Sentencia Civil 327/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1554/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO. - Planteamiento

Francisca presentó escrito en el que manifestaba su oposición a la Resolución Administrativa 7475/2021, de 28 de octubre, de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, del Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra, que declaraba en situación de desprotección de su hijo menor, Juan Pedro.

Admitido el escrito, se dio traslado a la entidad demandada requiriéndole para la aportación del expediente administrativo y, una vez aportado, se dio traslado al solicitante para la presentación de demanda, la cual presentó, y fue contestada por la Agencia y el Ministerio Fiscal, en sentido de resistencia a anular o revocar la resolución administrativa.

Celebrada la vista el 20 de septiembre de 2022 con práctica de prueba de interrogatorio, testifical, y pericial de oficio, la sentencia de 28 de septiembre de 2022, desestimó la demanda contra la Agencia perteneciente al Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra y, en consecuencia, confirmó la resolución impugnada, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la Sra. Francisca, a fin de que se deje sin efecto la resolución administrativa, revocando la declaración de protección del menor, y reclamando para sí la guarda y custodia.

La Agencia dedujo a medio de la Asesoría Jurídica de la Comunidad Foral su escrito de oposición, e informó en favor del mantenimiento de la resolución gubernativa foral el Ministerio Fiscal el 4 de noviembre de 2022.

Se aportaba por la Administración Foral en su escrito de oposición un certificado del centro de acogida Centro DIRECCION005, informando el Ministerio Fiscal en favor de que se incorpore al Rollo, el cual ha sido unido a los autos por providencia de 20 de enero de 2023, por encajar en supuesto de art. 270, por relación con art. 460.2 LEC.

SEGUNDO. - Fáctico

El objeto del proceso en primera instancia consiste en oposición a una resolución de la Secretaría General Técnica de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo, por motivos de fondo, habiéndose reproducidos en esta segunda instancia, de tal manera que la relación de hechos relevantes, cabe resumirse:

1.- La recurrente, Francisca, nacida el NUM000 de 1999, vino sido atendida por los Servicios Sociales desde los dos años, puesto que fue declarada en situación de desamparo el 18 de diciembre de 2001 (junto con su hermano gemelo, Teofilo), pasó a la tutela de la Administración, y posteriormente a la de su tía, Maribel, hasta que el 17 de febrero de 2017, tras un incidente doméstico en el que se requirió la presencia policial, y considerando la negativa, tanto de la menor, como de la acogedora, para permanecer en el domicilio, ingresó en el Centro de Observación y Acogida DIRECCION000, cesando el acogimiento familiar.

2.- Del COA DIRECCION000, Francisca fue trasladada al Centro DIRECCION001, para trabajar de forma especializada sus conductas disruptivas, pero a la mayor edad, a pesar de ser orientada a un centro para personas con discapacidad, decidió trasladarse a DIRECCION002, al domicilio de su madre, y entre 2017 y 2020 no mantuvo un domicilio estable a largo plazo, rotando entre Pamplona y DIRECCION002, quedando embarazada a los 21 años, sin desear contacto con el progenitor.

3.- Con tres años, Francisca sufrió un accidente de tráfico conduciendo su padre, saliendo disparada por la luna delantera del vehículo al no llevar dispositivo de seguridad, y como consecuencia padeció un coágulo en el cerebro, que le afectó la visión, y le provoca retraso mental, presentando DIRECCION003 y de las emociones mixtas, teniendo reconocida una discapacidad del 55%, y ha sido objeto de varias intervenciones desde Salud Mental

4.- Una vez que Juan Pedro nació el NUM001 de 2021 en DIRECCION004, ciudad a la que se había trasladado Francisca al término de su embarazo, conviviendo con una antigua pareja, se produjo el 25 de junio siguiente la situación de violencia de género de la que Francisca fue víctima. La protección de madre e hijo, en un primer momento, supuso que permanecieran en la vivienda donde estaban, de los abuelos paternos, y ser supervisados por un educador que los visitaba periódicamente.

5.- El 2 de julio de 2021, desde el Servicio Social de Base de DIRECCION004 se comunicó a la Sección de Valoración que, tras diversos episodios de violencia protagonizados por la pareja (tiene orden de alejamiento), madre e hijo pasaron residir en el Centro de Urgencias para Mujeres en Situación de Violencia de Género, gestionado por la Administración Foral.

6.- En el indicado recurso se apreció que Juan Pedro no estaba correctamente cuidado por la madre, puesto que hasta entonces se había hecho cargo la abuela materna, carecía de conocimientos puericultores y dificultades para adquirirlos, era negligente en la administración de las tomas lactantes, y se evidenciaba dificultad para que adquiriera las pautas correctas, al punto que en el centro de mujeres en situación de violencia de género, una de sus compañeras tenía que explicarle cómo cuidar al bebé. A las dificultades ordinarias de una madre primeriza, se añadía que no se daba ninguna permeabilidad al apoyo social. También existía dificultad en cuanto a la estimulación del bebé, y otras capacidades necesarias en todo progenitor.

7.- Francisca muestra una conducta inestable e impulsiva y un elevado consumo de tóxicos, con comportamientos erráticos y ausencia de cualquier planificación, que garantice la seguridad y estabilidad del bebé.

8.- La Administración actuó asumiendo la tutela del menor, aunque se intentó la recuperación de la capacidad parental de la madre, de modo que se implementó un programa de recapacitación, consistente en un acogimiento temporal a seis meses de Juan Pedro y su madre, con programa de reintegración familiar en el semestre, dividido en tres fases de dos meses, ofreciendo el apoyo del Safaya.

9.- Tras los primeros dos meses del programa, se coincidió por los técnicos en la ausencia de conciencia por Francisca de sus dificultades como madre, y el fracaso del plan en la primera fase.

10.- La madre se encontraba en el centro de acogida Asociación Amanda, en el que se siguen programas de deshabituación de tóxicos, y Juan Pedro en acogimiento permanente, con visitas semanales a Juan Pedro en el PEF, descartándose la adopción del niño.

11.- El 29 de julio de 2021 se inició el procedimiento para la declaración de la situación de desamparo por Resolución 5328/21, de la Subdirectora de Familia y Menores, ingresando ese mismo día en el Programa de valoración integral de menores en familia de urgencia, dictándose la resolución de desamparo recurrida el 28 de octubre de 2021, previo informe del Negociado de Valoración de situaciones de desprotección de fecha 22 de octubre de 2021.

12.- A pesar de que Francisca expresó su intención de permanecer en el centro Asociación Amanda, y seguir estudiando para acceder al mercado laboral, pidió el alta voluntaria el 14 de octubre de 2022, y la trabajadora social del centro consideraba que solo podrían estar en el centro madre e hijo, si antes ella cumplía un mínimo de dos años de tratamiento, y a partir de este tiempo, Francisca se tendría que comprometer a dejar que los profesionales del centro la supervisen y enseñen para que vaya desarrollando las capacidades marentales que en la actualidad no posee.

Repasando el recurso de apelación, por ver las discrepancias de valoración probatoria que puede introducir, lo cual es fundamental establecerlo, puesto que el sistema de apelación limitada, aunque no vincula al tribunal de la segunda instancia la valoración de la prueba de la primera, tampoco tolera una revisión libre, no lleva denuncia expresa denuncia del error facti por el recurrente. Hay alguna afirmación, que puede matizar lo aseverado por la sentencia recaída, pero no se señala de qué prueba practicada debiera proceder el que tengamos por probado ese aspecto fáctico.

Por ejemplo, se habla de que Francisca no preparaba bien los biberones de su bebé, como trivialización de la censura de los técnicos de la Administración sobre la falta de cuidados puericultores, pero como no se añade más, carece del carácter de una crítica de la valoración probatoria.

La única prueba documental a instancia de la recurrente ha sido el certificado del centro en que residía, Centro DIRECCION005, de 15 de febrero de 2022, en el que se señala que ingresó el 10 de febrero para recibir atención personalizada. Dicha atención nada tiene qué ver con la adquisición de capacidades como madre, sino con el abandono de la dependencia al consumo de tóxicos. Y precisamente, otro certificado de dicho centro de acogida, de fecha 9 de noviembre de 2022, que ha sido unido al Rollo como hecho de relevancia posterior a la sentencia apelada, recoge alta voluntaria de la recurrente el 14 de octubre anterior.

Por lo tanto, la madre puede que exponga la intención de mejorar en el ejercicio de su responsabilidad marental, pero su situación personal no ha mejorado, o por lo menos, no contamos con el medio documental o de fuente personal en que concreta esa mejoría, y ni siquiera una nueva aptitud para ello.

No se puede volver a valorar directamente el interrogatorio de la actora y las testificales, como si el proceso de primera instancia no hubiese tenido lugar, sino revisar la valoración ya producida, dentro de los límites de la crítica concreta formulada por el apelante, y los cánones de la sana crítica ex art. 348 LEC.

En definitiva, los hechos son los relacionados.

TERCERO. - La situación de desamparo, suspensión de la patria potestad, tutela administrativa, guarda y medida de protección de menores

La sentencia recurrida del Juzgado de Familia considera ajustada a Derecho la resolución de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas, que declara en situación de desamparo de Juan Pedro, con tutela automática y guarda, mantenimiento del COA y acogimiento permanente en familia de urgencia.

La Ley foral 15/2005, de Promoción Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia de Navarra, se asienta en los requerimientos legales estatales de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, de la Resolución A3-0172/92 del Parlamento Europeo que aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño, del art. 39 CE, y del propio Código Civil, y se articula en torno a tres principios básicos de actuación: La prioridad de las medidas familiares frente a las residenciales, y en éstas, la permanencia en la familia de origen, siempre que redunde en favor de su interés superior (i); La prioridad de las medidas estables frente a las temporales (ii); y la prioridad de medidas consensuadas frente a las impuestas, de modo que solo en ausencia de colaboración por parte de progenitores, tutores, guardadores o acogedores se declarará por la entidad pública competente la situación de riesgo (iii).

A la hora de trasladar estos principios al caso concreto como a la hora de realizar cualquier acción o tomar cualquier decisión que afecte a un menor su interés superior deberá ser valorado y considerado primordial, primando sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos para el desarrollo holístico del niño lo que abarca su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social y, como tal, participa de una triple naturaleza: es un derecho, es un principio y es una norma de procedimiento.

Dada la relación de hechos, no hay duda que es correcta la declaración de desamparo de Juan Pedro, así como la adopción de medidas de protección del menor, y las medidas de acogimiento familiar permanente, sin que exista de la propia familia extensa del menor.

El recurso de apelación, reseñando un aspecto de los hechos probados sobre las apreciaciones de los técnicos de la Administración acerca de la situación del recién nacido con su madre, la recurrente Francisca, sostiene que era de riesgo, pero no de desamparo, aduciendo la infracción de art. 172 CCiv y art. 17 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, LOPJM. Y sin perjuicio de que en un niño de mes y medio resulta extremadamente delgada la línea entre el riesgo de desamparo y el estado de desamparo (al contrario que de gran espesor la barrera de cara a la incidencia del mismo en el plano psicológico), si se estudia todo lo demostrado, en el momento inmediato al alumbramiento y las primeras semanas, cuando el niño no tuvo otro apoyo que la madre, constatamos que no es un riesgo sino una situación actual.

El supuesto no es solo de falta de habilidades maternales respecto de la alimentación, lo que ya es de suyo importante, sino también respecto de la interacción con el bebé, en el sentido de la indispensable estimulación, que no se produce cuando no hay interés constante sino intermitente. Pero, además, la personalidad de Francisca, como se describe por la trabajadora social del centro donde residía cuando en enjuiciamiento del Juzgado, Asociación Amanda - no por un técnico de la Administración Foral-, abona esa inestabilidad, errancia y falta de planificación, que no solo pone en riesgo el bienestar de Juan Pedro, sino que le deja desvalido. Y en fin, no es esto lo definitivo, sino que lo definitivo es la carencia de voluntad y aptitud para aprender por Francisca, y aprovechar el auxilio social y de los servicios públicos. Cabalmente, la trabajadora social del centro citado, al que acude Francisca para la deshabituación del consumo de tóxicos, certificó que la convivencia de madre e hija en el lugar de la Asociación requeriría el seguimiento del tratamiento durante dos años, para quedar acogidos. Y resulta que Francisca ha dejado el centro, después de poco más de medio año.

El uso del lenguaje truculento, al hablar de "quitar" al niño, no se compadece con la realidad. No se ha alejado a Juan Pedro del desamparo sin intentar la consecución de la capacidad marental, y lo acontecido es que el programa de reintegración familiar ha fracasado desde su primera fase, por abandonar la propia Francisca.

Efectivamente, unas visitas al niño no son lo indicado para esa adquisición de habilidades, pero no cabe otro remedio, ya que no solución, dado que ésta no se puede imponer a la madre imperativamente, sin sacrificar el interés superior del menor.

También reitera la defensa de la recurrente las tachas de vulneración art. 12.3 LOPJM, al socaire de la situación de violencia de género de la que ha sido víctima Francisca ( "3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquella, así como su protección, atención especializada y recuperación"); y del art. 18.2 LOPJM, constatada la minusvalía intelectual, que la aqueja:

"2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del código Civil , se considerará situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separará a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos".

En primer lugar, la Administración Foral no ha incumplido el deber legal de apoyar a Francisca para que permanezca con su hijo, y otra cosa es que no haya resultado conducente, puesto que no ha secundado el plan de reintegración diseñado; y tampoco ha sido su discapacidad de la madre la razón para la declaración de desamparo y su acogimiento por otra familia, sino, en su medida, por encima de su falta de aptitudes, la naturaleza de la personalidad de Francisca, y sus adicciones (aunque se hayan alimentado la inestabilidad y el consumo de tóxicos desde el DIRECCION003, secundario a un déficit intelectivo por causa traumática).

Pero, en segundo término, la promoción del interés protegible del progenitor, por hallarse en situación de violencia de género, o padecer una discapacidad, nunca puede subordinar el interés superior del menor, que siempre prevalece.

La potestad parental no es un derecho de los padres y madres sino una potestad funcional al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los progenitores, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 CE, función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el art. 154 CCiv. Y no estando la violencia machista y la minusvalía en la base de la decisión administrativa que se examina, en cualquier de los casos, nunca podría la tutela de la madre frente a tales situaciones lesionar el interés de la seguridad y estabilidad de Juan Pedro.

La STS 740/2016, de 21 de diciembre (RJ 2016, 6271) sentó: "Por tanto, ante ese interés superior del menor debe ceder el de los padres biológicos recurrentes, no por motivos de recursos económicos, que sería contrario al artículo 18 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, tras su modificación por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad, si ese fuese el único factor valorado, sino en atención a los vínculos existentes ya entre el menor y sus acogedores, así como por las circunstancias que dieron lugar a las medidas iniciales de protección, de las que se hace eco el informe de la psicóloga forense".

Y ciertamente el interés superior de la menor debe valorarse no solo en el momento en que recae la resolución, sino también la evolución que se haya producido. Así, la STS 565/2009, de 31 de julio, fijó como doctrina jurisprudencial que: "Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad".

Aunque en el presente caso no se verifica una evolución positiva demostrable de Francisca, para acordar el retorno del menor desamparado con su madre, conjurada la situación de desamparo, y compensando el interés de Juan Pedro en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra. Desde luego, no puede volver con su madre a prueba, y Francisca necesita cumplir un plan de reintegración familiar, aunque no quiere, ni en recursos administrativos, ni en recursos privados de su elección.

Es así, de desestimar el recurso de apelación, confirmándose los términos recogidos en la sentencia de instancia, lo cual significa confirmar la resolución de la Administración Foral.

CUARTO. - Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conllevaría decretar el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente, aunque no nos hallamos ante la alzada respecto de un proceso declarativo plenario, sino en un proceso especial de impugnación de una resolución administrativa de estado civil, cuya naturaleza y partícipes no aconseja la analogía del principio de vencimiento objetivo del indicado precepto.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.