Sentencia Civil 757/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 367/2020 de 17 de octubre del 2022

PRIMERO.- En la demanda que da origen al presente procedimiento la representación de don Matías y de doña Aurelia solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de diversos contratos suscritos con Banco Popular, actualmente Banco Santander y con carácter subsidiario la indemnización de los daños y perjuicios por responsabilidad contractual.

Según se decía en la demanda con fecha 2 de abril de 2009 a instancia del entonces Banco Pastor adquirió la actora 2.000€ en participaciones preferentes.

Posteriormente el 25 de marzo de 2011 adquirieron obligaciones subordinadas convertibles en acciones por un importe de 55.000€. SE remitía como prueba de dicha adquisición a la documentación aportada y principalmente a la información fiscal que aportaba como documento n º 2 junto con su demanda.

Añadía la actora que en ningún momento se les ofreció por Doña Virginia la información relativa al funcionamiento de los productos ni a los riesgos que asumían ni se le entrego antes de la firma documento alguno o folleto explicativo. Tampoco se les realizó el correspondiente test de idoneidad y se les ocultó además que la aportación que se efectuaba los recursos propios del banco se hacía en una situación de especial riesgo dado que el Banco Pastor estaba muy perjudicado por la crisis financiera y su viabilidad estaba comprometida.

En enero de 2012 se comunicó doña Virginia a la actora que el Banco Popular iba a comprar el Panco Pastor por lo que las obligaciones subordinadas compradas en 2011 se iban a convertir en acciones del Banco Popular lo que tuvo lugar en enero de 2014.

En marzo de 2012 de nuevo la Sra. Virginia informó al actor de que Banco Popular había decidido canjear las participaciones preferentes el Banco Pastor adquiridas en 2009 por bonos subordinados convertibles en acciones del propio Banco Popular lo que ocurrió el 3 de abril de 2012 y convirtiéndose dichos bonos subordinados convertibles en acciones del Banco Popular el 8 de octubre de 2012.

Seguía relatando el Sr. Matías que, en 2012, concretamente el 4 de diciembre y a instancia igualmente de la directora del Banco Popular procedió a la adquisición de nuevas acciones como consecuencia de la ampliación de capital llevada a cabo por el propio banco, operación que se repitió en 2016 adquiriendo 28.860 acciones. Para la adquisición de estas últimas acciones se solicitó un préstamo por importe de 19.000 €.

Todas estas acciones quedaron amortizadas tras la intervención del Banco Popular Español llevada a cabo el 7 de junio de 2017 por lo que los actores han perdido la totalidad de sus inversiones en los productos anteriores.

Ejercitaban en la demanda iniciadora del procedimiento acción de anulabilidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, obligaciones convertibles y adquisición de acciones, por error en el consentimiento y subsidiariamente para el supuesto de que no procediera anular dicha compra, se estimara la petición de responsabilidad contractual de la demandada con obligación de resarcimiento de las pérdidas sufridas.

Añadía además que la nulidad de la compra de acciones llevada a cabo en el año 2016 debe dar lugar también a la anulación del préstamo concedido en fecha 7 de junio de 2016 al quedar este sin causa.

La representación de Banco Santander se opuso a la reclamación efectuada poniendo de manifiesto el perfil inversor de la actora que había adquirido productos calificados como complejos como son las participaciones preferentes, las obligaciones subordinadas y los bonos necesariamente canjeables en acciones y posteriormente acciones del Banco Popular, producto calificado de manera expresa como no complejo. Considera por ello que lo que pretende la actora es desplazar al Banco el riesgo de las inversiones asumidos voluntariamente por su cuenta.

Alegaba en su escrito de contestación a la demanda como motivos de oposición a las acciones ejercitadas los siguientes:

1.- Falta de legitimación pasiva del Banco Popular en relación con la adquisición de acciones tras la ampliación de capital en 2012 ya que en este caso los derechos de suscripción preferente se fueron comprados a otros accionistas por lo que no recibió ninguna contraprestación económica.

2.- Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ya que la actora habría tenido conocimiento exacto de las características y riesgos de los productos que había contratado, en el caso de las participaciones preferentes a finales de 2009, las obligaciones subordinadas en 2011 y los bonos subordinados a finales de 2012, siendo en esos momentos cuando conforme a la jurisprudencia del TS debían entenderse consumados dichos productos.

3.- Alegaba igualmente la caducidad de las pretensiones de la actora en relación con la compra de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en el 2012 así como la inexistencia de error del consentimiento ni el dolo en la contratación del producto.

4.-Igualmente y en relación con el ejercicio de la acción indemnizatoria ponía de manifiesto en primer lugar que de existir dicho incumplimiento sería anterior a la consumación de los contratos como es el deber de información por lo que no se puede hablar de incumplimiento contractual. Añadía igualmente que no procede la acción indemnizatoria cuando la de anulabilidad está caducada y por último entendía que en todo caso también la acción indemnizatoria estaba prescrita en aplicación del plazo de tres años recogido en el artículo 945 CC.

A todo ello añadía en último lugar que el banco en todo momento había cumplido con referencia información en relación con los productos adquiridos.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta y declarando la nulidad de:

1- De la adquisición el 2-4-2009 de participaciones preferentes por Matías por valor de 2.000€ y el canje de esos títulos por bonos subordinados convertibles del Banco Popular Español el 3-4-2012 y la conversión de éstos por acciones del Banco Popular Español el 8-10-2012.

2.- De la adquisición de obligaciones subordinadas por el matrimonio Matías y Aurelia por importe de 55.000€ que se ejecutó el 13-4-2011, así como la previa compra de derechos para adquirir esas obligaciones el 25-3- 2011 por importe de 636€ y su conversión en acciones del Banco Popular Español el 11-2-2012.

3.- De las siguientes compras de acciones realizadas por los actores:

A) 54.102 acciones compradas por el matrimonio Matías y Aurelia por importe total de 21.694,90€ que se ejecutó el 4-12-2012.

B) 3.690 acciones compradas por Matías por importe total de 1.479,69€ que se ejecutó el 4-12-2012.

C) 35.334 acciones compradas por Candida por importe total de 14.168,93€ que se ejecutó el 4-12-2012, más la previa adquisición de 11.778 derechos de compra de las anteriores acciones que adquirió el 14-11-2012 por importe de 5.513,91€.

D) 27.924 acciones compradas por el matrimonio Matías y Aurelia por importe total de 17.452,50€ que se ejecutó el 20-6-2016.

E) 936 acciones compradas por Matías por importe total de 1.170€ que se ejecutó el 20-6-2016.

F) 1.170 acciones compradas por Candida por importe de1.462,50€ que se ejecutó el 20-6-2016.

Añadía que la anulación de estas operaciones tendrás los efectos previstos en el art. 1303 CC, por lo que Banco Santander S.A deberá restituir a los actores las cantidades invertidas con sus intereses legales desde la fecha de ejecución de las compras y los actores deberán restituir al Banco Santander S.A. los intereses de las obligaciones convertibles y participaciones preferentes y los dividendos o derechos de las acciones que hayan percibido con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Banco Santander alegando como motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba, así como de la valoración jurídica de los hechos en relación con los siguientes hechos:

1.- Error en la valoración al estimar la caducidad de la acción de anula habilidad ejercitar sobre las participaciones preferentes sobre obligaciones y sobre bonos subordinados por vicio en el consentimiento.

2.- Error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada en relación con la contratación de dichos productos.

3.- Incongruencia omisiva al no se encuentra todos los elementos necesarios para la aplicación de la doctrina de los actos propios.

4.- Falta de legitimación pasiva de la demandada en relación con la adquisición de los derechos de suscripción preferente toda vez que fueron adquiridos a terceros en el mercado secundario.

5.- Error en la valoración de la prueba en relación con las irregularidades en las cuentas anuales del Banco Popular.

6.- Error en la valoración de la prueba al apreciar error en el consentimiento respecto de la compra de acciones efectuadas en la ampliación de capital de 2012 2016 al no ser el error esencial y excusable.

7.- Consideración de la parte apelada no como mero acreedor sino como accionista del Banco popular con relevantes competencias y consiguiente responsabilidad.

La representación de los Sres Matías - Aurelia se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Durante la tramitación del presente recurso esta Sección 3º de la Audiencia Provincial de Navarra acordó la suspensión del procedimiento por Auto de fecha 30 de septiembre de 2021en tanto se resolviera la cuestión prejudicial planteada en su momento por la Audiencia Provincial de La Coruña.

Dictada STJUE el 5 de mayo del 2022, esta Audiencia Provincial ha dictado sentencia 431/2022, de 15 de junio de 2022, en un caso semejante al que nos ocupa ratificando la absolución de Banco Santander respecto de las acciones de nulidad y de responsabilidad contractual:

"PRIMERO: La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C - 410/20 (ECLI:ECLI: EU:C:2022:351 ) declara que las " disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por ello, procede estimar el recurso aplicando el principio de primacía del derecho de la Unión Europea.

Por otra parte, y en relación con las acciones ejercitadas por la actora en su demanda, tras la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones.

Como señala el apartado 50 de la citada sentencia del TJUE, la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores " el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

A mayor abundamiento, y a la luz de la misma STJUE de 5 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo ha inadmitido recurso de casación sobre la cuestión interpuesto por accionistas contra sentencias desfavorables a su reclamación, afirmando que "el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación" ( ATS de 20 de julio de 2022).

En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35).

Consecuencia de todo ello procede en principio la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander debiendo desestimar la pretensión de declaración de nulidad de las siguientes compras de acciones realizadas por los actores:

A) 54.102 acciones compradas por el matrimonio Matías y Aurelia por importe total de 21.694,90€ que se ejecutó el 4- 12-2012.

B) 3.690 acciones compradas por Matías por importe total de 1.479,69€ que se ejecutó el 4-12-2012.

C) 35.334 acciones compradas por Candida por importe total de 14.168,93€ que se ejecutó el 4-12-2012, más la previa adquisición de 11.778 derechos de compra de las anteriores acciones que adquirió el 14-11-2012 por importe de 5.513,91€.

D) 27.924 acciones compradas por el matrimonio Matías y Aurelia por importe total de 17.452,50€ que se ejecutó el 20- 6-2016.

E) 936 acciones compradas por Matías por importe total de 1.170€ que se ejecutó el 20-6-2016.

F) 1.170 acciones compradas por Candida por importe de 1.462,50€ que se ejecutó el 20-6-2016.

TERCERO. - La sentencia de instancia declara también la nulidad de:

1- De la adquisición el 2-4-2009 de participaciones preferentes por Matías por valor de 2.000€ y el canje de esos títulos por bonos subordinados convertibles del Banco Popular Español el 3-4-2012 y la conversión de éstos por acciones del Banco Popular Español el 8-10-2012.

2.- De la adquisición de obligaciones subordinadas por el matrimonio Matías y Aurelia por importe de 55.000€ que se ejecutó el 13-4-2011, así como la previa compra de derechos para adquirir esas obligaciones el 25-3- 2011 por importe de 636€ y su conversión en acciones del Banco Popular Español el 11-2-2012.

Insistiendo la demandada Banco de Santander n su escrito de recurso en la posible caducidad de dicha acción con carácter previo al examen de dicha excepción es necesario insistir en que, como reiteradamente venimos manifestando, siendo de aplicación la normativa foral contenida en el FNN, estamos ante un plazo de prescripción que no de caducada conforme a la ley 34, plazo este que permitirá en todo caso la interrupción- ( SSTSJN -Civil- de 19 de diciembre de 2008 y 8 de septiembre de 2014).

Por otra parte, y como también reiteradamente venimos diciendo al respecto de dicha excepción:

" CUARTO. - En segundo lugar, se discute por la parte demandante la declaración de prescripción de la acción de anulabilidad entablada, extremo del recurso que sí debe resultar acogido."

El artículo 1300 del Código Civil regula la posibilidad de nulidad de los contratos. Los requisitos de todo acuerdo contractual, fijados en el artículo 1261 del mismo CC., son el consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa del mismo. Pues bien, el art. 1265 explica que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, debiendo recaer tal error según el art. 1266 sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El art. 1301 del CC. determina un plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, que en caso de error o de falsedad de la causa comenzará a correr " desde la consumación del contrato ". Sin embargo, el presente litigio debe resolverse con arreglo al Derecho civil navarro, siendo que la ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra determina que "Las acciones de rescisión no previstas en la Ley anterior y las de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años". Por tanto, no nos encontramos ante un plazo de caducidad, sino ante un plazo de prescripción. Así lo determina la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Navarra y de la Sala de lo Civil del TSJ de Navarra: " no tiene en cuenta la parte apelante que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], estando acreditado que la actora dirigió una reclamación a la entidad bancaria demandada el día 6 de abril de 2016 (documentos núm. 7 y 8 demanda), lo que vino a interrumpir el plazo de cuatro años" ( SAP Navarra 447/18, de 17 de octubre).

Esos cuatro años indicados se computan desde la consumación del contrato, lo que no puede identificarse con el momento de perfección del mismo. Así lo afirma el Tribunal Supremo ya desde Sentencia de 27 de marzo de 1989, donde aclara que la consumación de un contrato tiene lugar " cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes". Indica el TS en que " no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce " la realización de todas las obligaciones" ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), " cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes" ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando " se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó" ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983)" ( STS 769/14, de 12 de enero de 2015).

Por tanto en supuestos de contratos de tracto sucesivo -como es el ahora litigioso, que proyecta la realización de las prestaciones de las partes durante años- el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a partir de la fecha de firma del contrato (fecha de perfección del mismo), sino en su caso una vez que dicho contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó el contrato o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones". (entre otras muchas SAP Navarra 23 de abril de 2020).

Ante la complejidad en el examen y valoración de la documental aportada, atendiendo a las propias declaraciones de las partes podemos dar por cierto los siguientes hechos:

1.- el 2 de abril de 2009 adquirió participaciones preferentes que posteriormente se convirtieron en BONOS subordinados convertibles en acciones el 3 de abril de 2012. Dichos bonos subordinados según expresa manifestación de Matías se convirtieron en acciones del Banco popular el 8 de octubre de 2012. El banco lo sitúa la conversón en enero de 2014

2.-Igualmente manifestó que en marzo de 2011 adquirió obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones que se convirtieron en acciones del popular el 11 de febrero de 2012.

La representación de Banco Santander ejercita la acción de nulidad tanto en relación con la adquisición de las participaciones preferentes posteriormente convertidas en bonos subordinados (en 2012 o 2014) y más adelante en acciones como de las obligaciones subordinadas convertidas en acciones (en 2012).

Conforme a la doctrina jurisprudencial existente al respecto procede tener por caducada la acción ejercitada por la parte actora.

Tal y como decimos en la sentencia referida de 23 de abril de 2020:

"Por tanto ha de considerarse consumado el contrato de adquisición de tales Bonos cuando los mismos quedaron convertidos en acciones, puesto que es entonces cuando el objeto contratado dejó de producir sus efectos propios y conocidos por las partes, pasando a producir otros efectos diversos: desaparecieron aquellos títulos que cotizaban en un mercado secundario AIAF y producían unas remuneraciones periódicas, y nacieron unas acciones que cotizan en Bolsa y no producen remuneración periódica alguna sino que su valor fluctúa en dicho mercado bursátil. Pues bien, ello acaeció en fecha 29 de marzo de 2014, cuando la totalidad de los Bonos terminaron de convertirse en acciones. Es cierto que en el caso que nos ocupa esa conversión se produjo escalonadamente en tres momentos temporales diferentes: en abril de 2013, en octubre de 2013 y en marzo de 2014. En cada una de esas fechas quedó convertido en acciones un tercio de los Bonos Subordinados. Ello determina que la consumación jurídico-civil del contrato de adquisición de los Bonos se produjo en marzo de 2014, nunca en abril de 2013 ni en octubre de 2013 porque en estas dos iniciales fechas no finalizó la inversión en Bonos Subordinados, sino que tras las mismas dichos títulos continuaron subsistiendo y produciendo efectos, hasta marzo de 2014 en que finalmente se agotó de modo completo el objeto contratado, tal y como acredita la documentación demostrativa del devengo de rendimientos (en proporción al número de títulos subsistente) hasta aquella fecha".

Conforme a ello la fecha a tener en cuenta a efectos de la prescripción de la acción, será la de consumación jurídico civil del producto adquirido, que en este caso se produce con la conversión en acciones. Por tanto, el perjuicio que sufre entonces el cliente y que viene dado por la pérdida de valor de las acciones del Banco Popular que ostenta como consecuencia de los canjes, no es una consecuencia derivada de una defectuosa información sino de la fluctuación del valor de sus acciones en el mercado bursátil, y a la postre, de la resolución del Banco Popular, con amortización de todo su capital, al ser adjudicado al Banco Santander.

Por tanto, habiéndose interpuesto la demanda que dio origen al presente procedimiento en 2019 había completado el plazo legal de cuatro años computados desde 2012 y 2014.

Procede por tanto la estimación del recurso interpuesto declarando caducada la acción ejercitada por la parte actora de anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas convertibles en acciones.

CUARTO.- En segundo lugar y con carácter subsidiario se ejercitaba por la parte actora acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual considerando que se cumplen todos los requisitos exigidos para que prospere dicha acción como son:

1-Un hecho dañoso o acción negligente del Banco, con infracción del estatuto jurídico del prestador de servicios financieros, al recomendar la contratación de esos productos si ofrecer la información necesaria y ocultando su propia situación financiera no sólo en el momento de las compras sino también después, por todo el tiempo que transcurrió hasta la intervención del Banco Popular.

2-Un daño económico sufrido por el demandante, que se concreta en la pérdida total de la cantidad invertida.

3-Una relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido ya que no se habría invertido cantidad alguna en este instrumento financiero de no haber sido por la recomendación expresa y activa del personal de la demandada ocultando sus riesgos; y no se habrían adquirido esos productos ni mantenido la inversión si se hubiese conocido la situación real del Banco emisor y luego del Banco Popular.

La cuestión planteada también ha sido objeto de valoración por este Tribunal entre otras en Sentencia de 1 de septiembre de 2021:

" El planteamiento de responsabilidad contractual por daños y perjuicios en este tipo de supuestos, relativos a la contratación bancaria de productos complejos, por razón de un incumplimiento por la entidad bancaria su obligación legal de diligencia, lealtad y deber de información ha venido afianzándose en la jurisprudencia y ha quedado avalado por el Tribunal Supremo, cuando ha afirmado que " En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado" ( STS nº 583/16, de 30 de septiembre de 2016).

Pero lo determinante en estos supuestos es verificar una necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento contractual denunciado y el perjuicio sufrido, tal y como subraya el TS en reciente sentencia de 8 de febrero de 2021, al significar que " es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido".

Ello determina la desestimación de esta acción subsidiaria. Aun cuando puede concluirse, como ya hemos analizado en esta sentencia, que la entidad financiera efectivamente incurrió en incumplimiento de la obligación de prestar información precisa y completa sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, lo que no consta acreditado, sin embargo, es que el perjuicio final sufrido por los clientes (esto es, la pérdida completa de su inversión, existente en acciones que resultaron totalmente amortizadas, tras la intervención de Banco Popular por la JUR) fuese una consecuencia imputable a tal defectuosa información.

Damos por acreditado que la actora ahora recurrente adquirió Participaciones preferentes por valor de 2000€ que luego se convirtieron en bonos subordinados y damos también por acreditado que adquirió obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones pero no se ha acreditado la existencia de un nexo causal adecuado entre la hipotética pérdida de valor y el incumplimiento de la obligación de prestar información precisa y completa sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados, ya que como venimos reiterando el perjuicio económico sufrida por el demandante tuvo lugar, según consta demostrado documentalmente, como consecuencia de la fluctuación del valor de sus acciones Banco Popular en Bolsa (y por la posterior anulación de su valor al acordarse la resolución de la entidad por el FROB en junio de 2017).

Los incumplimientos expresados, por defectuosa e insuficiente información, podrían resultar en su caso generadores de un perjuicio contractual identificado con la minusvaloración de la inversión al tiempo de ser convertida la misma en otra cosa (y así en concreto en acciones Banco Popular en junio de 2012). En ello sí que cabría advertir una relación causal directa entre el incumplimiento imputable a la demandada y el perjuicio patrimonial sufrido por el cliente.

Así lo explica la STS de 20 de junio de 2018 cuando respecto de esta acción de responsabilidad contractual explica que " la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes", declaró que " el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes" ( STS de 20 de junio de 2018).

A partir del canje en acciones, la pérdida económica posterior no deriva causalmente de la eventual insuficiente información sobre el contrato de adquisición de los Bonos aquí litigioso, sino por el contrario de la decisión de mantener en cartera las acciones durante varios años, acudiendo incluso como ya se ha indicado a una ampliación de capital en diciembre de 2012.

En definitiva, la información defectuosa o insuficiente se brindó con respecto de un producto concreto, los Bonos necesariamente convertibles, por lo que la relación causal de esa información insuficiente sólo puede existir con respecto de la pérdida de valor de tales títulos, pero no con respecto de la pérdida de valor posterior de otros títulos diversos en que aquellos quedaron convertidos, cuya dinámica de fluctuación y funcionamiento es distinta y ajena a la de los referidos Bonos.

Procede por tanto la desestimación de la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad contractual.

En consecuencia, se desestima íntegramente la demanda interpuesta.

QUINTO.- La estimación del recurso y la consiguiente desestimación íntegra de la demanda supondría, en atención al vencimiento objetivo, la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, consumidor y cliente minorista de la entidad bancaria demandada.

Sin embargo entendemos que en este caso debemos remitirnos al art. 394 LEC, que permite apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta salvedad se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" ( SSTS 17 de julio de 2008, RJ 2008, 4383; 30 de junio de 2009, RJ 2009, 5490; 10 de febrero de 2010, RJ 2010, 528; y 17 de marzo de 2016, RJ 2016, 857), sin que su aplicación está condicionada a la petición de las partes ( STS 10 de diciembre de 2010, RJ 2011, 1417).

Y el caso enjuiciado concurrían esas serias dudas de derecho, por la dificultosa fórmula de determinar, tanto el plazo de prescripción de las acciones, como la relación de causalidad con la pérdida de una inversión por un consumidor, en contratos complejos sucesivamente sustituidos de manera cuasi automática.

Ello así, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y conforme art. 398.2 LEC, en tanto que se ha verificado la estimación del recurso de apelación, tampoco de las costas del recurso de apelación

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.