Sentencia Civil 147/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 512/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

Jesús María, Luisa, y Teresa, formularon demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona, en ejercicio de una acción principal, para que se declare la nulidad de los contratos de compra de derechos de suscripción preferente y de adquisición de acciones suscritos por los actores, referidos en el hecho segundo del cuerpo de la demanda, y declarada la nulidad, que se proceda a la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, debiendo Banco Santander entregar a sus mandantes la suma total de 21.543,38 euros, de acuerdo con el siguiente desglose: a Jesús María 3.073,10 euros, a Luisa 16.366,86 euros, y a Teresa 2.103,42 euros, más los intereses legales calculados desde las fechas de adquisición, con la devolución por parte de los actores de todo lo percibido por razón de esas acciones; subsidiariamente, que se declare la estimación de cualquiera de las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios, ejercitadas con base en los artículos 1.101 CC, 38 LMV, 124 LMV, indemnizándose a sus mandantes en la cantidad de 21.543,38 euros, menos los dividendos, si hubieran existido, más los intereses legales desde las fechas de adquisición, todo ello de acuerdo con el desglose idéntico al ya expuesto; con imposición de las costas procesales a la demandada.

Banco Santander compareció en tiempo y forma para contestar la demanda, en el sentido de alegar la suspensión por cuestión prejudicial ante el TJUE, y la falta de legitimación pasiva, y en cuanto al fondo, que las cuentas anuales de la entidad no contenían irregularidad alguna, y que el folleto informativo de la ampliación de capital informaba adecuadamente del estado financiero real de la entidad y del riesgo de resolución que luego se acabó produciendo.

La sentencia de 21 de febrero de 2022, estimó la demanda de los tres actores, declarando la nulidad de los contratos de compra de derechos de suscripción preferente y de adquisición de acciones objeto de autos, procediendo la restitución de prestaciones entre ambas partes, y condenando a Banco Santander a entregar a los demandantes la suma total de 21.543,38 euros, de acuerdo con el siguiente desglose: a Jesús María 3.073,10 euros, a Luisa 16.366,86 euros, y a Teresa 2.103,42 euros, más los intereses legales calculados desde las fechas de adquisición, con la devolución por parte de los demandantes de todo lo percibido por razón de esas acciones, igualmente con los intereses legales desde su percepción. Los intereses legales se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta su pago o consignación. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La representación de Banco Santander recurrió en apelación, además de reclamar la suspensión por prejudicialidad "europea", insistiendo defender la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular, y su falta de legitimación pasiva.

La defensa de los Sra/es Jesús María y Luisa dedujeron su escrito de oposición.

El auto de la Sala de 27 de abril de 2021 acordó suspender la tramitación del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-410/20) por la Sección 4ª de la Audiencia provincial de A Coruña, requiriendo a ambas partes para que tan pronto como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte resolución, la pongan en conocimiento para su incorporación a estos autos y adoptar la resolución pertinente.

Dictada STJUE el 5 de mayo del 2022, se señaló su deliberación y resolución sobre asunto semejante (Rollo 490/2019) en esta Sección tercera en Pleno, con observancia de las prescripciones legales, recayendo sentencia 431/2022, de 15 de junio de 2022, que ratifica la absolución de Banco Santander respecto de las acciones de nulidad y de responsabilidad contractual.

La diligencia de ordenación de 4 de julio de 2022, hizo constar el escrito de la representación de los actores, en el que reclamaban, aún para el supuesto, que preveían, de estimación del recurso de apelación, que no se les impusieran las costas procesales de la primera instancia.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, de lo documentado, y de la prueba pericial económico- contable:

1.- Los actores, consumidores y clientes minoristas, adquirieron acciones del Banco Popular Español S.A., entidad absorbida por la demandada Banco Santander S.A., en cuya personalidad se subrogó, de la siguiente manera:

- Jesús María, en la ampliación de capital de 2012, 3.189 acciones por importe de 1.278,79 euros; en el mercado secundario, entre los años 2011 y 2016, varias compras y ventas de derechos de suscripción preferente; y en la ampliación de capital de 2016, 208 acciones por importe de 260 euros.

- Luisa, en la ampliación de capital de 2012, 25.800 acciones por importe de 10.345 euros; en el mercado secundario, entre los años 2011 y 2016, varias compras y ventas de derechos de suscripción preferente; y en la ampliación de capital de 2016, 1.040 acciones por importe de 1.300 euros.

- Teresa, en la ampliación de capital de 2012, 2.598 acciones por importe de 1.041,80 euros; en el mercado secundario, entre los años 2011 y 2016, varias compras y ventas de derechos de suscripción preferente; y en la ampliación de capital de 2016, 130 acciones por importe de 162,50 euros.

2.- Los actores únicamente fueron informados respecto de la emisión de acciones en las ampliaciones de capital, de datos económicos favorables del Banco Popular, proporcionando, en general, una imagen de fortaleza, siendo inversiones lógicas todas las adquisiciones, conforme al mercado y no especulativas.

3.- Todas las acciones perdieron cotización rápidamente, hasta que el 7 de junio de 2017 fueron amortizada a valor a cero, como consecuencia de Resolución de la Comisión Rectora del FROB Autoridad de Resolución Ejecutiva (anteriormente, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), por la que se acordaba adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), en su sesión ejecutiva ampliada, de la misma fecha, por la que se determinaba el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular.

4.- Los balances y cuentas anuales del Banco Popular, al menos desde el ejercicio 2015, no reflejaban la imagen fiel de la compañía, existiendo datos de manipulación contable y de falsedad documental.

5.- Los actores adoptaron sus decisiones inversoras de las adquisiciones influenciados por una información errónea, inexacta, no transparente, y con omisiones conscientes importantes, sobre la real situación financiera de la entidad emisora, de manera que, de haberlo conocido en el momento de la suscripción, no hubieran adquirido las acciones.

En las extensas alegaciones del recurso de apelación se censura la errónea valoración de la prueba, sobre la información facilitada al adquirente de las acciones, sobre el supuesto carácter esencial y excusable del error, y sobre que los documentos y pericias adquiridos por el proceso no evidencian que las cuentas anuales de Banco Popular de 2016 contuvieran irregularidades, ni que el Banco Popular no reflejase la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años, así como que se incumplieran los deberes de transparencia. Y también incide en que no concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil de la normativa del mercado de valores.

Sin embargo, puesto que no cabe conocer de las pretensiones ejercitadas como cuestión preliminar previa y condicionante negativa del proceso en cuanto al fondo, tampoco cabe desenvolver una crítica de la valoración probatoria, a fin de corroborar o discrepar de la de primera instancia, puesto que los puntos debatidos resultan intranscendentes de cara a ese condicionante negativo para resolver el fondo.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva en la pretensión del accionista contra Banco Santander por vicio del consentimiento o por incumplimiento contractual en la adquisición de acciones del Banco Popular, entidad resuelta

Los consumidores demandantes sostienen en su demanda contra Banco Santander acciones de anulabilidad por error vicio o dolo, y de responsabilidad contractual con diferentes bases legales, en relación de alternatividad impropia. Banco Popular es entidad resuelta por resolución de la FROB, ante decisión de la JUR, en el seno del procedimiento administrativo regulado Reglamento (UE) n.º 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de Crédito y de determinadas empresas de Servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. Se aduce el derecho restitutorio por la anulación de las adquisiciones, o el derecho indemnizatorio por incumplimiento de la batería general del Derecho de obligaciones, de normativa del mercado de valores, y del riesgo JUR.

Así pues, la legitimación activa del actores deriva de la condición de titulares de acciones de Banco Popular o de derecho de suscripción preferente de la mismas, títulos extinguidos en virtud del acuerdo de recapitalización interna (amortización y conversión de los instrumentos de capital) adoptado por la JUR, y la legitimación pasiva de Banco Santander derivaría de la compra de las acciones o derecho preferente a suscribirlas de Banco Popular -unas en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016, y otras en mercado secundario- en el seno del procedimiento administrativo regulado en el Reglamento 806/2014, en el que se consideró necesaria la utilización del instrumento "venta del negocio" con posterioridad a la ejecución de las decisiones sobre recapitalización interna.

Admitir la posibilidad de reclamación con fundamento en estas pretensiones supondría revitalizar y aumentar el importe amortizado en su día en el seno del procedimiento administrativo del MUR (Mecanismo Único de Resolución), y una multitud de procedimientos seguidos al margen del previsto en el Reglamento comunitario y sin tener en cuenta el resultado de una hipotética liquidación del banco según un procedimiento de insolvencia ordinario (considerando la prelación de créditos que determina el mismo Reglamento, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de Crédito, y el Texto Refundido de la Ley Concursal), conduciendo a la inefectividad de la medida de "venta del negocio" previsto entre los posibles en el MUR y, con ello, generando un precedente peligroso para la estabilidad financiera en la UE en el futuro así como para la protección de los depositantes. Como, por ello, estimó dudoso que en Derecho comunitario pudiera ejercitarse acción frente al adquirente en el procedimiento "venta del negocio", la Sección 4ª de la Audiencia provincial de A Coruña planteó la decisión prejudicial, con arreglo al art. 267 TFUE, en un procedimiento entre Banco Santander y dos inversores minoristas que adquirieron acciones del Banco Popular en el marco de la OPS realizada por este último Banco en junio de 2016.

Con base en este planteamiento de cuestión prejudicial, ha estado suspendido el presente juicio.

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C- 410/20 declara que las "disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Entonces, tras la Resolución de 7 de junio de 2017 de FROB, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones. Como señala el apartado 50 de la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores "el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

En cumplimiento de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), el Pleno de esta Sección ya se ha pronunciado en la mencionada sentencia 431/2022, de 15 de junio de 2022, y posteriormente, la Sala Primera TS ha inadmitido por auto de 20 de julio de 2022 el recurso de casación interpuesto por dos accionistas del Banco Popular contra la sentencia que desestimó la demanda que habían interpuesto en su día contra Banco Santander, razonando que la STJUE referida ha privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que la Sala I TS, y el orden jurisdiccional civil todo, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de los accionistas nunca podría ser estimado, en la sede casacional, y al contrario, en esta sede de apelación el recurso de Banco Santander, cualesquiera que sean sus motivos de error de hecho o de aplicación normativa, tiene que ser estimado, en tanto que nunca pudo entrarse a resolver en cuanto al fondo lo pretendido en la demanda.

En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35).

Debe, pues, estimarse el recurso de apelación, y revocar la sentencia recaída, con absolución libre de Banco Santander de todo lo que se le pedía.

CUARTO.- Costas

La desestimación íntegra de la demanda supondría, de principio, en atención al vencimiento objetivo, la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a las partes actoras, aunque media la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta salvedad se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" ( SSTS 17 de julio de 2008, RJ 2008, 4383; 30 de junio de 2009, RJ 2009, 5490; 10 de febrero de 2010, RJ 2010, 528; y 17 de marzo de 2016, RJ 2016, 857), sin que su aplicación está condicionada a la petición de las partes ( STS 10 de diciembre de 2010, RJ 2011, 1417).

Y el caso enjuiciado es paradigma de la concurrencia de esas serias dudas de derecho, por la divergencia en las resoluciones judiciales hasta el momento en las Audiencias, por haber sido del todo necesario el proceso civil a fin de esclarecer la solución a la pérdida de valor de los titulares del capital del extinto Banco Popular, y además, por cuanto ha tenido que esclarecer el TJUE el sentido del Derecho con primacía aplicativa. Ello así, no procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del Juzgado.

La estimación del recurso de apelación de la entidad bancaria recurrente supone, conforme art. 398.2 LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,