Sentencia Civil 653/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1129/2021 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Constan acreditados en la causa los siguientes hechos fundamentales con relevancia para resolver el recurso:

1.-La demandante ARTUPE SI y los demandados Sres. Santiago y Piedad, suscribieron el 20 de abril de 2.019, un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda unifamiliar en la URBANIZACION000 de Jaca (Huesca) por un precio, según presupuesto anejo elaborado por la contratista, de 228.415 euros, IVA incluido. También se adjuntaba al contrato un presupuesto " para cocina y armarios" por importe de 7.800 euros para " Muebles de cocina según planos" y 3.325 para " Armario empotrado según planos. Se indicaba que no estaba incluido en el presupuesto: Griferías, encimera de cocina y baños y fregaderos, baldosa de aceras, vallado perimetral de parcela."

2.-La construcción habría de llevarse a cabo de acuerdo con el Proyecto de Obra elaborado por IS ARQUITECTOS, entidad contratada por la propiedad para la dirección de la ejecución de la obra. Conforme al proyecto, la vivienda resultante correspondía a un diseño bioclimático basado en la captación solar pasiva, la ventilación cruzada y la renovación controlada de aire con recuperación de calor, aplicándose criterios de edificio de consumo casi nulo, con el fin de obtener una vivienda de muy bajo consumo energético, según las especificaciones contenidas en el proyecto. Se contrataron también los servicios de un arquitecto técnico.

3.-La dirección facultativa emitió cuatro certificaciones de obra por importe total de 233.329,26 euros IVA incluido. En la última de ellas, fechada el 19 de febrero de 2020, se indica que en esa fecha habían finalizado las obras.

4.-La contratista demandante emitió la seis facturas relacionadas en la demanda por un importe total 252.930,34 euros.

5.- Los demandados pagaron a la actora la suma total de 186.000 euros. Las dos últimas transferencias para pago se efectuaron en fechas 6 y 30 de abril.

6.-Los demandados ocuparon la vivienda construida y, a partir del 13 de abril de 2020, comunican por correo electrónico a la constructora las deficiencias que apreciaban en la vivienda.

7.- Los arquitectos proyectistas/directores de la obra elaboraron un presupuesto, en fecha no precisada del mes de octubre 2020, para la reparación de los defectos de obra detectados. Ascendía a la cantidad de 12.089,67euros, incluyendo IVA.

8.- Con posterioridad las partes cruzaron diversas propuestas de acuerdo que no alcanzaron buen puerto debido a la discrepancia sobre los defectos de obra a reparar.

SEGUNDO.- Sobre la base de que la obra contratada había sido finalizada aunque con " obras pendientes" por importe de 12.089,67 euros, según presupuesto elaborado por los arquitectos proyectistas/directores de obra, en la demanda interpuesta por la entidad constructora, se ejercitaron, en primer lugar, una serie de acciones acumuladas en cadena, con carácter subsidiario y sucesivo, relativas al cumplimiento de las obligaciones contractuales convenidas.

Con carácter principal, se instaba la resolución de contrato de obra por incumplimiento por los demandados de su obligación de pago y con condena a los demandados al pago de la diferencia entre lo facturado por la actora y lo pagado por los demandados, menos el importe de los defectos constructivos valorados por los arquitectos directores de la obra. De no estimarse la resolución contractual, se solicitaba la condena al pago de la referida cantidad. En tercer lugar, de forma de nuevo subsidiaria, se ejercitaba pretensión declarativa de que" la obra que resta por ejecutar se corresponde con el presupuesto presentado por los arquitectos" y acción de cumplimiento contractual con condena al pago de la referida cantidad, ejecución por la actora de las obras presupuestadas por los arquitectos y condena a los demandados a su pago.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando:

i) su condición de consumidores y la existencia de 17 defectos constructivos constatados pericialmente cuyo coste de subsanación ascendería a 41.258,03.- € más IVA, lo que determinaba que la obra no estuviera acabada;

ii) la falta de correspondencia entre el importe presupuestado como precio de la obra o la cuantía certificada por la dirección facultativa respecto al precio total reclamado por la constructora demandante, determinado un incremento en el precio contrario al principio de invariabilidad del precio en un contrato de obra al no justificarse un aumento de obra consentido;

iii) la existencia de mutuo disenso resolutorio debido a las discrepancias entre las partes respecto a la entidad de los defectos de la obra ejecutada;

iv) la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus) que justificaría la reducción del precio pactado;

v) la excepción de contrato incumplido (exceptio no adimpleti contractus) que justificaría la exoneración del cumplimiento de la obligación de pago por los demandados debido a la entidad del incumplimiento de la constructora demandante por los defectos constructivos acreditados.

La sentencia que se apela desestimó las pretensiones que examinamos. En ella se consideraron probados los 17 defectos constructivos reseñados en el informe pericial aprobado por la parte demandada, señalando que sus apreciaciones y conclusiones no habrían sido desvirtuadas por "medio de prueba de similar naturaleza objetiva e imparcial" ya que no reuniría tales condiciones el presupuesto de reparación elaborado por los arquitectos directores de obra como tampoco la declaración testifical del arquitecto técnico " al poder estar mediatizadas sus afirmaciones por la posibilidad de ser objeto de una futura reclamación por parte de los demandados, pues buena parte de esas deficiencias son debidas a la falta de control sobre la obra" llegando a calificar su actuación en la obra como " bastante deficiente". Y en definitiva se vino a acoger la excepción de contrato no cumplido apreciando respecto a la entidad constructora demandante un " cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales, que le inhabilitan para imputar a la parte demandada cualquier incumplimiento en el pago de las cantidades reclamadas".

Frente a ella se alza la parte actora en base, en esencia, a las siguientes alegaciones:

i) En relación a cuales sean los defectos u obras pendientes de ejecución y su valoración, debe prevalecer el presupuesto elaborado por la dirección de obra y el testimonio del arquitecto técnico frente a la pericial aportada por la parte demandada.

ii) Se ejecutaron obras excluidas del presupuesto objeto de contrato: la instalación de la cocina, armario empotrado, grifería lavabos, encimera de cocina y baños y fregaderos, vallado perimetral de la parcela y baldosas de las aceras. Esto no se habría discutido por la parte demandada y resultaría probado por la prueba testifical.

TERCERO.-El primero de los motivos de recurso no prospera.

El presupuesto elaborado por la dirección de obra no constituye un informe pericial en sentido técnico procesal toda vez que se limita a contener una enumeración de partidas a ejecutar, sin fecha, sin firma y sin añadir explicación alguna al respecto.

Tenemos declarado que, a la hora de aplicar los genéricos criterios de sana crítica en la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC) " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes". Y en este sentido señala la jurisprudencia ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, 615/2016, de 10 de octubre, 471/2018, de 19 de julio, 141/2021, de 15 de marzo, 514/2023, de 18 de abril, citadas en STS 943/2023 de 13 de junio) que los tribunales, a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, deben ponderar una diversidad de factores, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, etc.

En el caso, esa ponderación no resulta posible, dado que el presupuesto en que se base la entidad apelante, no expresa ni cuales sean los criterios empleados para determinar e identificar los defectos a reparar y las tareas a realizar para finalizar la obra conforme al proyecto, como tampoco los medios empleados para ello o la razón de ciencia en que se apoyan sus autores para limitarlos exclusivamente a los relacionados en su presupuesto, excluyendo otros contenidos en el informe pericial presentado de contrario y que sí especifica los referidos elementos, datos, factores y circunstancias que el Tribunal debe valorar a efecto de ponderar su eficacia probatoria.

En efecto, el informe pericial aportado por los demandados, detalla las acciones realizadas para elaborar el mismo (incluyendo catas para comprobación de deficiencias ocultas) así como las razones técnicas en que asienta cada uno de los 17 defectos o deficiencias constructivas que recoge con detalle.

El autor o autores del presupuesto en que se apoya la parte apelante no depusieron en la vista como peritos testigos ni se ha propuesto tal prueba en la segunda instancia.

Sí que lo hizo el arquitecto técnico que intervino en la obra, sin que se haya probado documentalmente quien lo contrató a tal fin. Este testigo manifestó sin especial convicción que estaba de acuerdo con el presupuesto al que venimos refiriéndonos " en principio", salvo en algún punto que no llegó a precisar, llegando a señalar que si él hubiera hecho un informe, podría preguntársele al respecto. Por lo tanto, lo manifestado por este testigo en el acto del juicio no solo no es concluyente sino que no aportó datos o información relevante para conocer las razones técnicas en las que pudiera sustentarse un superior valor probatorio del presupuesto no razonado frente al dictamen pericial fundamentado y preciso aportado de contrario. A ello cabe añadir que resulta razonable el criterio valorativo respecto a la objetividad del testigo tenido en cuenta en la sentencia, sobre la base de que su intervención profesional en la obra es susceptible de generar eventuales responsabilidades relacionadas con los defectos constructivos que, en su caso, pudieran ser imputables a la misma, lo que podría mediatizar la verosimilitud de su testimonio.

En definitiva, no se aprecia el error en la valoración de estas pruebas en que se sustenta el motivo de recurso y por ello no se acoge, de forma que resulta incólume la conclusión valorativa contenida en la sentencia apelada respecto a la efectiva concurrencia en la obra del conjunto de defectos recogidos en el dictamen pericial de la parte demandada y detallados en la sentencia apelada y que, junto con lo que se razona en nuestro siguiente fundamento, justifican la virtualidad de la exceptio non rite adimpleti contractus mediante reducción del precio opuesta por los demandados, dada la entidad de los defectos constructivos tenidos como probados y que suponen, cuantitativamente, más de un 20% del precio pactado.

CUARTO.-Aduce la actora que el incremento cuantitativo del precio a pagar por los demandados, respecto al pactado en el contrato y al certificado por la dirección facultativa, es debido a que se ejecutaron obras excluidas del presupuesto objeto de contrato (la instalación de la cocina, armario empotrado, grifería lavabos, encimera de cocina y baños y fregaderos, vallado perimetral de la parcela y baldosas de las aceras).

El motivo tampoco se acoge.

La sentencia apelada tan solo hace referencia a la falta de prueba de aumento de obra que hubiera sido convenido con la propiedad conforme a la estipulación primera del contrato y que pudiera justificar el aumento del precio pactado en el mismo por remisión al presupuesto adjunto.

Sólo en la última factura expedida por la constructora demandante y fechada el 20 de marzo de 2020 se incluyen una serie de elementos y materiales que se habrían instalado en cocina y baños, junto con una serie de abonos y otras partidas. En la contestación a la demanda no se negó expresamente que tales elementos hubieran sido efectivamente instalados en cocina y baños de la vivienda construida.

Solo esos elementos y materiales tendrían cabida en las partidas antes referidas y expresamente excluidas del presupuesto de obra al que se remite el contrato firmado por las partes. En esta factura se indica que, incluyendo esos elementos y materiales, el " total precio de construcción de vivienda" habría ascendido a 230.269,17 euros, esto es, menos de 2.000 euros más que el presupuesto convenido, cantidad que, a falta de prueba precisa al respecto, es a la que debe entenderse que ascendería el importe de los elementos y materiales instalados en cocina y baños fuera del presupuesto de obra incrementada con el IVA.

Pues bien, teniendo en cuenta que la reparación de los defectos o deficiencias constructivas consideradas como probadas han sido valoradas en 53.329,26 euros IVA incluído, aunque se tuviera en cuenta el importe de los elementos y materiales instalados en baños y cocina contenidos en la referida factura como incremento del precio a pagar por los demandados estipulado en el contrato, la entidad cuantitativa de aquéllos defectos seguiría justificando la suficiencia de lo pagado por los demandados en relación a la contraprestación efectivamente recibida y la inexigibilidad de una obligación de pago por importe superior.

QUINTO.-A la demanda se acumuló otra pretensión de condena al pago de 4.800 euros que, según se alegaba, correspondía a los trabajos facturados por el electricista Sr. Camilo que habría sido contratado al efecto por los demandados para realizar esos trabajos en la vivienda y que, ante su impago por los demandados, habría sido abonada por la entidad contratista demandante. La pretensión se sustentaba en el pago de deuda ajena por tercero regulado en el art. 1158 CC.

La sentencia apelada también desestimó en este punto la demanda pues, pese a considerarse probado el pago efectuado por la demandante de forma inmediata tras emitirse la factura, consideró que se trataba de una deuda propia de la actora y no una obligación a cargo de los demandados ya que " los servicios prestados por el Sr. Camilo estaban comprendidos dentro de los contratados por los demandados con la parte actora".

Alega la apelante que al tratarse de trabajos no contemplados en el presupuesto de obra y que no se discute que fueran efectivamente realizados en la vivienda de los demandados, debe ser abonada por los mismos pues sino se produciría un enriquecimiento injusto, restando importancia al hecho de que la factura fuera expedida a nombre de la entidad constructora apelante y no a nombre de los demandados.

En este punto el recurso va a estimarse.

El presupuesto de la obra que la demandante se comprometió a ejecutar solo contemplaba la realización de una "Instalación eléctrica básica" mientras que la factura cuyo reembolso se reclama viene referida a una serie de trabajos que razonablemente ha de considerarse que exceden de esa partida presupuestada: Colocar 5 apliques en el interior; Colocar 10 apliques en el exterior; Colocar 50 M de tira led. Con carril y regulación; Colocar focos en lavandería y habitación invitados; Material y mano de obra.

Ese detalle de los trabajos facturados hubiera permitido a los demandados negar claramente que los mismos hubieran sido efectivamente ejecutados en la vivienda de la casa de Badaguas. Sin embargo, en la contestación a la demanda se limitaron a aducir que la factura comprendía una " descripción muy generalista de los supuestos trabajos, los cuales imposibilitan a mis mandantes discernir qué es lo que el Sr. Celso ha realizado en su vivienda y ha facturado a ARTUPE ". En consecuencia, la efectiva realización de tales trabajos ha de estimarse admitida de forma tácita, tal y como permite el art. 405.2 LEC. De hecho, en el interrogatorio al Sr. Camilo por la parte demandada no se cuestionó esta circunstancia, confirmando el testigo a preguntas de la parte actora que realizó la instalación eléctrica " general" presupuestada por ARTUPE y, además, los trabajos facturados y objeto del presente procedimiento.

Si bien la factura reclamada y aportada con la demanda se expidió a nombre de ARTUPE, no consta que se expidiera otra factura a nombre de los demandados y no se incluyó la factura pagada en la relación a presentar a la Hacienda a efectos de IVA, consideramos que tales circunstancias no desvirtúan la realidad de la efectiva realización en la vivienda de los demandantes de los trabajos facturados y que no estaban incluidos en el presupuesto de la obra a ejecutar por ARTUPE( de forma que lo ya pagado por la obra no cubre el pago de estos trabajos), lo que determina que la obligación de su pago correspondiera a los demandados pues han hecho suyo el resultado de tales trabajos sin que la parte actora tuviera obligación alguna de asumirlos.

Por ello la acción de reembolso ejercitada ex art. 1158 CC ha de ser estimada ya que como señala inequívoca y unánime jurisprudencia que recogió la STS de 26 de febrero de 2010, para que proceda la misma se requiere que quien realice el pago lo haga de manera voluntaria y no tenga ninguna obligación de hacerlo, es decir, que realice el pago no por sí y en su propio beneficio o en cumplimiento de una obligación propia, sino por cuenta de otro y en beneficio de éste, a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho. Y la Sala estima que tales circunstancias concurren en el presente caso.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso, determina la de la demanda en la misma medida, de forma que no resulta procedente la imposición de costas en la primera instancia, de conformidad con los previsto en el Art.394.2 LEC

SÉPTIMO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.