Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 790/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de D. Antonio la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda por él presentada de modificación de medidas por entender que la prueba pericial psicológica actualizada realizada durante el procedimiento concluye que es más favorable para el menor el mantenimiento del régimen de custodia existente hasta el momento, no habiéndose acreditado además por ningún otro medio que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias sustancial existentes al tiempo del dictado de la sentencia que ahora se pretende modificar. En su escrito de recurso la representación del Sr. Antonio insiste en que en el anterior procedimiento de divorcio se elaboró un informe pericial judicial en fecha 28 de marzo de 2017 en el que se proponía la concesión de la custodia compartida cuando el niño cumpliese la edad de 6 años y si la progresión del padre era favorable. Entendía por ello acreditado que el menor ya tiene seis años y que han cambiado las circunstancias existentes en relación tanto con el menor como con el padre, que ha acreditado la capacidad para ostentar la custodia compartida. Con remisión expresa al contenido de la ley 71 del fuero Nuevo y la jurisprudencia de esta misma Audiencia Provincial de Navarra que considera que la custodia compartida no puede considerarse como una medida excepcional, sino que debe considerarse la más normal, insiste la recurrente en entender que existen motivos suficientes para estimar su demanda. Añade a todo ello que la mala relación existente entre los progenitores no es obstáculo para la concesión de la custodia compartida, insistiendo en que si bien en un primer momento la relación era conflictiva, como consecuencia de la actitud de la demandada, (que llegó a presentar denuncias frente al actor, o instalar cámaras para grabar la recogida del hijo acusándole después de haberle agredido) con el tiempo se ha suavizado lo que queda demostrado por los acuerdos que han llegado en diversas cuestiones relativas a la liquidación de la sociedad de conquistas.

Se refiere tambien a lo que considera factores esenciales que permiten la concesión de la custodia compartida como son la edad del menor, la capacidad del padre para ostentar la guarda y custodia, así como la propia actitud de este para asumir sus obligaciones. Por último, insiste en considerar que la concesión de la custodia compartida no va a cambiar para nada a la vida del menor ya que siempre ha estado en contacto y relación con los abuelos y el resto de la familia paterna en DIRECCION000, y en que ambos progenitores. debido a sus ocupaciones laborales. necesitan de la ayuda y complemento de los abuelos para cuidar al menor. Concluye por ello considerando que, en contra de lo que se dice en el informe pericial psicológico, no existe obstáculo alguno para la concesión de la custodia compartida.

La representación de doña Marcelina se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la prueba obrante en las actuaciones y tal y como se recoge constantemente por nuestros Tribunales y también por esa AP ( entre otras en Sentencia de 26 de marzo de 2014 y de 23 de julio de 2015), las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación o divorcio no quedan inderogable e indefinidamente fijadas, sino que las mismas pueden y deben ser objeto de modificación atendiendo a las modificaciones que de la situación vital de los implicados se derivan.

Sin embargo, para que ello se produzca es necesario que exista una alteración sustancial de las circunstancias que hagan necesario dicha variación tratando de hallar un equilibrio entre la necesidad de adaptarlas a la nueva situación jurídica y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida, tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimoniales por ello que para llevar a cabo dichas modificaciones es necesario el cumplimiento de unos requisitos mínimos como son :

a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y

d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de 27 de julio de 2013 señalando que

"Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014 ; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015 ), entre otros:

- Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar, así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-A quien interesa la modificación le incumbe , no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados".

TERCERO. - Por otra parte, siendo el motivo esencial del recuso el error en la valoración de la prueba, hemos de poner de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

CUARTO. - En la demanda que dio origen al presente procedimiento la representación del Sr Antonio solicitaba la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo común Ezequias, nacido el NUM000 de 2014, pasando de un régimen de atribución a la madre según sentencia de 27 de junio de 2017 al régimen de custodia compartida. Como fundamento de su pretensión alegaba que en dicho procedimiento se practicó prueba pericial psicológica emitiéndose por la psicóloga forense un informe en el que expresamente se decía: "si la progresión es favorable, cuando el menor tenga seis años, el padre podría solicitar guarda y custodia compartida por ambos progenitores". Alegaba el demandante que el menor tenía ya 6 años por lo que era el momento de dar un paso más y establecer dicho régimen de custodia compartida ya que tanto la relación entre padre e hijo común entre los progenitores habían mejorado sustancialmente al superar se la grave conflictividad previamente existente. Añadía además que como padre tiene y cumple con los requisitos para ostentar la guardia y custodia compartida ya que tras haberse divorciar de la señora María Purificación ha pasado a residir en DIRECCION000 junto con sus padres y trabaja en la empresa Opel España en turno de noche lo que le permite atender a su hijo sin problemas; insistía en este sentido que cuenta con la ayuda permanente de sus padres ya que el abuelo paterno se encuentra jubilado y la abuela paterna compatibiliza perfectamente su trabajo con el cuidado del nieto.

La representación de la señora Marcelina se opuso a dicha demanda alegando en primer lugar que no es cierto que ha desaparecido la conflictividad entre los progenitores, sino que esta ha empeorado día a día. Añade además que la coordinación de parentalidad a la que se sometieron por recomendación judicial desde diciembre de 2019 ha sido un fracaso. Consideraba circunstancias que desaconsejan un régimen de custodia compartida la falta de estabilidad en el domicilio paterno en los últimos años al haberse divorciado el Sr. Antonio de su esposa y la distinta disponibilidad de los padres, delegando el recurrente en los abuelos paternos y concretando que, en el actual turno de trabajo de noche, el hijo por obligación debía pernoctar con los abuelos y no estaría con el padre. Por último, considera hecho igualmente relevante el que el menor reside actualmente con su madre en DIRECCION001 mientras que el padre lo hace en DIRECCION000, limitándose únicamente a acudir a DIRECCION001 cuando tiene que llevar o recoger al menor, pero sin implicarse en la actividad diaria de este.

Por todo ello, no sólo solicitaba la desestimación de la demanda de modificación de medidas presentada por la representación del señor Antonio, sino que igualmente solicitaba la adopción como medidas de que siguientes:

1.-que las entregas y recogidas del menor del domicilio materno del colegio sean realizadas por el padre, debiendo justificar puntualmente la imposibilidad para que lo puedan llevar a cabo otros familiares como los abuelos paternos.

2.- se permita comunicación telefónica o telemática del menor con la madre cuando permanezca con el padre y viceversa, estableciendo que el menor tenga su propio teléfono a tales fines y pueda llamar cuando quiera a sus progenitores.

3.- se obligue ambos progenitores a comunicarse mutuamente cualquier eventualidad sobre la salud del hijo menor.

Tal y como hemos señalado anteriormente, la resolución dictada en primera instancia desestimó ambas pretensiones, la del Sr Antonio por entender que no había quedado acreditada la modificación de circunstancias que aconsejaran el cambio en el régimen de custodia del menor.

QUINTO. - El motivo de recurso debe ser desestimado.

En primer lugar, la prueba practicada acredita que tras la sentencia de divorcio dictada el 27 de julio de 2017 la guarda y custodia del hijo común Ezequias fue concedida a la madre fijándose un régimen de visitas a favor del Sr. Antonio conforme al régimen expresamente establecido en el fallo. Pese a que el actor fundamentaba su solicitud de modificación de medidas al contenido del informe pericial obrante en dicho procedimiento, este no fue incorporado a los autos si bien la realidad del mismo fue reconocida por la demandada en su escrito de contestación a la demanda presentada.

Por la psicóloga perteneciente al Instituto de medicina legal Dña. Debora se emitió un informe pericial que es tenido en cuenta por la juez de instancia como fundamento de su fallo desestimatorio de la pretensión de la actora.

Del mismo destacamos en primer lugar, y como circunstancias genéricas, que se deja constancia de que tras el cese de la relación entre ambos progenitores se ha recurrido en varias ocasiones al sistema judicial para resolver asuntos tanto civiles como penales, lo que pone en evidencia la existencia de una importante conflictividad entre las partes. También se deja constancia de la intervención del servicio de Coordinación de Parental del Gobierno de Navarra desde diciembre de 2019 hasta junio de 2021 con el resultado obrante en las actuaciones. Por último, se especifica que mientras la Sra. Marcelina reside en DIRECCION001 junto con su hijo, contando con el apoyo de su familia para su cuidado, el Sr. Antonio reside en DIRECCION000 junto con sus padres, aunque con intención de efectuar una mudanza para residir sólo, contando también con el apoyo de estos para el cuidado del menor. La conclusión a la que llega la perito es que si bien ambos progenitores están capacitados para ejercer de manera responsable las funciones parentales, el padre no tiene un plan de parentalidad viable, se detecta falta de implicación de organización en el cuidado del menor y delegación de responsabilidades en los abuelos paternos; sin embargo la madre es la que ha asumido las funciones parentales aunque destaca que ambos progenitores delegan en los abuelos; añade tambien que la madre posee mayor flexibilidad laboral e insiste en mantenimiento de la grave conflictividad entre ambos. Todos estos aspectos recogidos en el informe pericial han sido reiterados en la exposición efectuada por la Sra. Debora en el acto de la vista insistiendo a preguntas del letrado de la actora en que dichas conclusiones las obtuvo de las declaraciones del propio Sr Antonio quien le manifestó que no conocía los horarios escolares del menor, que no había planificado con anterioridad la organización durante las estancias del menor o que aspectos esenciales de la vida cotidiana del menor los delegaba en la abuela paterna. También se consideraba por la perita como un elemento a tener en cuenta, aunque no pueda ser considerado como obstáculo, el hecho de que Ezequias reside y acude a un colegio en DIRECCION001, lugar de residencia de la madre, mientras que el padre los abuelos paternos viven en DIRECCION000 a 18 km. Todo ello le permite concluir como más adecuado el mantenimiento de la convivencia del menor con él la madre por considerarlo más conveniente para su desarrollo psíquico efectivo y emocional.

Considerando dicha prueba como esencial para la resolución de la cuestión objeto de recurso, y teniendo en cuenta igualmente el resto de la prueba obrante en las actuaciones procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

En primer lugar, es de destacar como circunstancia a tener en cuenta que Ezequias convive desde la separación de sus padres en DIRECCION001 donde tiene su domicilio y donde acude al colegio, recibiendo su padre en DIRECCION000 a 18 km y trabajando en la empresa Opel situada a más de 70 km de su domicilio. Dicha circunstancia ya evidencia la mayor dificultad por parte del padre para poder conciliar la vida laboral con el cuidado y atención del menor ya que estaría obligado no solamente a desplazarse del lugar de trabajo a DIRECCION000 sino también a DIRECCION001 para, no sólo recoger o entregar al menor, sino también acompañarle las actividades que semanalmente pudiera desarrollar Ezequias. Esta circunstancia debe ser puesta en relación con la actividad laboral del Sr Antonio y sus horarios de trabajo que dificultan gravemente el ejercicio de la custodia y que le obligarían a delegar en los abuelos paternos. No ponemos en duda que al igual que la madre cuenta con el apoyo y ayuda de los respectivos abuelos, pero ello en ningún caso puede suponer una delegación en estos de las obligaciones que como progenitor corresponden a quien ostente la custodia del menor.

En segundo lugar, es también un dato a tener en cuenta y que haya quedado igualmente acreditado la existencia todavía de un importante grado de conflictividad en la relación entre ambos progenitores, lo cual queda perfectamente reflejado en los diferentes escritos presentados por estos del comienzo del procedimiento judicial. Además, toda la prueba documental aportada y también el informe psicológico acredita la dificultad que encuentran los progenitores para llegar a acuerdos en cuestiones esenciales relativas al menor. Sin embargo, siendo tal circunstancia relevante, no tiene la fuerza suficiente para desestimar la solicitud de custodia compartida siguiendo la postura del TS que entre otras muchas en la reciente sentencia 242/2018 de 25 de abril señalaba:

"La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

Por otra parte, el actor tanto en su escrito de demanda como ahora en el escrito de recurso insiste en considerar como circunstancia suficiente para llevar acabo la modificación del régimen de custodia compartida el propio contenido del informe pericial suscrito en el procedimiento de divorcio según el cual. "Si la progresión es favorable, cuando el menor tenga 6 años, el padre podría solicitar guarda y custodia compartida por ambos progenitores".

Atendiendo a la dicción literal de dicha manifestación el establecimiento de un régimen de custodia compartida exige no solo que el menor alcance los 6 años de edad, sino principalmente que se acredite la existencia de una progresión favorable en la actitud del padre, que entendemos, tal y como se recoge la resolución de instancia no ha quedado probada, basándose la solicitud efectuada en meras manifestaciones de parte sin sustrato probatorio. Examinando una a una las circunstancias que la parte recurrente considera como favorecedoras de la atribución del régimen de custodia compartida debemos señalar:

1.- En primer lugar, la edad del menor que al tiempo de presentar el recurso era de ocho años, en ningún caso es un dato que pueda considerarse ni favorable ni perjudicial para la concesión del régimen de custodia compartida.

2.- En segundo lugar y en relación con la capacidad del padre para ostentar la guarda y custodia, en primer lugar, hemos de decir que ningún momento el informe psicológico considera dato esencial a tener en cuenta el nivel de estudios de los padres. En todo caso lo que si se recoge en el informe es que el padre no tiene un plan de parentalidad viable, se detecta falta de organización e implicación en el cuidado del menor y delegación de las responsabilidades en los abuelos paternos. Dicha afirmación en ningún caso ha sido rebatida por la parte recurrente debiendo insistir en este sentido no sólo en las circunstancias especiales que concurren en el presente caso en atención al distinto domicilio de ambos progenitores, el que el padre conviva con los abuelos paternos y el lugar de trabajo del ahora recurrente, sino también a la referencia constante que el padre efectúa al apoyo con el que cuenta por parte de los abuelos paternos y que puede hacer intuir una delegación en estos de las tareas de custodia.

3. No se puede poner en duda, porque así ha quedado acreditado documentalmente, las dificultades con las que se encuentran ambos progenitores para llegar a acuerdos en cuestiones fundamentales en la custodia del menor y que les ha llevado a buscar solución judicial a tales problemas.

A la vista de todo ello y tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada procede, como ya hemos señalado, la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto al entender en primer lugar que por la parte recurrente no se ha aportado prueba acreditativa de que se hubiera producido una modificación en las circunstancias que tuviera la fuerza y consistencia necesaria como para permitir una modificación en el régimen de custodia compartida establecido. Añadimos a todo ello que la progresión en la relación del señor Antonio con su hijo, exigida en el informe pericial obrante en el procedimiento de divorcio, que constituye el fundamento de la reclamación del recurrente, no ha quedado acreditada al menos con el rigor necesario al estar fundamentada principalmente en manifestaciones de parte tendentes a poner en tela de juicio el contenido del informe pericial elaborado por la técnica especialista.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación,

Fallo