable económicamente la obtención de dos viviendas independientes y similares "al producir unos gastos excesivos o desproporcionados a los comuneros en relación con el valor de la edificación", tal "y como se deriva de los informes periciales y de la documental obrante en autos", al ser necesario, a la "vista de las condiciones relatadas por todos los peritos respecto de cada una de las alas de la edificación -este y oeste-, (.) acometer no sólo obras tendentes a obtener una división total entre las dos viviendas (tabiques, aislamientos, escaleras independientes, entradas independientes, etc.) sino, también, obras de rehabilitación en ambos espacios para permitir que los dos puedan llegar a cumplir las condiciones o requisitos que se exigen para obtener las correspondientes cédulas de habitabilidad", pues pese a que el Sr. Cipriano (perito de la parte demandada) consideraba en su informe viable económicamente la división de la edificación en dos lotes, "lo cierto es que desde un primer momento servía de vivienda de ambos matrimonios y que la finalidad de la división es obtener de la misma edificación dos espacios que sirvan, no a cualquier fin, sino a fines de vivienda para ambos matrimonios".
Antes de llegar a la conclusión expuesta, tras señalar que "la única posibilidad es llevar a cabo una división en propiedad horizontal en la que se mantengan como elementos comunes las instalaciones, cubiertas y fachadas", la juez de primera instancia examina los informes periciales en relación a " la forma de materializar la división física y jurídica de la edificación", realizando una serie de consideraciones, en síntesis, las siguientes:
- El Sr. Avelino puso de relieve en la vista que la edificación corresponde a una única vivienda y que, para poder hacer de una vivienda dos diferentes, habría que realizar una rehabilitación amplia de ambos espacios a fin de cumplir los requisitos para obtener el certificado de habitabilidad sobre ambas viviendas, de manera que superaban económicamente las diferentes soluciones contempladas el valor de la casa fijado en 55.000 euros, añadiendo en la vista que el coste económico presupuestado por el Sr. Edmundo (perito de la parte actora) era adecuado, pero al mismo habría que sumarle los proyectos de rehabilitación de las dos viviendas.
- El Sr. Edmundo (perito de la parte actora) recalcó que era necesario llevar a cabo una rehabilitación de ambas viviendas para permitir que pudieran tener la cédula de habitabilidad correspondiente (que hubiera dos escaleras en vez de una, ampliar tabiques colocando los correspondientes aislamientos obligatorios que deben existir entre viviendas, entre otras reformas), por lo que la división de la edificación en dos viviendas independientes era económicamente inviable en atención al valor de la edificación (55.000 euros).
- El perito judicial, Sr. Everardo, remarcó la necesidad de que para la división se realizaran obras en ambas viviendas con la finalidad de obtener las correspondientes cédulas de habitabilidad, a lo que debía sumarse la colocación de aislamiento acústico y térmico y la cumplimentación de los requisitos propios de accesibilidad, no siendo suficiente una simple división de la edificación en dos partes.
- El perito Sr. Cipriano señaló que en su informe había realizado una división de la edificación en dos lotes para que las dos partes pudieran ser adjudicatarias de un lote cada una y darle la finalidad que quisieran, considerando viable económicamente la división de la edificación en dos espacios (dos lotes) porque, tal y como expuso en la vista, valoraba como suficiente la colocación de una escalera "autoportante" en el ala oeste que comunicara la planta baja con el primer piso, señalando que el ala este cumplía las condiciones de habitabilidad de vivienda existente pero el ala oeste debería cumplir los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad de vivienda nueva que son mucho más exigentes.
b) Recurren los demandados reconvinientes.
El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.
Por ello, se van a agrupar las alegaciones que realiza la parte apelante en dos motivos.
En el primero las alegaciones relativas a que la sentencia apelada es contraria a la doctrina de los actos propios y a los principios de buena fe y confianza legítima "en el sentido sostenido por la jurisprudencia de adjudicar a cada condueño la parte que viene poseyendo en supuestos como el que nos ocupa" (alegaciones 1ª y 2ª).
En el segundo de los motivos las alegaciones relativas a que la sentencia apelada es contraria al criterio de dar prioridad a la división, si el gasto para la división no resulta desproporcionado con relación al valor del inmueble" (alegaciones 3ª y 4ª).
SEGUNDO: a) El motivo principal del recurso se opone a que la sentencia apelada considere que de la división deben resultar " dos viviendas independientes y similares", alegando, con cita, entre otras, de la sentencia del tribunal Supremo núm. 399/2012, de 15 de junio, que infringe la doctrina de los actos propios al ser "evidente" que las partes se vincularon por un acuerdo de división de la casa, "división de facto que resulta probada como recoge la sentencia de instancia, desde hace nada menos que casi 22 años".
Tras hacer mención a los hechos que considera probados, recogidos en la sentencia apelada, haciendo hincapié principalmente, por un lado, en que habían promovido en los años 2003 y el 2006 "dos actuaciones extrajudiciales para realizar la división jurídica", en la que planteaban que "realizada la división material había que darle forma jurídica en régimen de propiedad horizontal" y "si no prosperaron, fue por la falta de interés" de los demandantes" (documentos 20 y 21 demanda), por otro, que el "nivel de habilitación y conservación (.) es distinto y responde a la actuación de cada matrimonio usuario en 20 años de su posesión", confirmado por todos los peritos, los apelantes concluyen su alegato señalando que "no es de sorprender que, "ante la confianza suscitada por los actos propios de la parte actora de aceptar dicha división de facto, hubiesen realizado y ejecutado diversas obras y trabajos para lograr vivir en su parte de la edificación a lo largo de más de dos décadas", lo que "conlleva que hayan sufragado multitud de costes y hayan envejecido considerando que esa vivienda iba a ser su hogar de manera definitiva", habiendo ido encaminadas todas las actuaciones "a intentar llegar a un acuerdo concreto sobre la división de facto que ya existía en la vivienda, sin que en ningún momento la parte actora hubiese insinuado siquiera que considerara el inmueble indivisible", sin que pueda ser que "más de 20 años después, ahora la parte actora vaya en contra de sus actos propios y considere que es un bien indivisible y les coloque en la tesitura de o bien perder su casa" y "buscarse la vida", o "bien tener que adquirir todo el inmueble a una edad que no pueden realizar semejante inversión y, para más inri, tener que costear todas las reformas del ala oeste de la casa que la parte actora no ha realizado durante todo este tiempo sin ninguna justificación, por simple desidia", lo que "sí que supone un gasto antieconómico inviable de asumir y un abuso de derecho inconcebible".
b) El motivo se desestima.
b.1 El documento núm. 20 del escrito de contestación a la demanda reconvencional contiene varios documentos.
b.1.1 La comunicación que el letrado D. José Ramón Miranda remitió, en nombre del Sr. Gabino y la Sra. María Dolores, al letrado D. Miguel Echarri, que asistía al Sr. Gustavo y a la Sra. Adelina, adjuntando "el primer borrador que he preparado del documento para dividir la finca de Lizoain", con el ruego de que "lo comentes con tú cliente para ver de qué forma propone el reparto de lo anterior, ya que creo que no será difícil ponerse de acuerdo", señalando en lo que se refiere a la casa, que "faltaría por determinar la adjudicación de algunas partes de la casa (si quedarían como comunes o de alguno de los copropietarios) como son lo que denominan bodega (bajo la escalera), escaleras, zona de entrada a la casa y otra contigua a ésta que da salida a la parte posterior, o lo que llaman el frontón".
b.1.2 El mencionado "primer borrador".
En su "Exponen" II se indica que "es intención de los comparecientes cesar en la proindivisión de la finca a que se refiere el expositivo anterior, dividiendo y adjudicándose cada una de las dos sociedades conyugales copropietarias, su parte correspondiente tanto de la casa como del terreno que componen la finca".
En su "Exponen" III que "al efecto de lo anterior, y previamente a la firma de este documento, ambas partes encargaron a D. Alfredo, Ingeniero Agrónomo, la realización de un informe con el fin de determinar la partición equitativa del terreno integrante de la finca, (.) manifestando los comparecientes su conformidad con el total contenido del informe".
En su "Exponen" IV que "las partes han acordado llevar a cabo la extinción de la copropiedad en proindiviso sobre la finca descrita en el antecedente expositivo primero y proceder a la división de la misma".
En su cláusula 1ª que los "comparecientes acuerdan extinguir la comunidad de bienes que sus respectivas sociedades conyugales tienen sobre la finca descrita en cl expositivo primero del presente documento, y adjudicarse cada una de ellas en pleno dominio una porción, tanto de la casa como del terreno que integran la finca, según el reparto que se establece en las cláusulas siguientes de este documento, comprometiéndose los comparecientes a otorgar ante notario la correspondiente escritura pública de extinción del proindiviso y división de finca en los mismos términos que ahora se pactan".
En su cláusula 2ª, las partes acuerdan la división de la casa en los términos siguientes:
Se adjudica a la sociedad conyugal compuesta por el Sr. Gustavo y la Sra. María Dolores:
- Zona situada en la planta baja de la casa, a mano derecha entrando a la misma por la puerta principal que da a la CALLE000, y a la que se accede por puerta existente en el pasillo de entrada a la casa. Consta de un espacio destinado a salón-comedor-cocina, así como de tres habitaciones.
- Cuarto de baño en la planta baja, al que se accede desde la zona de paso común que da acceso al terreno existente en la finca.
- Zona del primer piso de la casa, situada a la derecha mirando desde la CALLE000, y a la que se accede desde la puerta que queda a mano izquierda de las dos existentes al subir las escaleras de acceso al piso NUM001, Consta de cuatro habitaciones, dos baños, pasillo, así como de otra habitación que en la actualidad carece de suelo.
Cobertizo pegante a la casa en su parte trasera, que en el plano nº 0 del informe anexo a este documento, se identifica como "anexo cubierto", y se sitúa entre las cotas o puntos 15, 16, 17, 18 y 19.
Se adjudica a la sociedad conyugal compuesta por el Sr. Gabino y la Sra. María Dolores:
- Zona situada en la planta baja de la casa, a mano izquierda entrando a la misma por la puerta principal que da a la CALLE000, y a la que se accede por puerta existente en el pasillo de entrada a la casa. Consta de un espacio destinado a salón-comedor-cocina, así como de un cuarto de baño y una despensa.
- Zona del primer piso de la casa, situada a la izquierda mirando desde la CALLE000, y a la que se accede desde la puerta que queda a mano derecha de las dos existentes al subir las escaleras de acceso al piso NUM001. Consta de cuatro habitaciones y pasillo.
- Cuarto de aseo al que se accede desde la escalera de subida al NUM001 piso, subiendo a mano izquierda.
- Cobertizo usado como cuarto de calderas, que en plano nº 0 del informe adjunto a este documento se identifica como "anexo", entre las cotas 20, 21, 22 y 23.
En su cláusula 3ª que "subsistirá la copropiedad sobre aquellos elementos comunes del edificio a que se refiere el artículo 396 del Código Civil , tales como cubierta, canalizaciones, zona de entrada a la casa, etc., estableciéndose que cada una de las sociedades conyugales copropietarias tendrán una participación del 50% en tales elementos, a efectos de distribución de beneficios y cargas".
b.1.3 Carta fechada el 23 de junio de 2003 remitida por el letrado D. José Ramón Miranda al Sr. Gustavo comunicando, en "relación a la conversación telefónica mantenida esta mañana", los "términos de la última propuesta de mis clientes en relación con la división de la casa de Lizoain", sin perjuicio de "los demás términos que se indican en el borrador de contrato que en su día preparé y que hice llegar a su abogado":
- Ud. se quedaría con el "frontón", recibiendo por ello mis clientes una compensación económica de 15.000 Euros.
Asimismo, Ud. se adjudicaría todo el garaje y una zona de la planta baja por la que se accede al terreno de su propiedad, y mis clientes el cuarto de calderas y las escaleras de subida al NUM001 piso.
b.2 También el documento núm. 21 contiene varios documentos.
b.2.1 La cédula expedida por el Juzgado de Paz de Zizur por la que el Sr. Gustavo y la Sra. Adelina fueron citados para que acudiesen al acto de conciliación que se iba a celebrar el día 22 de marzo de 2016, promovido por el Sr. Adelina y la Sra. María Dolores.
b.2.2 La demanda de acto de conciliación.
En su hecho 3º se hace mención a que "en el presente caso las partes han mantenido conversaciones con el fin de proceder a la extinción del pro indiviso existente sobre la finca y su división material en dos partes, una para cada matrimonio copropietario, sin que finalmente se alcanzara un acuerdo al respecto, al no existir consenso en cuanto a la atribución a cada parte de todas y cada una de las partes de la finca, y ello a pesar de existir acuerdo respecto a la mayoría de ellas".
En su hecho 4º a que por ello "desean la disolución de la comunidad en pro indiviso existente sobre la finca descrita al inicio de este escrito, con la consiguiente división de la finca en dos partes, atribuyéndose cada una de ellas a cada una de las dos sociedades conyugales titulares de la misma", lo que "es posible dado que no se trata de finca indivisible, sino que, muy por el contrario, no ofrece mayor dificultad la división en dos partes tanto de la vivienda como del terreno que integran la finca, prueba de lo cual es que las partes ya tienen dividido el uso del terreno y de casi la totalidad de la vivienda", sin que, por otra parte, "la petición de división formulada por los demandantes" infrinja la buena fe a que se refiere el párrafo primero de la Ley 374 FN.
Y en su hecho 5º a que a "la vista de estos hechos y consideraciones que anteceden", se ven precisados a interponer la presente demanda de Acto de Conciliación a fin de que se avengan a:
- Dar "por extinguida la comunidad en pro indiviso existente entre su sociedad conyugal y la formada por los demandantes, respecto de la finca descrita en el antecedente primero de este escrito".
- Que "como consecuencia de la anterior extinción, el terreno que forma parte de la finca, se divida entre ambas partes de conformidad al contenido del informe pericial emitido por el Ingeniero Agrónomo D. Alfredo con fecha 26 de Diciembre de 2001, y cuya copia se acompaña a este escrito, atribuyéndose a cada una de las dos sociedades conyugales copropietarias, el pleno dominio de cada uno de los lotes o porciones de terreno que en dicho informe pericial se asignan a cada una de ellas, manteniéndose el pro indiviso respecto a los lotes que en el informe se designan como A y B, tal y como se propone por el perito".
- Y se proceda por un perito Arquitecto Superior designado por sorteo, a dividir la vivienda que forma parte de la finca, en dos partes de equivalente valor, atribuyéndose a cada una de las sociedades conyugales copropietarias el pleno dominio de cada una de dichas partes, de forma que al hacer la división, el perito atribuya a cada una de las partes las zonas que cada una de ellas viene usando según lo especificado en el antecedente segundo de este escrito, determinando la división de resto de la vivienda y, en su caso, los elementos de la misma que deberían quedar como elementos comunes del inmueble, a fin todo ello de que los lotes resultantes sean de similar valor, sometiéndose expresamente todas las partes copropietarias a acatar el dictamen de dicho perito y a otorgar y suscribir cuantos documentos fueran precisos para formalizar la extinción y división del condominio habido sobre la finca".
b.3 Los hechos declarados probados en la sentencia apelada, no impugnados en el recurso y, en concreto, el contenido de los documentos núm. 20 y 21 del escrito de contestación a la demanda reconvencional, que se han trascrito, permiten concluir que los demandantes reconvenidos, ahora apelados, vayan contra sus propios actos al oponerse a la división de la forma propugnada en la demanda reconvencional.
Siendo cierto que la inadmisibilidad de venir contra los actos propios [ SSTS 18 enero 1990 ( RJ 1990, 34), 5 marzo 1991 ( RJ 1991, 1718), 30 mayo 1995 (RJ 1995, 4205) y 7 mayo 2001 (RJ 2001, 7374); [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)], es una consecuencia del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC), que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [ SSTS 8 julio 1981 ( RJ 1981, 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 8817)], se requiere que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso "claros","concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)], lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado ya que en el hecho 3º de la demanda de conciliación ( "en el presente caso las partes han mantenido conversaciones con el fin de proceder a la extinción del pro indiviso existente sobre la finca y su división material en dos partes, una para cada matrimonio copropietario, sin que finalmente se alcanzara un acuerdo al respecto, al no existir consenso en cuanto a la atribución a cada parte de todas y cada una de las partes de la finca, y ello a pesar de existir acuerdo respecto a la mayoría de ellas") se reconoce que los ahora apelados no habían aceptado la propuesta de división y ni siquiera consta que se hubiera celebrado el acto de conciliación.
Debe tenerse en cuenta que la "declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación sino por el contrario reveladora del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho" [ SSTS 8 febrero 1964 ( RJ 1964, 682), 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10635)] o, en palabras de la sentencia de 26 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2822), "existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna", de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" (hechos concluyentes o "facta concludentia") y esta Sección considera, como la juez de primera instancia, que no existe un acto "claro", "concluyente e indubitado" o "de significación inequívoca" realizado por los ahora apelados que conllevara prestar su consentimiento a la propuesta de división.
A la misma conclusión se llega aplicando la prueba de presunciones [ SSTS 8 abril 2013 ( RJ 2013, 4938), 10 noviembre 2005 (RJ 2005, 7725)], ya que no cabe apreciar que exista entre los hechos demostrados y el hecho a probar un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano", a que se refiere el art. 386 CC.
Y si los ahora apelados no actúan contra sus propios actos, en contra de lo que se alega en el recurso, no puede sostenerse que se esté produciendo un abuso del derecho.
En el supuesto enjuiciado por la sentencia del Tribunal Supremo citada en el recurso estaba acreditado que "existió una previa partición de hecho y que esta fue plenamente consentida por todas las partes, de suerte que estando en construcción y sobre planos cada una de ellas eligió su correspondiente vivienda, así como los materiales, suelo y alicatado que quiso" y que "durante los últimos quince años todos los gastos comunes del inmueble han sido sufragados por terceras partes iguales sin haberse efectuado objeción, ni reclamación alguna a dicha circunstancia por ninguna de las partes".
TERCERO: a) El segundo motivo del recurso se opone a que la sentencia apelada considere, por un lado, que de la división deben resultar dos viviendas similares e independientes; por otro, que es inviable económicamente al producir unos gastos excesivos o desproporcionados a los comuneros en relación con el valor de la edificación.
En apoyo del motivo, además de hacer referencia a determinados pasajes de los informes periciales, apoyándose en el elaborado por el Sr. Cipriano, cuya propuesta de división respeta "la situación de hecho de las dos dependencias, manteniendo el actual acceso desde la calle, dotando de una escalera para conectar ambas plantas en la parte oeste y realizando las obras mínimas para permitir dos lotes en los que puedan desarrollarse dos viviendas", la parte apelante expone una serie de razones, en síntesis, las siguientes:
- La Ley no exige que de la división resulten dos viviendas, debiendo partirse de la realidad existente.
Incluir "el coste que conlleva poder dotarlas de habitabilidad, sobre todo cuando la parte actora no ha hecho apenas esfuerzos económicos durante 20 años para adecuar su parte, (.) supone además un evidente enriquecimiento injusto para la parte actora y correlativo empobrecimiento para los demandados".
- La parte actora, a quien corresponde acreditar la desproporción de las obras como presupuesto para justificar que la división resulta antieconómica ( art. 217 LEciv), no ha probado el valor de mercado del inmueble, siendo "cuanto menos llamativo" que a la hora de valorar los costes como excesivos o desproporcionados "en relación con el valor de la edificación", las únicas cifras que se han barajado hayan sido las del valor de Decretos (54.450 euros) y/o las del valor de compra del informe pericial del Sr. Edmundo (30.056,02 euros) y, aunque el Sr. Everardo hace alusión en su informe a que se ha tenido en cuenta "el posible valor del edificio (en función de los precios de venta que se han podido averiguar de edificaciones similares y en localizaciones próximas)", en ningún momento aporta cifra alguna ni razonamiento que justifique la supuesta inviabilidad económica, habiendo reconocido en el acto del juicio que no se había informado sobre dicho valor de mercado y que acudió directamente a la valoración del Sitna, a pesar de ser consciente de la relevancia para poder valorar la viabilidad económica (1:38:10).
Ninguno de los informes periciales que consideran antieconómica la división en propiedad horizontal justifican en absoluto cómo llegan a esa conclusión, siendo evidente que para considerar si el coste de la división es o no excesivo con relación al valor del inmueble se debe atender a su valor de mercado, es decir, al valor real del bien.
- La parte actora determina como referencia exclusiva el valor de la edificación, olvidando que debe atenderse al "valor del inmueble", esto es la DIRECCION000 con su era y huerta adyacentes, máxime si el planteamiento de dicha parte es que toda la finca es indivisible.
- Se explicó por el perito Sr. Alfredo que la división en nada impide el desarrollo urbanístico previsto por el Plan Municipal pese a lo sostenido de contrario en base al informe del Ayuntamiento, estableciendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 249/2003, de 1 de abril, que la división material de la finca incluida en una Unidad de ejecución no altera la posición y los derechos de las partes ante la Junta de Compensación.
b) El motivo se desestima.
b.1 Es cierto que la Ley no exige que de la división resulten dos viviendas, pero no acreditado, por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, que los apelados hubieran consentido la división de la edificación propugnada por los apelantes, éstos no pueden pretender que se les adjudique una parte de mayor valor, ni invocar el enriquecimiento injusto, al existir "razón jurídica justificativa del incremento patrimonial y excluyente del enriquecimiento sin causa, en todos los casos en que aquél proviene de un convenio o disposición legal" [ SSTSJN 22 junio 1995 (RJ 1995, 5189) y 29 abril 1996 (RJ 1996, 2920)].
El propio perito de los apelantes, Sr. Cipriano, reconoció en el acto del juicio, como recoge la sentencia apelada, que con la división de la edificación las condiciones de habitabilidad sólo las cumpliría el ala este del edificio, mientras que el ala oeste, que adjudica a los apelados, debería cumplir los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad de vivienda nueva que son mucho más exigentes.
Se explica por la distinta configuración de las respectivas alas del edificio, tal como se describe en el informe del perito Sr. Everardo:
- El "ala Este cuenta con una distribución tradicional que destina la planta baja a cocina, comedor, cuarto de estar, un baño y un cuarto sin luces y la planta NUM001 se distribuye en cuatro habitaciones que pueden usarse como dormitorios y un cuarto sin luces con acceso desde uno de los locales descritos anteriormente. Además, tal y como ya se ha indicado, cuenta con un segundo baño al que se accede desde las escaleras de uso común y que se encuentra sobre la planta baja del ala Oeste. Todas las dependencias se encuentran en muy buen estado, con buenos acabados y con un aspecto cuidado que denotan un buen uso y mantenimiento".
- El "ala Oeste presenta una distribución diferente que denota que sus usuarios han tenido que adaptarse con más problemas al espacio ocupable. El principal obstáculo con el que se han encontrado los usuarios de esta parte es que, salvo que se hubiera realizado una gran inversión, resulta prácticamente imposible conseguir espacios habitables en una parte muy significativa de las estancias de esta parte de la edificación. Esto es debido a que las edificaciones existentes, tanto el edificio anexo de la parcela NUM002 como el cobertizo NUM003, limitan e impiden la apertura de huecos en fachada que habilitarían las estancias como habitaciones útiles (cocina, estar o dormitorios)".
b.2 Como esta Sección ha venido señalando en precedentes resoluciones [SAPN 28 mayo 2009 (JUR 2009, 44188)], el concepto de indivisibilidad no sólo es fáctico sino, también, jurídico, deducible de unos hechos ( STS 11 de junio de 1976 [RJ 1976, 2697]), habiendo declarado la jurisprudencia que la misma no sólo puede obedecer a que la cosa tras la división resulte inservible para el uso a que se destina o con un anormal desmerecimiento, sino también a que se origine un gasto considerable a los partícipes ( SSTS 13 de julio de 1996 [RJ 1996, 5584] y 12 de marzo de 2004 [RJ 2004, 3166]).
En parecidos términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5290), 30 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6360), 3 de abril de 1995 (RJ 1995, 2929) y 25 de enero de 1993 (RJ 1993, 361), como las que se citan en el recurso [ SSTS 13 julio 1996 ( RJ 1996, 5584), 3 abril de 1995 ( RJ 1995,2929), 25 enero de 1993 (RJ 1993,361) y 7 marzo 1985 (RJ 1985,1110)].
En el caso ahora enjuiciado la juez de primera instancia, tras examinar los informes periciales y explicaciones dadas por los peritos al ratificarlos, llegó a la conclusión de que no era viable económicamente la obtención de dos viviendas independientes y similares, es decir, de "dos espacios que sirvan, no a cualquier fin, sino a fines de vivienda para ambos matrimonios", por"producir unos gastos excesivos o desproporcionados a los comuneros en relación con el valor de la edificación", al ser necesario, a la "vista de las condiciones relatadas por todos los peritos respecto de cada una de las alas de la edificación -este y oeste-, (.) acometer no sólo obras tendentes a obtener una división total entre las dos viviendas (tabiques, aislamientos, escaleras independientes, entradas independientes, etc.) sino, también, obras de rehabilitación en ambos espacios para permitir que los dos puedan llegar a cumplir las condiciones o requisitos que se exigen para obtener las correspondientes cédulas de habitabilidad", pese a que el Sr. Cipriano (perito de la parte demandada) consideraba en su informe viable económicamente la división de la edificación en dos lotes.
b.3 Con reiteración viene señalando esta Sección que aunque el informe pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].
En el recurso no se ofrece razón alguna para dar prevalencia al criterio del perito Sr. Cipriano.
El perito Sr. Everardo, nombrado por el Juzgado, explica en su informe que la propuesta de división en régimen de propiedad horizontal del perito Sr. Cipriano "es razonable en cuanto a solución meramente funcional" y "factible físicamente", pero su estudio económico "no valora correctamente todas las implicaciones que supondría la solución que se plantea" y la misma "resulta económicamente inviable" por su elevado coste derivado, por un lado, como explica en su informe, del "sistema estructural del edificio" que "responde a su concepción como una sola vivienda" por lo que no tuvo en cuenta la posibilidad de dividir la edificación para su uso sin tener que compartir elementos comunes", de ahí que "con un estudio exhaustivo de la edificación existente y de los condicionantes previos existentes se podría encontrar una solución de división vertical que resuelva el no tener que compartir elementos comunes, pero a cambio de un elevado coste de construcción y, seguramente, con una distribución que no resultaría satisfactoria para ninguna de las partes", por otro, de la necesidad de tener que cumplir el Decreto Foral 5/2006, de 16 de enero, por el que se modifica el Decreto Foral 142/2004, de 22 de marzo, que regula lascondiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas "(por ejemplo, los espacios que contengan inodoro sólo pueden abrir directamente a anteaseo, espacio de circulación, o dormitorio; al menos en un baño de la vivienda se podrá inscribir un cilindro de 120 cm de diámetro y 70 cm de altura, sin más reformas que la eliminación del bidé y el cambio del giro de la puerta; la anchura mínima de las puertas debe ser de 80 cm; la huella mínima de escaleras debe ser de 27 cm con contrahuella máxima de 19 cm; las dimensiones mínimas de los huecos de iluminación deberán ser al menos de 1 m² y el 10% de la superficie en planta de la habitación, etc.)", las prescripciones del Código Técnico (SE Seguridad Estructural, SI Seguridad en caso de Incendio, SUA Seguridad de utilización y accesibilidad, HE Ahorro de energía, HR Protección frente al ruido, HS Salubridad,...) o la consideración de la normativa urbanística "(por ejemplo, la necesidad de disponer de plaza de aparcamiento para cada una de las viviendas dentro de la parcela)", por lo que "sería necesaria la redacción de un proyecto de ejecución de una nueva vivienda y de reforma de la otra, o bien la redacción de un proyecto de ejecución de dos nuevas viviendas, y la ejecución de todas aquellas obras necesarias para alcanzar las prescripciones técnicas exigibles a dichas viviendas en aplicación de la normativa vigente, mucho más exigente en el momento actual que en el momento en que se reformaron las actuales estancias por los propietarios de la edificación".
b.4 Tras las explicaciones dadas por los peritos al ratificar los informes quedó en evidencia que la división propuesta por el perito Sr. Cipriano conllevaba, en favor de los apelantes, adjudicaciones de distinto valor y que era necesario determinadas obras para corregirlo, cuyo importe la hace antieconómica.
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 1996, antes citada, establece que cabe considerar antieconómica la división de una comunidad, aunque no se haya cuantificado el importe de las obras necesarias para dividir la Casa, "sometiéndola al régimen de propiedad horizontal".
En el caso ahora enjuiciado el perito Sr. Edmundo valoró esas obras en la cantidad de 78.698,57 euros, coste éste que "se queda corto" para el perito Sr. Everardo, quien " teniendo en cuenta el posible valor del edificio (en función de los precios de venta que se han podido averiguar de edificaciones similares y en localizaciones próximas y en función también de la hoja de valoración de Gobierno de Navarra que se puede obtener en la página web del Sitna)" concluye que la división material del edificio "resulta antieconómica a todas luces" y en el mismo sentido, entender inviable la partición de la casa, atendiendo al valor que le daba el Gobierno de Navarra (55.000 euros), se pronunció el perito Sr. Avelino (minutos 45 y 46), explicando que por ello consideraba que la mejor opción era la núm. 5, es decir, que uno de los matrimonios se quedara con toda la edificación, más una parte de huerta y el otro matrimonio con el resto.
La norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938) y 28 de noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".
Desde esta perspectiva, se considera suficiente la prueba propuesta por los apelados para demostrar el carácter antieconómico de la división propuesta por los apelantes, ya que en sus manos estuvo acreditar que el valor de mercado de la edificación a dividir era muy superior al manejado por los peritos Sres. Avelino, Edmundo y Everardo (55.000 euros) sin que, en contra de lo que se alega en el recurso, tenga que tomarse en consideración el valor de la huerta y la era.
CUARTO: Ex art. 398 LEciv, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.
