Sentencia Civil 409/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 832/2021 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO. - D. Jacinto formuló demanda de juicio ordinario contra el Concejo de Azanza (Valle de Goñi), en la persona de su representante legal en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre. Afirmó que: a) es propietario de las parcelas catastrales números NUM002 y NUM000 del polígono NUM001 de Azanza; b) " en el año 2016 se realizaron en la localidad de Azanza obras de Urbanización y renovación del pavimento, de una parte, de las calles del casco urbano. El proyecto ejecutado contempla la pavimentación de las calles mediante cemento (lo que evita la filtración de agua de lluvia que discurre sobre las mismas) y la recogida de las aguas pluviales, por medio de una canaleta central que discurre por el eje de las nuevas pavimentaciones y desaloja las aguas. No se proyectó, ni se construyó elemento alguno que de manera subterránea (alcantarillas, tubos de desagüe...) que recoja y evacúe las aguas hacia zonas exteriores del casco urbano, dirigiéndolas a acequias o regatas naturales"; c) " el resultado de la citada obra de urbanización, produce que toda la cantidad de agua de lluvia recogida en una zona del casco urbano de aproximadamente 4.600m² se dirija directamente al carretil de acceso a la localidad, carretera NA-7024. Este hecho provoca que el agua fluya por la calzada y forme grandes balsas de agua"; d) " dichas aguas acaban en el carretil de acceso a Azanza formando las importantes balsas que hemos identificado con las fotografías aportadas. Por parte del Concejo demandado se pretende que ello se solucione, derribando o abriendo agujeros en el muro de mampostería de forma que las aguas terminen en las parcelas NUM000 y NUM002 en la superficie propiedad de mi mandante "; e) la parcela número NUM000 del polígono NUM001 está situada paralela al carretil de acceso a la localidad, tiene carácter rústico, todo el límite de la parcela con el carretil está bordeado con un muro de mampostería de 1 metro de altura y 0,5 de anchura; " en un punto del muro y usando probablemente una pala excavadora, con el objeto de desviar el agua que discurre por el carretil hacia la parcela, se ha empujado la pared y esta, se ha derrumbado"; f) " en otro punto próximo al anteriormente descrito y con el mismo propósito de orientar el agua hacia la parcela, se ha realizado, de forma intencionada, un desvío aunque esta vez el muro no se ha derrumbado. Es probable que, si la situación persiste, el empuje y arrastre de materiales que produce la corriente de agua, deteriore paulatinamente el muro sobre el que presiona el curso del agua".

Con base en tales hechos pidió lo siguiente:

"1º.- Se declaren libres y sin carga o servidumbre de aguas alguna las parcelas NUM000 y NUM002 del polígono NUM001 de Azanza en sus superficies integrantes de la finca 21 de orden de la escritura de asignación legitimaria otorgada el 4 de octubre de 2013 ante el Notario de Pamplona, D. Lorenzo-Pedro Doval de Mateo, nº 1.260 de protocolo, de 8.163 m2 de superficie, sita en Azanza y propiedad de D. Jacinto.

2º.- Se condene al CONCEJO de AZANZA demandado a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de realizar en el futuro cualquier acto que perturbe u obstaculice el derecho de propiedad del Sr. Jacinto sobre la referida finca.

3º.- Se condene al CONCEJO de AZANZA demandado a ejecutar obras que recojan y evacuen las aguas pluviales, que tras las obras de pavimentación realizadas discurren por la canaleta central del pavimento de la CALLE000 y siguen por el casco urbano de forma libre sin ningún tipo de recogida hasta la finca del Sr. Jacinto, dirigiéndolas a acequias o regatas naturales ".

El referido Concejo contestó a la demanda y pidió su desestimación. No obstante, reconoció la realización de las obras de pavimentación, que fueron obras de renovación de la misma, así como que " no se construyó ningún elemento que de forma subterránea (alcantarillas, tubos de desagüe etc...) recogiera y evacuara las aguas sino que se continuó con el sistema de evacuación existente: las aguas (canalizada superficialmente mediante una canaleta central o "caz") discurren por las calles de manera natural, yendo a desembocar en diversos puntos situados en la parte baja del pueblo". Pero añadió que: " con las obras no se ha alterado nada: en el pueblo de Azanza no existen regatas ni cursos naturales habida cuenta de su altura, más de 830 m sobre el nivel del mar y su cercanía al "cordal" de la Sierra de Sarbil, a 950 m de altura. Todo ello unido a la naturaleza caliza del terreno, estando la roca casi en la superficie sin apenas capa de tierra vegetal, hace que el agua vaya hacia salidas naturales de escorrentía vertical hacia las partes bajas del pueblo, entre las edificaciones. Estos puntos no se han alterado y continúan siendo los mismos...". De modo que " el sistema de evacuación de las aguas pluviales continúa siendo el que siempre ha existido el agua discurre por las calles del pueblo hasta los puntos más bajos y a partir de allí termina, bien en fincas de propiedad particular... o bien en las cunetas de los viales que parten del casco urbano hacia abajo...". En definitiva, " el demandante viene recibiendo estas aguas en su finca, en la parte correspondiente a la parcela de catastro NUM000 desde tiempo inmemorial existiendo por tanto esta carga u obligación desde antiguo, hecho que ocurre igualmente en otras fincas de propiedad particular sitas al exterior del pueblo de Azanza... ".

Por todo ello pidió la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda. Concretamente consideró "... acreditado que existe una servidumbre de paso natural de aguas en virtud de los artículos citados dado que no se ha negado que desde tiempo inmemorial las aguas discurren por las calles del Concejo de Azanza hasta las fincas inferiores, entre las que se encuentran las que son propiedad del demandante. En consecuencia, aunque exista la servidumbre de paso de aguas, dado que las fincas NUM002 y NUM000 son fincas inferiores que reciben de forma natural el curso del agua de las fincas superiores, no podrían ejecutarse obras que agravaran dicha servidumbre. No puede estimarse por ello la pretensión principal que se estime la acción negatoria de servidumbre y se condene a la parte demandada a abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto que perturbe u obstaculice el derecho de propiedad del Sr. Jacinto sobre la referida finca ".

Por tanto y en cuanto a la agravación de la servidumbre consideró, con arreglo a la prueba pericial practicada, lo siguiente: " entiendo que se ha acreditado que la construcción de una canaleta central que discurre por el eje de las nuevas pavimentaciones y desaloja las aguas de la localidad de Azanza conlleva necesariamente un aumento del volumen de agua que cae desde los predios superiores a los predios inferiores, dado que el agua es conducida a través de una canalización y no sigue su curso natural, hasta los predios inferiores, entre los que se encuentra el del demandante. En consecuencia, se ha acreditado que se han producido por parte del Concejo de Azanza obras que han agravado la servidumbre existente". Lo que dio lugar a la estimación parcial de la demanda en los términos que se acaban de transcribir y que ahora recordamos: "... condeno al Concejo de Azanza a ejecutar obras que recojan y evacúen las aguas pluviales, que discurren por la canaleta central del pavimento de la CALLE000 y siguen por el casco urbano hasta la finca registral nº NUM000 del Polígono nº NUM001 propiedad del demandante, dirigiéndolas a acequias o regatas naturales o dándoles algún otro tipo de destino... ".

Contra la referida sentencia interpuso el Concejo de Azanza el presente recurso de apelación, fundado en los motivos que a continuación analizaremos.

El señor Jacinto, apelado, se opuso al recurso formulado de contrario y pidió que se desestime la alzada y se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, solamente en cuanto coincidan con los nuestros rechazándose en lo demás y procediendo la estimación del recurso.

En el primer motivo del recurso se afirma la existencia de " error en la calificación y valoración de la prueba documental". Razonándose que " tal y como consta en el escrito de contestación a la demanda y como fue expuesto en el informe oral en el acto del juicio esta parte demandada entiende que en el presente caso concurre una indudable falta de legitimación pasiva ya que el lugar donde se produce la entrada de agua en la parcela NUM000 propiedad del demandante es la carretera local "NA 7024 Azanza", recayendo la competencia en lo que respecta a su conservación y mantenimiento al Gobierno de Navarra siendo por tanto responsable dicha entidad y no el Concejo de Azanza ".

Como es sabido, el concepto de legitimación, al que es preciso acudir para resolver la excepción que denuncia su falta, no supone sino que en el proceso se encuentren como demandantes o como demandados aquellas personas a quienes la ley atribuye el ejercicio de los derechos o el deber de soportarlos no en tanto que existentes, cuestión esta que atañe al fondo del tema, sino en cuanto que alegados o afirmados en la demanda, con tal que el referido alegato se adecue al correspondiente esquema legal. Así pues si en la demanda se afirmó que el Concejo demandado realizó obras de pavimentación en las que se ubicó una canaleta en el eje central de la calle y que las mismas producen un incremento del caudal proveniente de la parte alta y que llega a las fincas del actor situadas en un plano inferior y considera que tal actuación implica una agravación o, si se quiere, desvío de las aguas o su caudal que discurre naturalmente hacia abajo y si se dirigen las acciones correspondientes contra quien realizó la referida obra a la que se imputa el incremento de caudal y agravación de la " servidumbre", esto es, frente al referido Concejo demandado, al amparo de lo dispuesto en las normas que regulan el curso natural de las aguas, es evidente que, desde el punto de vista de lo afirmado en la demanda, que es lo que ahora interesa, dicho demandado está pasivamente legitimado.

Cuestión distinta es que el derecho inicialmente afirmado en la demanda exista y corresponda a quien lo invoca y precisamente frente a tal entidad demandada, pero esto es lo que tradicionalmente se conoce como cuestión de fondo en cuyo conocimiento impediría entrar la estimación de la excepción que se invoca en el motivo y que es preciso rechazar.

Razones de orden lógico obligan a resolver seguidamente el segundo motivo del recurso consistente en " error en la interpretación de la normativa aplicable", en la medida en la que se invoca también la falta de legitimación pasiva pero referida ahora a la delegación de competencias para la ejecución de las obras de pavimentación por parte del Ayuntamiento de Goñi en el Concejo de Azanza.

De nuevo, basta con reiterar lo expuesto en torno al concepto de legitimación para rechazar también este motivo segundo. A lo que cabe añadir, desde esta perspectiva, que el referido Concejo aparece como promotor de la obra aun cuando lo fuese por delegación del Ayuntamiento. En este particular la sentencia apelada razonó lo siguiente: " sin embargo, se ha aportado como documento número 10 de la contestación de la demanda Acta de Sesión Extraordinaria celebrada el día 18-02-2009 en Aizpun, en la que se reunió la Corporación del Valle de Goñi y se acordó delegar las competencias para proceder a las obras de pavimentación de las calles en casco urbano al Concejo de Azanza. De la documentación también se desprende que fue el Concejo de Azanza el promotor del proyecto. Es decir, fue el Concejo de Azanza quien promovió las obras de pavimentación que conllevaron la instalación de un sistema de evacuación mediante la instalación de una canaleta central para la conducción de agua a través del caso urbano del Concejo en el año 2015". Y es lo cierto que la Sala comparte el razonamiento expuesto y con arreglo a él y aplicando la doctrina antes mencionada acerca del concepto de legitimación es evidente, en función de lo afirmado en la demanda y de lo que constituyó objeto del recurso, la legitimación del tan mencionado Concejo, lo que comporta también el rechazo de este motivo segundo.

TERCERO.- En cuanto al error en la calificación y valoración de la prueba pericial, se discute que la Juez de la primera instancia haya otorgado un mayor valor a las consideraciones realizadas en el informe elaborado por el perito de la parte actora, por lo que invoca la existencia de arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial, a lo que añade que en el entorno de Azanza no existen regatas ni cauces naturales a los que se pueda desviar el agua de lluvia que discurre por la CALLE000, dato este que desconoce el perito señor Alexander y que, en cambio, conoce el perito señor Ángel quien también puso de manifiesto la naturaleza del suelo, roca de calcarenita, que no permite filtraciones; sin que, desde luego, las obras de urbanización realizadas en la mencionada calle hayan supuesto un aumento del volumen del caudal de las aguas que llegan a la carretera de Azanza. Por lo que concluyó considerando que del resultado de la prueba pericial practicada no queda demostrado que las obras realizadas hayan supuesto una alteración del curso natural de las aguas determinante de un aumento del volumen de las que recibe la parcela NUM000, propiedad del demandante apelado.

Respecto a la existencia de error valorativo esta Sección ha dicho en innumerables ocasiones, por ejemplo en las sentencias núm. 100/2011 de 4 mayo JUR 2012\96496 y núm. 215/ 2014 de 26 de septiembre, dictada en el Rollo Civil de Sala 206/ 2014, así como en otras posteriores como la recaída en el RC 510/2016, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia del Juez, cuya valoración y conclusión han de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, ilógica o contraria a las normas por las que se rige el razonamiento humano.

Y en cuanto a la prueba pericial y su valoración por parte de los Tribunales, hemos dicho, por ejemplo, en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2014 RC 206 2014, y en otras muchas posteriores, que el Art. 348 LEC dispone al efecto que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, por tanto, con arreglo a los postulados del sentido común y de la razón, en definitiva. Por su parte la doctrina jurisprudencial ha señalado en este particular que la expresión mencionada, " sana crítica" se refiere a las " más elementales directrices de la lógica humana", sentencias del TS de 26 de abril de 1995 17 de mayo de 1995, entre otras; a "normas racionales", sentencia del TS de 3 de abril de 1987 ; al " sentido común", sentencia del TS de 18 de mayo de 1990 ; a las " normas de la lógica elemental" o a las " reglas comunes de la experiencia humana", sentencia del mismo Tribunal de 8 de noviembre de 1996; al " razonamiento lógico" sentencia de 30 de diciembre de 1997 al " raciocinio humano", sentencia de 10 de diciembre de 1990 etc. Y, en coherencia con ello, se ha considerado que se infringían las reglas de la sana crítica cuando el proceso deductivo realizado choca de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, así como cuando el Juez extraiga deducciones absurdas o ilógicas, como precisó la sentencia de 20 de febrero de 1992.

Por otro lado, en cuanto a la eficacia probatoria de la prueba pericial, estimamos que resulta de especial interés la doctrina contenida en la STS de 11-5-1981, seguida por otras posteriores como las de 17 de junio de 1985 y de 20 de febrero de 1998 EDJ 1998/949, perfectamente aplicable al caso, cuando afirma que " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes".

La valoración probatoria, documental y pericial, se centró sobre el elemento del que dependía el pleito y, ahora, el recurso, cual es la existencia o no de agravación del curso natural de las aguas que reciben las fincas del actor como consecuencia de la realización de las obras de urbanización de la CALLE000 del Concejo de Azanza y de la ubicación de la canaleta central de dicha calle.

Respecto de tan capital cuestión la sentencia recurrida consideró que " ...el informe pericial elaborado por el Sr. Alexander establece lo contrario, es decir, que las obras de canalización efectuadas por el Concejo demandado han supuesto un aumento del volumen de agua que reciben los predios inferiores. Ambos informes periciales son detallados. El informe del Sr. Alexander se apoya en afirmaciones que no se han acreditado, como que empleando herramientas se ha desviado el agua del carretil NA-7024 a la parcela nº NUM000 propiedad del demandante. Por otra parte, el informe del Sr. Ángel ha sido elaborado por el Arquitecto que intervino en las obras en cuestión, por lo que a la hora de valorar su informe también he tenido en cuenta que la objetividad de su informe podría haberse visto afectada ". Y con base en tal razonamiento expuso lo siguiente: "... entiendo que se ha acreditado que la construcción de una canaleta central que discurre por el eje de las nuevas pavimentaciones y desaloja las aguas de la localidad de Azanza conlleva necesariamente un aumento del volumen de agua que cae desde los predios superiores a los predios inferiores, dado que el agua es conducida a través de una canalización y no sigue su curso natural, hasta los predios inferiores, entre los que se encuentra el del demandante. En consecuencia, se ha acreditado que se han producido por parte del Concejo de Azanza obras que han agravado la servidumbre existente".

Pues bien, desde la perspectiva de los parámetros mencionados las razones expuestas en la sentencia recurrida para decantarse por el informe pericial del señor Alexander, no resultan acordes con los criterios referidos y, una vez revisados los informes, estimamos inadecuada la conclusión que obtuvo la Juez de la primera instancia.

Efectivamente, la propia Juez señaló, respecto del informe del señor Alexander que " se apoya en afirmaciones que no se han acreditado", lo que ya de por sí supondría una cierta devaluación de sus conclusiones; mientras que, al contrario, las conclusiones obtenidas en el informe del señor Ángel serían, a juicio de la Juez a quo, de menor validez en razón de tratarse del arquitecto que intervino en las tan repetidas obras de pavimentación, pero este dato, por sí solo, tanto puede ser considerado favorable como adverso, pues si, de un lado, pudiera haber un cierto interés en afirmar la inexistencia de agravación (se trata del arquitecto del Ayuntamiento de Goñi), de otro, el hecho de haber intervenido en tales obras implicaría un mayor conocimiento tanto del suelo como del subsuelo y de la cuenca de Azanza que recibe aguas de los montes que le circundan y que se evacúan según su curso natural hacia las zonas bajas, hacia el valle y ello por la propia naturaleza de las cosas; de otro lado el hecho de que el señor Alexander haya informado a instancia del demandante también implica una cierta vinculación a considerar. Por otra parte resulta que el señor Alexander es ingeniero agrónomo mientras que el señor Ángel es arquitecto, cuestión también a tener en cuenta. En suma, las razones expuestas en la sentencia apelada en orden a decantarse por el informe del señor Alexander no resultan racionales ni acordes con los criterios valorativos de la prueba pericial a los que antes nos hemos referido y, desde luego, la Sala no las comparte.

En el informe del señor Alexander y en referencia a la visita realizada el 31 de enero de 2019, señaló que "el agua de lluvia circula por el pavimento de las calles de Azanza y se evacúa al carretil de acceso a la localidad. Éste hecho provoca que el agua fluya por la calzada y forme balsas, como se recoge en las fotografías adjuntas. Asimismo, se pudo constatar la existencia de dos puntos en los que, de forma intencionada y empleando herramientas mecánicas, se desvía el agua que discurre por el carretil NA-7024, a la parcela número NUM000 del polígono NUM001 de Azanza, propiedad del promotor del presente informe. Todo ello produciendo los daños que se describirán a continuación. Si no se produjeran los citados desvíos intencionados, el agua discurre iría, de forma natural, por el carretil, hasta alcanzar el cruce con la carretera NA-7020, donde se precipita a una alcantarilla que transcurre de forma perpendicular a la misma y evacúa el agua a la acequia que la bordea ".

Por consiguiente, según se desprende del referido informe no parece que en él se constate la existencia de un incremento del caudal del agua que transcurre naturalmente de la parte alta a la baja de la CALLE000 de Azanza como consecuencia de las obras realizadas en la referida calle y de la ubicación en ella del caz o canaleta central mencionada. Al contrario, lo que se deduce de dicho informe es que existe una actuación malintencionada que con ruptura o derivación hacia los muretes de las fincas del actor desvía las aguas hacia las fincas referidas. Pero, según se afirma en la sentencia apelada, tal actuación malintencionada no está acreditada y con arreglo a los hechos de la demanda lo que se invoca es, realmente, el incremento del caudal de agua como consecuencia de la obra de pavimentación.

Por el contrario, el sr. Ángel en su informe expuso: a) la naturaleza rocosa de la ladera sobre el pueblo. La base sólida sobre la que se asientan tanto calles como edificaciones de la localidad de Azanza es Calcarenita, roca arenisca utilizada en las edificaciones, cubiertas de laja de piedra y muros de contención de las fincas del pueblo y de todo el valle. Esta roca llega a la superficie de la ladera aguas arriba del pueblo; b) la elevada pendiente del terreno, el cálculo y sección de la pendiente es del 20.9 %; lo costosa que resulta la excavación en roca, y la ausencia de canalizaciones generales y cursos fluviales, la canalización superficial es la adecuada, y se emplea en todos los pueblos del valle, siendo la habitual en pequeñas poblaciones; c) no se ha modificado el caudal que se recoge del tramo 3 por la pavimentación realizada ni por la superficie que recoge el vial, que es la misma que antes de hormigonar, ni por disminución de la absorción del terreno. La causa de los daños sobre las parcelas NUM002 y NUM000 no es otra que su situación aguas abajo de la ladera mencionada. Y concluyó señalando: " queda suficientemente acreditado que la causa de los daños reclamados no procede de la urbanización realizada sino de la situación de la finca aguas abajo de una ladera".

Así, pues, las conclusiones del señor Ángel resultan avaladas en unos casos por datos de terceros tales como la existencia de Calcarenita sobre la que se asienta el pueblo y la ladera hasta una buena altura, lo que significa que se trata de un dato objetivo que avala también el hecho de que no se produzca un incremento de caudal por falta de absorción del agua que discurre por la CALLE000. También la pendiente del terreno constituye un dato absolutamente objetivo que justifica el discurrir natural de las aguas no sólo de la localidad indicada sino también de los montes que la circundan. Es también razonable la dificultad que entraña una excavación sobre roca y que, en suma, la conclusión obtenida por el mencionado perito sea adecuada a la propia naturaleza de las cosas a la ubicación del pueblo y a la situación de las fincas en un plano muy inferior.

De todo ello se desprende que el motivo referido a la errónea valoración de la prueba pericial haya de ser acogido. Y es que, en todo caso, y aún en el supuesto más favorable para la parte actora, el hecho de la agravación por incremento del caudal de agua que afecta a sus fincas sería hecho dudoso concurrente a la hora de dictar sentencia en cuyo caso, el artículo 217 LEC resuelve la duda en contra de la parte a quien la carga de la prueba obliga a probar los hechos constitutivos de su pretensión y en este caso tales hechos constitutivos hubieran debido ser acreditados por el actor.

CUARTO. - En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y revocar el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia apelada, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC. La desestimación parcial de la demanda determina que no proceda la imposición al actor de las costas de la primera instancia de acuerdo con el art.394.2 LEC.

Por idéntica razón procede acordar la devolución del depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.