Sentencia Civil 842/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 937/2019 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Son hechos acreditados en la causa relevantes para resolver la apelación son los siguientes:

- El 6 de octubre de 2009, los demandantes suscribieron 30 Bonos I/2009 ("B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013") por importe de 30.000 euros.

Se trataba de bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular con vencimiento en 2013, producto financiero cuya principal característica radicaba en que al inicio producía un interés fijo (7%) el primer año y luego variable (Euribor+4%), mientras no vencía el bono, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, cuyo precio habría de calcularse conforme a una formula prefijada en la emisión.

- Antes de llegar la fecha de conversión prevista, en mayo de 2012, los demandantes aceptaron el ofrecimiento del Banco de canjear los referidos bonos por otros bonos subordinados de nueva emisión, ahora con rentabilidad fija (7%) y vencimiento en noviembre de 2015. Los 30 bonos I/2009 ("B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013") se canjearon por 30 Bonos II/2012 (B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 11-15), de igual valor nominal.

- Por lo bonos I/2009, la demandante obtuvo una rentabilidad bruta de 2.516,63 € y neta de 2.019,53 €.

-Por los bonos II/2012 la rentabilidad bruta obtenida fue de 7.335,65 € y neta de 5.821,44 €

--En diciembre de 2015, los Bonos II/2012 titularidad de los demandantes se canjearon por acciones de BANCO POPULAR. El precio por acción a efectos de canje fue de 17,61 euros cuando en la fecha en que se hizo público (7/10/2015) la cotización de las acciones era de 3,66 euros y de 3,30 al hacerse efectivo el canje.

-- El 26 de septiembre de 2011 la demandante suscribió la orden de compra de 10 Obligaciones Subordinadas 2011-2, por importe nominal de 10.000 euro

-- El 7 de junio de 2017, tuvo lugar la decisión de resolución de Banco Popular acordada en el marco de las instituciones de la Unión Europea, implementada por el FROB, que provocó como consecuencia la amortización de las acciones de Banco Popular.

-- Las obligaciones subordinadas de la Sra. Celestina, fueron convertidas en acciones de Banco Popular con motivo de la resolución y fueron amortizadas con arreglo al Reglamento 806/2014 de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.o 1093/2010 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

SEGUNDO. - La sentencia que se apela por la entidad bancaria, estimó la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento respecto a las órdenes de compra y canje de los referidos bonos.

Opone la apelante en primer término que en la sentencia se habría incurrido en error en la valoración de la prueba, al desestimarse la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, con infracción de la jurisprudencia sobre el dies a quo en el cómputo del plazo.

El motivo no se acoge. Como ya señalamos en nuestra sentencia 813/2020, de 10 de noviembre, resulta aplicable al caso (ex art.10.5 CC al que remite el artículo 16.1 CC para determinar la regla de conflicto) la Ley 34 de la Compilación de Derecho Civil de Navarra o Fuero Nuevo (hoy es la Ley 31) que establece un plazo de prescripción de cuatro años para las acciones de impugnación de actos anulables.

La sentencia fija el dies a quo del plazo foral de prescripción (en el día 11 de diciembre de 2015, momento en que el canje se produjo al precio de conversión aplicado y ello se ajusta a la jurisprudencia aplicable.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2057), tras recordar que la jurisprudencia, "plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error", señala que sobre "esa base", a efectos del cómputo del plazo de prescripción, cuando el producto son bonos necesariamente convertibles en acciones, la " consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica", ya que al obtener las acciones el inversor "podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones".

Presentada la demanda el 30/4/2018, no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años para las acciones de impugnación de actos anulables.

TERCERO. - En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad por error en la contratación de las obligaciones subordinadas, tampoco se acoge el recurso.

Siguiendo al Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de enero de 2015 y de 19 de febrero de 2018), sobre el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha en que el cliente consumidor tiene conciencia del error padecido, sin que pueda comenzar a correr hasta que no se hubiese producido la consumación del contrato, lo que en el caso de las obligaciones subordinadas objeto de demanda no había acontecido cuando se produjo su amortización. Por lo demás, en el caso, la demandante no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2017 implementar las medidas ordenadas por el JUR, momento en el que se agotaron los efectos del contrato y la parte actora pudo tener conocimiento exacto de las características del producto que había contratado en el año 2011.

CUARTO. - Opone la parte apelante que en la sentencia se incurre en error en la valoración de la prueba al desestimar la falta de legitimación pasiva en relación a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009, puesto que fueron emitidos por Popular Capital y no por Banco Popular Español ( hoy Banco de Santander).

Tampoco prospera el motivo de apelación. Tiene establecido la jurisprudencia en STS del Pleno de la Sala 1ª de 29 de noviembre de 2017: "Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio ...Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente...Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente... El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto... En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto... Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores".

QUINTO. - El tercer motivo de apelación se enuncia como error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la cliente demandante, postulando la ausencia de error en el consentimiento y el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus deberes de información.

En relación a los bonos subordinados alega la apelante que: i) se entregó a la demandante el resumen explicativo sobre las condiciones de la emisión, que detallaba las condiciones y riesgos de la compra de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones; ii) que suscribió la orden de compra donde aparecía descrito el producto; iii) con motivo de la conversión de los Bonos I/2009 en II/2012,suscribió haber recibido un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos con resumen explicativo de las condiciones de las emisión (tríptico informativo);

En relación a las obligaciones subordinadas alegaba la recurrente que la demandante suscribió haber recibido los documentos de información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas y el resumen explicativo de condiciones de la emisión,

Además, se señalaba que el testimonio de su empleado acreditaría la suficiencia de la información suministrada.

Se admite la fundamentación contenida en la sentencia apelada, en conato no contradiga la que desarrollamos a continuación, procediendo la desestimación del motivo de apelación.

SEXTO. - En el marco de la relación de asesoramiento con su cliente, la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto complejo de inversión en que consistían los bonos que le propuso suscribir, debiendo además ser entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la operación, suministrando al demandante toda la información relevante para la adopción de su decisión de inversión de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo); y también a realizar el test de conveniencia a fin de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y también el llamado test de idoneidad, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, proporcionándole una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor (art.79 bis 6 LMV).

Como tiene establecido la jurisprudencia de forma tan reiterada que huelga la cita, la normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En el caso de los bonos necesariamente convertibles la información esencial "la información que debía suministrarse para cumplir con las exigencias de información del art. 79 bis.3 LMV era la necesaria para que el inversor minorista conociera que las acciones que recibiría en el momento del canje no tendrían por qué tener necesariamente un valor equivalente al precio al que compró los bonos, sino que podrían tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habría perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión" ( SSTS 411/2016, de 17 de junio, y 337/2020, de 22 de junio).

En el caso de las obligaciones subordinados el deber de información abarcaba el riesgo de pérdida total del importe de la inversión inicial, en caso de intervención de la entidad.

SÉPTIMO. - En cuanto a la información precontractual facilitada la demandante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, a efectos de dar cumplimiento a las obligaciones de información que incumben a la entidad que presta el servicio de asesoramiento financiero, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos pues la obligación informativa exigible es activa, no de mera disponibilidad y ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, debiendo ser entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

De manera que, por muy completa y extensa que fuera la información contenida en la documentación facilitada, no consta que la demandante tuviera oportunidad de estudiarla y conocerla pues todo indica que se firmó y obtuvo en el mismo acto en que suscribió las órdenes de compra o la posterior autorización de canje de los bonos, sino que, además, la suscripción se efectúo confiando en el criterio del asesor del Banco. Como razona la STS 330/2020, de 20 de junio "la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara". Y como resolvieran las SSTS 54/2021, de 5 de febrero y 337/2020, de 22 de junio, " la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas".

En cuanto a la prueba testifical practicada con los empleados de la demandada, como hemos apreciado en anteriores ocasiones, los testimonios de los empleados de las entidades financieras que intervinieron en la negociación de los contratos cuya nulidad se persigue en el procedimiento por parte de consumidores, no bastan por sí solos como prueba de los hechos que favorecen a la misma y, en concreto sobre el grado de información precontractual facilitada ya que tales testigos no reúnen las garantías suficientes de imparcialidad subjetiva por su vínculo laboral con la entidad demandada y por ser quienes intervinieron en la suscripción del negocio de manera que es razonable entender que tiendan a defender que su intervención profesional fue rigurosa y totalmente correcta, pues de no haberlo sido el déficit de información y transparencia habría en parte ocasionado por los mismos . Al decir que estos testimonios no bastan por sí solos, lo que se indica es que deben de contar con el apoyo cuando menos indiciario, pero firme, de otros medios probatorios.

La declaración del empleado de la entidad apelante que actuó en la suscripción de los bonos, sus manifestaciones sobre la información precontractual que facilitara verbalmente, además de lo señalado sobre su cuestionable valor probatorio, no resultaron suficientemente concretas y precisas en relación a los riesgos inherentes al producto.

En definitiva, las apreciaciones fácticas de la sentencia impugnada en cuanto a la falta de cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la entidad demandada no resultan alteradas en la alzada.

OCTAVO. - Por último, opone la apelante que en la sentencia se habría incurrido en incongruencia omisiva puesto que la resolución no se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos efectuada por la demandante al haber sido puntualmente informada de todas las cotizaciones y valores de los bonos y las obligaciones subordinadas pudiendo, en cualquier momento, ordenar la venta de los productos.

Como hemos señalado en múltiples ocasiones (desde nuestra sentencia 157/2015, de 9 de mayo) la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. La parte ahora recurrente no solicitó que la omisión de pronunciamiento sobre adquisición del dominio por usucapión se supliera por parte del tribunal de primera instancia, conforme posibilita el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)

Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la " infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia" (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no solo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente " acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no solo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la resolución, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil pues, caso de resolver la Sala la pretensión fundada en la prescripción adquisitiva del dominio en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario.

En todo caso, tal criterio es el establecido por la jurisprudencia así en STS 411/2010, de 28 de junio que : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial reiterada en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre y aún más recientemente en STS 230/2021, de 27 de abril.

NOVENO. - Como corolario de lo expuesto, el pronunciamiento declarativo de nulidad por error en el consentimiento debe ser confirmado en cuanto que responde a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual " Cuando la empresa de inversión incumple su deber de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto ofertado, el error puede presumirse, el error que recae sobre el riesgo de pérdida del capital invertido es un error esencial y el error que proviene del incumplimiento del deber de información adecuada, y con antelación suficiente, por parte de la empresa de inversión hace que el mismo sea excusable" ( STS 10/2019, de 11 de enero de 2019, entre las más recientes).

Conviene precisar tal vez que en el Auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2022 se indica que "la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 invocada por la parte recurrente no resulta aplicable al presente caso. La citada sentencia viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancariasobre el producto y sus riesgos".

DÉCIMO. - Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.