Sentencia Civil 154/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 26/2023 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona que ha adoptado las medidas personales y patrimoniales de la ruptura de la relación de pareja entre D. Florencio y Dª Isidora.

En concreto se adopta respecto del hijo menor de la pareja un régimen de custodia que se afirma en la sentencia como "compartida", consistente en que el niño esté con el padre fines de semana alternos (desde la salida del colegio los viernes hasta el inicio de las clases los lunes) así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el regreso a clase el jueves; estando con la madre todo el resto del tiempo. También se señala que cuando la Sra. Isidora tenga guardias profesionales, el menor esté preferentemente (pero no obligatoriamente) con el padre. Se efectúa un reparto de los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano por mitades entre ambos progenitores. En cuanto a los alimentos, cada progenitor se hará cargo durante su respectivo tiempo de estancia con el menor, y además contribuirán en una cuenta común con 200 euros al mes el padre y 400 euros al mes la madre. Finalmente, los gastos extraordinarios se reparten al 33% el padre y el 66% la madre.

SEGUNDO.- El Sr. Florencio recurre en apelación esta sentencia, reclamando primeramente la instauración de una custodia compartida con el menor bien en régimen de 2-2-5-5 días o bien en períodos semanales. Defiende que es la solución más beneficiosa para el menor y, a la vez, la que mejor compatibiliza la conciliación familiar laboral de los progenitores, destacando que mientras en sede de medidas provisionales se atribuyó como tiempo de estancia con el padre las guardias profesionales de la madre, hasta ocho al mes, por el contrario ahora ello queda como meramente facultativo y preferente. Destaca el recurso que la pericial del INML concluye la idoneidad y aptitud de ambos progenitores para el cuidado del niño. Por lo demás considera que la sentencia no concreta adecuadamente el reparto de los períodos vacacionales y días especiales, según solicitó en su demanda, denunciando incongruencia omisiva. Finalmente, el recurso considera excesiva una pensión alimenticia del menor de 600 euros al mes, considerando suficientes 350 euros y un reparto de 80,50 euros al mes el padre y 269,50 euros la madre, así como un reparto de los gastos extraordinarios al 23-77%, según parámetros y tablas publicadas por el CGPJ.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación considerando que las medidas adoptadas en la sentencia apelada salvaguardan adecuadamente el interés del menor.

La Sra. Isidora se opuso al recurso de apelación defendiendo que la custodia compartida no equivale a un reparto aritmético exacto de los tiempos, sino a un reparto adecuado del ejercicio efectivo de la parentalidad. Negó que el número de guardias mensuales de la madre sean ocho, fijándolo en cuatro al mes. Defendió que la pericial del INML aconseja que el menor no se vea sometido a demasiados cambios, considerando más beneficiosa una continuidad a su situación actual sin perjuicio de modificación si en el futuro se producen cambios. Por último, considera que no existen dificultades económicas del padre para atender la pensión fijada, que defiende como adecuada y suficiente, así como correcto el reparto de los gastos extraordinarios a la respectiva capacidad económica de cada progenitor.

TERCERO.- Los hechos que han resultado probados en el presente procedimiento, y que procede considerar para la resolución de la presente alzada, son los siguientes.

D. Florencio y Dª Isidora han sido pareja de hecho durante más de veinte años, habiendo cesado la convivencia en julio de 2018.

La pareja tuvo un hijo, Gustavo, nacido el día NUM000 de 2016.

La vivienda que desde marzo de 2016 fue familiar (sita en la CALLE000 nº NUM001) es propiedad privativa del Sr. Florencio. Por su parte, la Sra. Isidora adquirió en propiedad en el año 2018 una vivienda en la PLAZA000 de Pamplona.

El Sr. Florencio trabaja como oficial técnico de servicios informáticos en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, percibiendo un salario mensual de en torno a 1.500 euros netos.

Por su parte la Sra. Isidora es neurocirujana del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, percibiendo un salario mensual de en torno a 4.500 euros netos. De igual modo queda demostrado que la Sra. Isidora debe atender un número indeterminado de guardias médicas mensuales, oscilante entre los cuatro y los ocho días al mes.

La prueba pericial psicológico-forense del INML acredita que ambos progenitores cuentan con recursos psicológicos y actitudes adecuadas para el ejercicio de la función parental y que ambos se encuentran adecuadamente implicados en el cuidado del hijo, constituyendo ambos figura de referencia para el menor y constatándose una relación afectiva, una comunicación y un desarrollo de pautas positivos y adecuados por parte de ambos progenitores para con el menor.

Por auto de 12 de septiembre de 2019 (complementado con auto de 2 de octubre de 2019) se adoptaron medidas provisionales, consistentes en atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, con régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos, más todos los miércoles con pernocta hasta el jueves, más los días de guardia de la madre; reparto por mitades de los períodos vacacionales; pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros al mes; y reparto de gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores (y asunción por la madre del coste del colegio DIRECCION000).

CUARTO.- Sobre el régimen de custodia del hijo menor

Para resolver la primera controversia suscitada en la presente alzada, relativa a la concreción del régimen de guarda y custodia del hijo menor Gustavo, debe partir esta Sala de la consideración expresa de que el régimen instaurado en la sentencia apelada no es un régimen de custodia compartida, por mucho que así se denomine al mismo.

El error viene arrastrado de la prueba pericial psicológico-forense, que propone el régimen adoptado en sentencia como "custodia compartida" afirmando que las medidas vigentes en la práctica (derivadas de las medidas provisionales), consistentes en estancias del menor con el padre en fines de semana alternos y todos los miércoles son tiempos prácticamente iguales con ambos progenitores en unos porcentajes del 60-40%, que "son considerados por los expertos como custodia compartida". En realidad en medidas provisionales quedaban adicionados también los días de guardia profesional de la madre (con los que sí se incrementaría el tiempo del hijo con el padre), pero el régimen propuesto por la pericial, y acogido por la sentencia, no abarca por el contrario tales días adicionales. En consecuencia, los tiempos así repartidos no alcanzan esos pretendidos porcentajes y la realidad material es que se ha instaurado una custodia materna con régimen de visitas (relativamente amplio) con el padre, por mucho que se quiera denominar falsariamente como "custodia compartida" a aquello que no lo es en la realidad.

Tomando como referencia un mes natural de treinta días, fines de semana alternos suponen cuatro días al mes, que alcanzarían ocho días tomando generosa (y artificiosamente) como día completo los miércoles (cuatro al mes) desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves. Ocho días de treinta representa un porcentaje de estancia del 26,66%, prácticamente una cuarta parte del tiempo. E incluso si se quiere computar, con la misma ligereza, el viernes como día completo en esos fines de semana alternos (que inicia también con la salida del colegio) se alcanzarían diez días al mes, que representan un 33,33% del tiempo total, es decir, un tercio del mismo.

No es verdad, por tanto, que el régimen establecido implique un reparto de tiempo prácticamente similar susceptible de ser considerado como "custodia compartida". En este sentido, se ha planteado en esta alzada que el régimen de custodia compartida no implica necesariamente un reparto aritméticamente exacto del tiempo de estancia del menor con ambos progenitores. Efectivamente ello es así, pero tal planteamiento es razonable cuando el reparto de tiempos es muy próximo y presenta un leve desajuste (lo que no sucede en el caso que nos ocupa), y, sobre todo, cuando concurren circunstancias particulares que, en atención al superior interés del menor, conjugado con las posibilidades de conciliación de sus progenitores, puedan aconsejar un reparto levemente desigual. Por el contrario, fuera de situaciones excepcionales lo ordinario es que se constituya un régimen de custodia compartida mediante un reparto equitativo o prácticamente equitativo del tiempo, pues lo cierto es que una de las virtudes judicialmente afirmadas por el TS de este régimen de custodia compartida es, precisamente, que evita desequilibrios en los tiempos de estancia del menor con ambos progenitores: "La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras), se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" ( SSTS 283/2016, de 3 de mayo; ó 296/2017, de 12 de mayo, entre otras).

En cualquier caso, que efectivamente una custodia compartida no implique inexorablemente un reparto exactamente idéntico no habilita que artificiosamente se denomine "custodia compartida" a lo que manifiestamente es, materialmente, una custodia exclusiva con régimen de visitas, como sucede en el caso que nos ocupa, en el que como ha quedado dicho el reparto de los tiempos en modo alguno es susceptible de representar una custodia compartida porque no es un reparto equilibrado ni próximo. De lo contrario, se produciría el absurdo de vaciar en la práctica la existencia del régimen de custodia exclusiva de un progenitor, en el que ordinariamente se establece un régimen de visitas con el progenitor no custodio, puesto que en el planteamiento acogido por la sentencia de instancia todos los supuestos de guarda y custodia de los menores en situación de ruptura serían también "custodia compartida" dado que el tiempo de visitas conformaría ejercicio efectivo de la responsabilidad parental durante el tiempo material de desarrollo de las mismas como tiempo custodio y no como tiempo visitador. Es más, la propia sentencia objeto de la presente apelación reparte los períodos vacacionales por mitad considerando que ello "contribuye a que el tiempo que Gustavo pasa con cada uno de sus progenitores sea similar", por lo que si así se valora para las estancias vacacionales, con mayor razón procede considerarlo para el tiempo de estancia general, habida cuenta de la idoneidad y aptitud de ambos progenitores y habida cuenta de que la realidad es que no se han establecido tiempos similares de custodia en absoluto.

QUINTO.- Procede por tanto instaurar un verdadero régimen de guarda y custodia compartida en el caso que nos ocupa, en atención a que la prueba practicada evidencia que conforma la mejor solución para el interés del menor.

Esta Sala tiene asentado que el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen en principio más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Pero en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Pues bien, como decimos las circunstancias concretas del caso que nos ocupa muestran con rotundidad, a juicio de esta Sala, la mejor conveniencia de un régimen de custodia compartida para el menor Gustavo.

Para tal consideración resulta decisivo el contenido de la pericial psicológica-forense del INML, no en la propuesta ya antes analizada en esta sentencia, sino en los fundamentos materiales que evidencia respecto de este núcleo familiar. El dictamen corrobora la plena aptitud parental tanto de Dª Isidora como de D. Florencio, advirtiendo un vínculo actual estrecho, positivo y beneficioso para niño. Se confirma la idoneidad de ambos progenitores para el cuidado del menor, una coparentalidad positiva en ambos, y un vínculo seguro para el niño tanto en la relación con la madre como en la relación con el padre.

Con tales mimbres y soporte parental con los que cuenta el menor Gustavo, lo cierto es que resulta complejo para esta Sala no acordar un régimen de custodia compartida (real) dada su manifiesta conveniencia para el niño. Partiendo de la premisa general de que dicho régimen es, a priori, el que mejor salvaguarda el interés y beneficio de los menores de edad en casos de ruptura, por cuanto garantiza una estabilidad en el tiempo de estancia con ambos progenitores reforzando en consecuencia el vínculo con ambos, resulta que nos encontramos en un supuesto en el que, en particular, los dos progenitores ostentan plenas aptitudes idóneas para atender al niño, sin que concurran circunstancias personales, laborales, familiares o de otra índole significativas como para matizar esa equidad en la aptitud parental. En tal contexto, resulta incomprensible acordar una custodia exclusiva para uno de esos progenitores (como, de facto, se ha acordado en el caso que nos ocupa) en claro detrimento del mejor interés para el niño, que se beneficia de la posibilidad de compartir con ambos progenitores el mayor tiempo posible por igual, porque le es beneficioso estar con ambos dado que los dos ostentan una adecuada y beneficiosa capacidad parental. En otras palabras, está probado que los dos son buenos padres, por lo que lo beneficioso para Gustavo es estar con ambos (una vez que la ruptura impide compartir la vida con ambos).

No resulta convincente, en las circunstancias expuestas del caso que nos ocupa, la objeción planteada por la parte apelada en su escrito de oposición, relativa a que el menor viene obteniendo altas notas en el colegio y que la madre ha sido informada de que pudiera tener altas capacidades. Dejando al margen que esto último no consta demostrado, en cualquier caso pretende defender la parte que si el niño tiene altas capacidades entonces resulta desaconsejable cambiar el sistema de custodia, afirmación que tampoco queda sustentada en ninguna prueba técnica o profesional que lo avale.

De igual modo, tampoco resultan sólidos los inconvenientes que destilan del informe pericial forense, en el sentido de considerar que resulta conveniente no someter a demasiados cambios a un menor de ocho años de edad, primando una cierta continuidad del régimen de custodia exclusiva que viene desarrollándose como medida provisional desde septiembre de 2019. Por el contrario, un equilibrio de tiempos más equitativo con esos progenitores, ambos válidos en aptitud, actitud y relación, no representa ningún riesgo de empeoramiento sino todo lo contrario: es una solución que forja y consolida la relación del menor con ambos progenitores (so pena de mermar el vínculo con uno de ellos, en caso de custodia exclusiva), evidenciándose en definitiva una solvencia beneficiosa para el menor que no justifica petrificar una solución provisional como la adoptada en medidas provisionales, más todavía cuando con posterioridad a tal solución provisional se ha completado y profundizado sobre la capacidad parental de ambos progenitores, concurriendo elementos solventes que aconsejan, como venimos razonando, una custodia compartida real por razón de la común idoneidad parental de ambos. Concurren por tanto nuevas circunstancias no ponderadas en sede de medidas provisionales, de manera que el mero funcionamiento provisional (por derivar de medidas provisionales) correcto del régimen de custodia exclusiva no puede sustentar una negación del régimen de custodia compartida (real y efectivo) que se evidencia como más beneficioso para el menor, por cuanto "no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra, el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares" ( STS 3003/22, de 11 de julio).

Así las costas, resulta conveniente en el caso que nos ocupa establecer una particular custodia compartida en alternancia 2-2-5-5, como propone la propia pericial forense. Por un lado porque dicha pericial descarta la conveniencia de una alternancia semanal. Y por otro lado, muy singularmente en el caso que nos ocupa porque esta específica alternancia favorece la mejor relación del menor con sus progenitores en atención y compatibilización de su conciliación laboral, permitiendo una mayor estabilidad para el niño por la previsión anticipada de los tiempos de respectiva estancia que este régimen permite. Ambos progenitores cuentan con una estabilidad profesional, además de disponibilidad para poder atender al niño, si bien los ajustes que requiere la atención de las guardias profesionales por parte de la madre se van a salvaguardar con mejor certidumbre y previsión para el niño con el régimen indicado. Y es que frente a una genérica disposición residual del padre a brindar cobertura a los días de guardia profesional de la madre, lo que genera mayor conflicto y mucha menor estabilidad para el niño, la predeterminación del calendario de estancias en la alternancia propuesta (dos días con un progenitor; dos con el otro; cinco con el primero; y cinco con el segundo) facilita sobremanera que la madre compatibilice la previsión de sus guardias con dicho calendario de custodia, favoreciendo la autonomía de cada progenitor y, sobre todo, salvaguardando una mayor estabilidad para el niño.

SEXTO.- Sobre los períodos vacacionales

El recurso de apelación del Sr. Florencio denuncia incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia por no haber acogido la misma la exhaustiva propuesta contenida en su demanda para el reparto de los tiempos de estancia con el menor en vacaciones, días no lectivos y días especiales.

Es notorio que ningún vicio de incongruencia padece la sentencia apelada, por razón de que sí establece un reparto del tiempo vacacional del menor, además de determinar las entregas y recogidas del menor bien en el colegio o bien en el domicilio materno, durante el curso, y en el domicilio materno, para los períodos vacacionales. No se puede denunciar incongruencia de una sentencia por razón de que la misma no acoja una determinada pretensión de la parte.

La STS 380/2016, de 3 de junio de 2016, resume la jurisprudencia sobre el deber de congruencia en los siguientes términos: "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencia núm. 468/2014, de 11 de septiembre )".

La sentencia apelada, repetimos, resuelve los tiempos de estancia del menor en los períodos vacacionales, por lo que no incurre en ninguna omisión ni incongruencia que requiera ahora en segunda instancia de complemento o revocación.

SÉPTIMO.- Sobre alimentos del menor y gastos extraordinarios

Finalmente el recurso de apelación muestra discrepancia con respecto del sistema establecido en sentencia para la contribución de los gastos económicos del menor.

Por un lado se considera excesivo el aporte mensual de 600 euros, a razón de 200 euros el padre y 400 euros la madre. Sin embargo se trata de una confrontación carente de aval o prueba alguna, pues no se acredita ningún exceso.

Ni desde el punto de vista de las necesidades del menor, cuestión que meramente se afirma genéricamente siendo inadmisible efectuar un cálculo matemático de unos determinados gastos objeto de facturación (colegio, comedor, transporte, uniformes...), obviando otros genéricos e igualmente concurrentes en el día a día del niño.

Ni desde el punto de vista de la respectiva capacidad económica de ambos progenitores, a la que la sentencia se ha adecuado correctamente.

Los emolumentos del Sr. Florencio asciende a unos 1.500 euros netos, y los de la Sra. Isidora en torno a 4.500 euros netos. La sentencia, como decimos, ha adoptado una solución proporcionada a tales circunstancias, tanto con respecto de la contribución mensual como con respecto del reparto de los gastos extraordinarios. En modo alguno, en tal escenario de correcta ponderación de la realidad material, cabe sostener una revocación de la prudencia judicial con base en unos cálculos aritméticos meramente orientativos (se remite la parte recurrente a parámetros y tablas publicadas por el CGPJ). Esas tablas no son obligatorias, ni preceptivas, ni vinculantes. Pero es que, en cualquier caso, la solución trazada en la sentencia de primera instancia es próxima a dichas tablas, y la realidad es que no se acredita un desajuste o desproporción inadecuada en el reparto.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 398 LECiv, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de apelación, tanto por la acogida parcial del mismo como, en cualquier caso, por la singularidad de la materia subyacente y el interés público concurrente en defensa del interés del hijo menor de edad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.