Sentencia Civil 38/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 268/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

Rodolfo, abogado, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz/Agoitze demanda de juicio ordinario frente a Segundo, en reclamación de 10.890 euros, correspondientes a factura impagada de servicios profesionales, correspondientes al divorcio por mutuo acuerdo y liquidación de la sociedad de gananciales dimanante de 2 de junio de 2011.

Admitida y trámite y emplazado el demandado, compareció a contestar en sentido de plena resistencia, por alegar la prescripción, y en cuanto al fondo, que la contraprestación por los servicios profesionales terminados hacía 13 años, se cumplió con la contratación de la asesoría jurídica del actor.

La sentencia se dictó el 7 de enero de 2021, y resolvió la desestimación total de la demanda del Sr. Rodolfo contra el Sr. Segundo, con imposición al actor de las costas causadas.

El Sr. Rodolfo interpuso recurso de apelación, reiterando su pretensión, y la defensa del Sr. Segundo formuló su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, se resumen de la siguiente forma:

1.- El actor, letrado Rodolfo, prestó sus servicios profesionales al demandado, Segundo, dirigiendo como abogado el divorcio de mutuo acuerdo y liquidación de la sociedad de conquistas de éste, en el año 2009.

2.- Una vez concluido el indicado asunto, el Sr. Segundo, al adjudicarse el negocio de hostelería "Casa Zabaleta", traspasó el servicio de asesoría fiscal, contable y laboral del negocio de hostelería, que tenían contratado con la asesoría Ubani S.L. a la asesoría del demandante, Alfaro Servicios Integrales S.L., como contraprestación por la defensa en el divorcio y la liquidación de la sociedad conyugal del Sr. Segundo, lo que se hizo efectivo el día 18 de mayo de 2011, el mismo día de la fecha del convenio regulador por mutuo acuerdo.

3.- Por primera ocasión, con fecha 4 de abril de 2019, el actor se puso en contacto con el demandado para reclamarle por carta la minuta del divorcio y la liquidación de gananciales de mutuo acuerdo, en cuantía de base imponible de 10.980 euros.

4.- El divorcio y liquidación de sociedad conyugal de bienes del Sr. Segundo concluyó con sentencia de 2 de junio de 2011, en proceso 688/2011, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Iruña/Pamplona, dándose por cumplidas las obligaciones del demandado con su ex esposa, derivadas del convenio regulador homologado judicialmente el 2 de septiembre de 2013.

5.- El demandado había resuelto su contrato con Asesoría Alfaro meses antes de la reclamación de honorarios, y la asesoría que presta servicios actualmente a la empresa del Sr. Segundo, Anapeh, contestó a la anterior comunicación del demandante que dicha cuantía estaba prescrita por haber transcurrido el plazo de tres años.

6.- No existió una hoja de encargo firmada para el divorcio y liquidación de comunidad matrimonial del Sr. Segundo.

7.- Casa Zabaleta ha pagado todas las facturas de Asesoría Alfaro hasta que resolvieron relaciones, incluso abonando otro tipo de facturas relativas a la actual pareja del demandado, Sra. Gabriela.

8.- Consta un documento de préstamo entre el demandado y su hermana, Hortensia, respecto del que hay un reconocimiento de deuda de 15 de noviembre de 2014, pero que no está firmado, y en el que debió intervenir el actor Sr. Rodolfo.

El recurso de apelación del Sr. Rodolfo, a pesar de su desmesurada extensión y carácter reiterativo, desenvuelve alegaciones que mezclan impropiamente razones de vertiente fáctica, por el error en la valoración de la prueba, y de valoración en la vertiente jurídica, dispensando un relato de lo acontecido entre las partes a lo largo de los años, alternativo de la versión judicial en la sentencia apelada, sin especificar bien qué hechos denuncia omitidos, faltantes o tergiversados, y el medio probatorio practicado que llevaría a así apreciarlo. Ello compromete el éxito del recurso, puesto que el Tribunal no puede revisar de oficio la probanza, sino por las reglas que rigen la apelación limitada de nuestro sistema, exigen la censura concreta de la parte, sin cuestiones nuevas, y vedan que el órgano ad quem recorra libremente la sentencia apelada para revisar su relación fáctica.

Por añadidura, la crítica del resultado de los hechos probados nunca puede prosperar cuando aparezca intrascendente para alterar el signo del fallo recaído.

Según claramente es la esencia del objeto del presente juicio, repasando pro actione el largo recurso de apelación, en cuanto a la discrepancia con la versión judicial, y prescindiendo de lo que carece de relevancia de cara al fallo recurrido, como toda la complejidad de las tareas que debió desempeñar el Sr. Rodolfo en la defensa de los intereses patrimoniales del Sr. Segundo en el divorcio de éste y la liquidación de los bienes matrimoniales comunes, o como el resultado final de la asunción por el demandado de un importante pasivo al adjudicarse "Casa Zabaleta" (en cuya financiación pudo tener que ver el préstamo de 2014 de Hortensia a su hermano, el demandado, aunque es negocio diferente de la indicada liquidación), consiste en postular que se tenga por acreditado que, en base a una proximidad de parentesco entre las partes, y una alegada "asfixia financiera" de Casa Zabaleta, en la que ayudaba el demandante, medió un pacto de caballeros para el aplazamiento del pago de la minuta pendiente por la asistencia del abogado en el divorcio y liquidación, siempre repetidos.

No hay contradicción en la valoración de los hechos en la sentencia apelada, puesto que no existe una aseveración de que se subsumieran los honorarios reclamados en el precio periódico del contrato de asesoría para Casa Zabaleta, puesto que lo que se indica, por admitirlo el demandado, es que una contraprestación por la defensa por el actor en el asunto del divorcio y liquidación de sociedad conyugal consensuada en 2011, fue entregar la asesoría a la empresa del Sr. Rodolfo, lo que ocurrió mediante el cambio de prestador del servicio fiscal, contable y laboral, en la fecha en que se suscribió el convenio regulador del matrimonio del Sr. Segundo. En ninguna porción de la argumentación fáctica de la juzgadora a quo se dice que la iguala de la asesoría incluyese los honorarios por la dirección letrada del proceso de divorcio, ni tampoco que esa contraprestación indicada fuera la única, liberatoria de la obligación (la sentencia aplica la prescripción trianual, y no afirma un pago).

Por otra parte, en absoluto hay prueba de que "...el hilo conductor de las actuaciones profesionales de mi mandante [el actor Sr. Rodolfo] hasta el año 2018 están estrechamente relacionadas con aquel proceso de adjudicación de los bienes de la comunidad indivisa Restaurante Casa Zabaleta y sus incidencias". Las actuaciones del Sr. Rodolfo cerca de la Caja Rural, en razón de los préstamos familiares del Sr. Segundo, no son un "seguimiento" de la liquidación de "Casa Zabaleta", puesto que la liquidación se consignó en un convenio regulador, el cual se dio por cumplido entre las partes en 2013, y las gestiones para financiar la deuda resultante pertenecen a otros encargos, perfectamente enmarcables, bien en los servicios de Asesoría Alfaro (Alfaro Servicios Integrales S.L.), o bien en otros contratos particulares de abogado de Rodolfo, algo distinto de lo que ahora minuta.

Y en cuanto a ese pacto verbal de no pedir o prorrogar la petición de honorarios, se pretende asentar en lo que no puede ser más que un indicio, otra vez esa "asfixia financiera" por la adjudicación de todo el complejo hostelero de Casa Zabaleta, esto es, que la impotencia de pago por iliquidez del demandado justificó un acuerdo de posponerlo. Y sin que se demuestre exactamente esta impotencia, puesto que lo documentado es una gran deuda, para cuya cobertura se atendieron créditos bancarios y familiares, habiendo contraindicio del pago de las facturas de Asesoría Alfaro (sugestivo de que unos pagos periódicos aplazados podrían satisfacerse, como la devolución de préstamos), se trata de un único indicio, aislado y neutral, cuyo vigor inductivo, en máximas de experiencia, no puede arrojar el resultado lógico de un pacto de caballeros, de espera de un indefinido futurible cobro, en ese enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano de art. 386.1 LEC. Se dice que no hay ninguna otra razón para posponer la reclamación de honorarios que esta iliquidez del negocio del Sr. Segundo, pero razones adicionales cabe proponer, y en cualquier caso, ello no determina que se pactara cosa alguna, fuera de no pagar lo que no se facturó ni reclamó. Otro contraindicio radica en que la primera reclamación formal de pago se produce unos meses después de que Asesoría Alfaro perdiera el asesoramiento retribuido estable de ocho años en el plano fiscal, contable y laboral.

Por otro lado, la testifical del Sr. Arcadio, cuñado del demandado, por demás que también es cliente del letrado Sr. Alfaro, no mantiene conocer un pacto entre las partes de aplazar el pago de honorarios, puesto que no tiene conocimiento más que de la ausencia de reclamación, de la socorrida estrechez financiera de Casa Zabaleta, y del agradecimiento de Zaira, la mujer del testigo, y de la familia, por la conducta profesional del Sr. Rodolfo, en lo que toca a los servicios recibidos por el mismo y su mujer, pero sin conocer lo atinente a los servicios prestados previamente al demandado.

En cuanto al testigo Carlos José, arquitecto, efectivamente redactó un informe para la valoración del negocio Casa Zabaleta, de fecha 1 de septiembre de 2009, y no emitió la factura al Sr. Rodolfo, que le contrató, sin conocer previamente al Sr. Segundo, hasta el 27 de mayo de 2014, cobrándola al actor al de dos días, mediante talón nominativo del Banesto. Pero de ello, sin que testimonie saber de un acuerdo verbal de no reclamar, no se sigue más que lo que pudiera transmitirle el propio Sr. Rodolfo al respecto, y el dato objetivo de que no se facturó, ni pagó el Sr. Segundo, que nadie niega, pero no un pacto de no hacerlo.

El testimonio de Frida resulta aquejado de incredibilidad subjetiva, tanto porque es la sobrina del demandante, que trabaja de abogada dependiente de la Asesoría Alfaro, como porque es el ejemplo de prueba preconstituida, al haber declarado en certificación autógrafa del 13 de mayo de 2020, cinco días ante de interponer la demanda, lo que favorece a la idea del pacto de caballeros, y afirma expresamente que lo hizo a indicación del actor, sin precisar la razón de ciencia, ocasión, momento, etcétera. Esta preconstitución de prueba resulta sugerente de que se sabía -lógicamente por la respuesta de la asesoría Anapeh- la alegación del paso del tiempo desde la finalización de los servicios de abogado, y se aprestó a conjurarla el actor.

En fin, Laura, trabajadora desde el año 2010 en la asesoría del actor, y encargada de emitir las facturas, no sirve como testigo del pacto, puesto que nunca ha estado presente en las reuniones entre el Sr. Rodolfo y el Sr. Segundo, y más aún, contribuye a despojar de consecuencias racionales al único indicio de la ausencia de liquidez de Casa Zabaleta, puesto que asegura que las facturas mensuales por los servicios de la asesoría siempre se pagaron, e incluso servicios de clientes particulares distintos de la empresa, como para la pareja del Sr. Segundo, a la que se facturó y cobró la cantidad de 1.573 euros.

Obviamente, el dictamen pericial del letrado Juan José Pato García, además de los errores detectados en lo que es su objeto, no contiene, a los efectos de acreditar el supuesto pacto verbal de no pedir, más que conjeturas, y no merece entretenimiento de ninguna clase.

La ausencia del acuerdo pretendido procede correctamente de la ausencia, en tanto que inexistente una prueba directa válida, documental o testifical, de los facta concludentiae en las reglas del criterio humano, que es el canon de prueba indirecta o indiciaria. Una aplicación de las presunciones judiciales como la de la sentencia de la instancia, es racional, y no aqueja ninguna falta de exposición motivada en la sentencia recurrida, sino que se legitima por este Tribunal como razonable y suficientemente argumentada.

Así, no hay más que una falta de cobro y de reclamación a lo largo de ocho años, y ningún mérito para modificar la relación de hechos probados, en tanto que no hay error valorativo de la prueba documental, testifical, y de presunciones judiciales, sino cabal acierto.

TERCERO.- El contrato de abogado, su precio convencional, y el efecto del paso del tiempo sin reclamación, ni constancia de un pacto verbal de non petendo

La pretensión actora es de cumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios de abogado, en solicitud de que se condene al pago del precio, por lo que reclama una minuta de honorarios, concretando los servicios, que fueron los de la dirección letrada en el proceso de divorcio y liquidación de la comunidad matrimonial de bienes del demandado.

El planteamiento de resistencia del Sr. Segundo, que así se ha opuesto desde que se le reclamó extrajudicialmente, no consiste en alegar que los servicios fueran inadecuados, esto es, que existiera algún tipo de infracción o incumplimiento, ni en lo indebido y/o excesivo del precio que se pretende, no habiendo un pacto cuantitativo inicial, al no constar hoja de encargo, sino la prescripción extintiva de la acción, la cual acoge la sentencia apelada.

Con arreglo a la ley 11 FN2019 y el Derecho interregional privado del Título Preliminar del Código Civil, puesto que el contrato de prestación de servicios de abogado se convino entre dos personas naturales en proceso civil en Navarra, que tienen condición civil de navarros, son de aplicación las normas sobre la prescripción del Fuero Nuevo, cualquiera que sea la voluntad de los intervinientes.

La vigente ley 25 FN, por la reforma de Ley foral 21/2019, que desplaza la previsión de art. 1.967.1ª CCiv, y supuesto que el contrato de servicios de abogado no consta por escrito (ya se ha indicado, que ni siquiera hubo hoja de encargo), y que se traba entre un comerciante, abogado, y quien no lo era, puesto que el Sr. Segundo no podía ser profesional en una acción de divorcio, aunque estuvieran implicados en la liquidación de gananciales los bienes de una empresa o negocio, establece que las "Acciones para exigir el pago de deudas por servicios profesionales prestados y géneros o animales vendidos por un comerciante a quien no lo sea, prescriben a los cinco años a partir de la prestación del servicio o entrega de la cosa". El plazo es más largo que el prevenido con anterioridad en ley 28 a) FN1973, conforme a la que "Las acciones para exigir deudas por servicios profesionales prestados y géneros o animales vendidos por un comerciante a quien no lo sea, prescriben a los tres años, a partir de la prestación del servicio o entrega de la cosa", coherente con el de la ley civil general, por lo que sería de aplicación conforme a la Disposición transitoria 1ª ley 21/2019, en tanto que el hecho que supone el nacimiento de la prescripción es anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral sin continuar después de la entrada en vigor, el 16 de octubre de 2019, puesto que el plazo anterior no puede extenderse, y ya se había cumplido con precedencia.

Esto es, la prescripción trianual que aplica la sentencia apelada, aunque se hace desde art. 1967.1º CCiv.

La discusión, como en la mayoría de las ocasiones de este género es del dies a quo, precisamente de la fecha en que debe interpretarse que se ha prestado el servicio.

La STS 52/2016, de 12 de febrero indicó: "La prescripción no se computa por cada servicio profesional, sino por el conjunto de servicios hasta llegar al final"; y la STS 266/2017, de 4 de mayo, confirmó que el momento en que dejan de prestarse los servicios, coincide con el de la terminación del asunto: "En definitiva, a efectos de determinar el dies a quo del plazo de prescripción trianual de la pretensión de cobro de honorarios profesionales prevista en el art. 1967 CC , la doctrina de la sala es la de que, cuando se hayan efectuado diversas gestiones o actuaciones en relación con un mismo asunto de un cliente, el momento en que "dejaron de prestarse los respectivos servicios" es el de la terminación del asunto, de modo que no empieza a correr el plazo de prescripción hasta su finalización".

La propia Sentencia de esta Sección de 17 de marzo de 2011 indicó que dies a quo ha de situarse en el momento de cesación total y definitiva de la prestación de los servicios profesionales, invocando más antigua doctrina de SSTS de 12 de febrero de 1990, 24 de septiembre de 1998, o 16 de abril de 2003.

Por consiguiente, hay jurisprudencia en sentido propio, e incluso doctrina de la Sección, sobre cuál debe ser el día en que arranca el plazo prescriptivo de la acción para reclamar el pago de honorarios: cuando finaliza el asunto, y tratándose de varios, el último, cada cual abriendo un plazo de prescripción.

Y hallándose bien definido que el proceso de divorcio consensual, con convenio regulador homologado judicialmente de 2011, terminó definitivamente de cumplirse, en cuanto a las obligaciones derivadas del convenio con la ex esposa del Sr. Segundo, el 2 de septiembre de 2013 -ello inteligencia proclive a la conservación del derecho, puesto que podía ser necesario el seguimiento por el abogado de la ejecución de lo decantado en el proceso sentenciado en 2011-, sin que se alegue siquiera una comunicación interruptora hasta la reclamación de 4 de abril de 2019, no solo habían transcurrido los tres años del Derecho foral previgente, sino incluso los cinco de la prevención actual, y del plazo general de prescripción de las obligaciones, tanto en Derecho civil navarro como en Derecho general.

No cabe considerar que la actuación profesional en la ejecución del convenio regulador arropa actuaciones sobre negocios ulteriores de financiación del negocio adjudicado, entre personas diferentes a los dos ex cónyuges, ni gestiones extraprocesales diversas con entidades financieras.

De esta forma, está claramente prescrita la reclamación, como decreta la sentencia apelada, y como, sin duda, sabía el letrado demandante, y por ello, su insistencia en un pacto verbal de caballeros de demora o prórroga de la exigibilidad de honorarios, una vez que los asesores del Sr. Segundo respondieron a la única reclamación formal en ocho años, anunciando precisamente que excepcionarían el paso del tiempo en silencio.

No se demuestra tal pacto verbal, según se ha motivado en el fundamento de derecho relativo al fáctico, sino acaso, una tolerancia en el impago, unida a la compensación por obtener la asesoría de la empresa de Casa Zabaleta, por lo que carece de cualquier utilidad exponer la aplicación de la ley 7 FN de paramiento, ni si dicho inexistente pacto encaja en el presupuesto de la ley 24 FN, que declara nulo cualquiera que implique una renuncia anticipada o indefinida a la prescripción.

Con arreglo al compendio de la STSJN 10 de diciembre de 2004 (RJ 2005/1186), el expediente de la carga de la prueba tan solo resulta de aplicación cuando, ante la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal ( SSTS 22 de julio 1998, RJ 1998, 6197, 29 de marzo de 1999, RJ 1999, 2357, y 9 julio 2001, RJ 2001, 5000), y señala para quién han de producirse las consecuencias derivadas de la ausencia o insuficiencia probatoria, a través de la "regla de juicio", recogida durante más de una centuria en el art. 1.214 CCiv, y hoy en el art. 217 LEC.

No hay en esa regla una norma de valoración de la prueba, sino que entra en juego cuando un hecho relevante para la resolver está carente de demostración, y entonces ha de atenderse a las reglas distributivas del onus probandi, de manera que, sobre quien pecha con el mismo, esto es, al que le incumbía la carga de probar, recaigan los efectos desfavorables del dubium iudicis ( STSJN 23 de enero de 2003, RJ 2003, 2217).

Pues bien, como dispone art. 217.1 LEC, procede la desestimación de la pretensión del demandante y la estimación de la resistencia de la demandada, en tanto que ciertamente grava al primero "la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

Conforme al art. 217.2 LEC le corresponde la carga de la prueba a la parte actora, de la cual solo puede sustraerse por uno de tres fenómenos:

1º) La prevención legal de una presunción.

2º) Un criterio en ley general - art. 217.4 o 5 LEC- o leyes especiales, o jurisprudencial, de inversión de la carga de la prueba.

3º) La aplicación singular del principio de facilidad probatoria de art. 217.6 LEC.

No hay presunción en la ley para el caso, ni inversión de la carga de la prueba, ni la posibilidad de aplicar los principios de sensibilidad y facilidad probatoria, a fin de desplazar la carga de probar los hechos a una parte que tendría mayor facilidad de probar. Sencillamente, el letrado Sr. Alfaro no prueba, en una relación contractual en que ocupa el rol de profesional, que pactara entre las partes que precisamente que se demoraba la exigencia de honorarios, sin término (aparentemente, el recuerdo del pacto y su fin, aparece cuando Casa Zabaleta resuelve la relación con Asesoría Alfaro). No se exige a un abogado en ejercicio una prueba imposible o diabólica, sino la de un hecho positivo perfectamente susceptible de prueba. Al faltar, se mantiene la duda sobre la causa del silencio ante la ausencia de reclamación del precio de unos servicios ya concluidos, durante seis años.

En cuanto a la acción de enriquecimiento injusto de ley 508 FN ha de referirse necesariamente a un desplazamiento patrimonial de una parte a otra carente de causa, por lo que resulta subsidiaria de las acciones contractuales. Por todas, la STS de 19 de febrero de 1999 (RJ 1999,1055) sentó: "Es una pura contradicción pretender mantener junto a cada norma positiva que otorga acciones y fija plazos de ejercicio la vigencia coetánea de la doctrina del enriquecimiento sin causa, que deja aquélla reducida a la nada. De ahí que la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 , 12 de marzo de 1987 , 23 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 1990 , que sostuvieron, como una de las "ratio decidendi" de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 y 20 de mayo de 1993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 y 5 de mayo de 1997 . Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidiariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son "ratio decidendi" de sus fallos, sino meros "obiter dictum" que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( Art. 1º.6 C.C .)".

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la desestimación íntegra de la demanda, cosechada en primera instancia.

CUARTO.- Costas

El recurso de apelación censura también que la sentencia recurrida no motive la imposición de costas al actor, por la desestimación íntegra de la demanda, y solicita que, en aplicación de las exigencias de la buena fe, no se impongan para el caso de confirmación del rechazo íntegro de la acción ejercitada.

La motivación de la sentencia apelada es la regular para un supuesto de aplicación del principio de responsabilidad objetiva por vencimiento de art. 394.1 LEC, siendo implícito -y la motivación implícita o por referencia se halla, en general, perfectamente asumida en los deberes de art. 218 LEC y la doctrina constitucional- que no se apreciaban circunstancias de especial exoneración subjetivistas, que legalmente se ceñirían a las serias dudas de hecho o de derecho.

Y poco esfuerzo requiere comprender que, clara y divulgada la regla de principio y las salvedades legales, ningún supuesto excepcional de duda se verifica, ni de hecho (la duda es acerca de lo alegado por falta de prueba de un dato de sencilla probanza), ni de derecho (carga de la prueba y prescripción, en lo que la doctrina jurisprudencial es tradicional y amplísima), sobremanera cuando el actor es abogado en ejercicio, y ya conocía la postura del demandado para cuando interpuso la demanda.

Nuevamente, la argumentación se extiende en el famoso binomio de contradicción entre "trabajo terminado- trabajo facturado" y las precisiones de la "asfixia financiera" de Casa Zabaleta, del que surgiría la solución de fondo del litigio, algo que es totalmente ajeno a los criterios que edifican la decisión en punto al reembolso de las costas procesales.

Con arreglo a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente, incidiendo en semejante vacío valorativo de serias dudas de hecho o de derecho.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,