Sentencia Civil 765/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1096/2020 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO. - Planteamiento

La Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000, NUM000 al NUM001, de Sarriguren (Valle de Egüés) formuló demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aoiz/Agoitz, contra Iruña Construcción Ingeniería y Gestión de Obras S.A., Zurich Insurance PLC Sucursal en España, UTE Badostain, y Luis Martínez Benito S.A., para la declaración de la existencia de los defectos constructivos en las viviendas del edificio enumerados en el informe pericial emitido por la arquitecta técnica Carlota, obrante con la demanda, así como la condena a que los demandados estén y pasen por dicha declaración, y en consecuencia, reparen solidariamente, además del pago de los codemandados de las costas procesales.

IC Construcción Ingeniería y Gestión de Obras S.A. ha visto sobreseída la pretensión con archivo parcial, por encontrarse en situación de concurso, y la aseguradora Zurich no compareció, hallándose en rebeldía procesal declarada, de modo que únicamente se ha personado a resistir la demanda Luis Martínez Benito S.A. (integrante junto con IC de la UTE Badostain), por alegar prescripción, negar su legitimación pasiva, y la responsabilidad en los daños de la edificación de la entidad actora.

Después de que se declarase incompetente el Juzgado de Aoiz por razón de territorio, y fuese ello corregido por esta Sección, decretó su falta de competencia objetiva para conocer de la demanda, por ser competente para su conocimiento el Juzgado de lo Mercantil, lo cual mereció revocación parcial por el auto de la Sección de 23 de noviembre de 2018, señalando que la competencia objetiva para conocer de la demanda en cuanto se dirigía frente a Luis Martínez Benito S.A. y la compañía de seguros Zurich, corresponde al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aoiz, careciendo de la misma en cuanto la demanda se dirigía frente a IC Construcción Ingeniería y Gestión de Obras S.A. en liquidación concursal, pronunciando que la acumulación en la demanda de la acción dirigida frente a la sociedad en concurso es indebida, procediendo el archivo del procedimiento en cuanto a la misma.

Cuando por fin se accedió a dar curso regular al juicio ordinario, terminó por celebrarse el acto del juicio el 27 de noviembre de 2019, cuando se practicó la prueba acordada en la audiencia previa, y el Juzgado dictó sentencia de 27 de febrero de 2020 totalmente estimatoria, la cual declaró el incumplimiento por las demandadas de las obligaciones contractuales asumidas con la actora en cuanto a la entrega del edificio objeto del proceso en adecuadas condiciones de funcionalidad y uso, y la existencia en el edificio de los vicios y defectos de construcción señalados en cada elemento constructivo o dependencia en el hecho vigésimo de la demanda descritos en los informes periciales doc. 11 y 30 de la demanda, así como la responsabilidad solidaria de la demandada Luis Martínez Benito S.A., en UTE con Iruña Construcción, por incumplimiento de sus obligaciones como promotora vendedora, y de Zurich como aseguradora. Condenaba a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones, reparando los vicios descritos en el hecho vigésimo de la demanda hasta su total e íntegra reparación y ejecución de las actuaciones precisas para reponer lo ejecutado en contra de los proyectos y contratos según se ha descrito en la demanda. Añadía que, en caso de no proceder a su reparación, se condenaba en forma solidaria a Luis Martínez Benito S.A., en UTE con Iruña Construcción, y a Zurich, como aseguradora, a indemnizar a la demandante la cantidad exacta a que ascienda el coste económico total para la reparación y corrección de los vicios o defectos constructivos objeto de condena y descritos en el hecho vigésimo hasta su total e íntegra reparación, así como a indemnizar el coste correspondiente a la ejecución de las actuaciones precisas para reponer lo ejecutado en contra de los proyectos y contratos según se ha descrito en la demanda. Se imponían las costas procesales causadas a la parte demandada

Tanto la representación de Luis Martínez Benito S.L., como la compañía de seguros Zurich interpusieron sendos recursos de apelación, solicitando la absolución por su irresponsabilidad.

La defensa de la Comunidad de propietarios actora ha presentado escritos de oposición respecto de los recursos de apelación.

SEGUNDO. - Fáctico

La relación judicial de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, recogidos en la sentencia apelada, se compone de los siguientes extremos, excluyendo lo que no se sigue debatiendo en esta segunda instancia:

1.- La demandante Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 NUM000 al NUM001 de Sarriguren (Valle de Egüés) adquirió las cincuenta y cinco viviendas, que fueron promovidas y vendidas por la UTE Badostain, de la que es partícipe la mercantil demandada, Luis Martínez Benito S.A., habiendo sido construida por la empresa IC Construcción Ingeniería y Gestión de Obras S.A., concursada frente a la que se ha desacumulado la acción por incompetencia objetiva, según el proyecto de constructivo y proyecto de ejecución redactados por los arquitectos superiores Prudencio y Raúl, estando la dirección de obra a su cargo, mientras que la dirección de la ejecución de la obra fue realizada por los arquitectos técnicos Rogelio y Romulo.

2.- La Comunidad de propietarios demandante comenzó a operar el 10 de febrero de 2009, y mediante acta de la junta de 24 de mayo de 2016 se otorgó al Presidente Sr. Esteban poder para la interposición de la demanda, a fin de reclamar las deficiencias tanto comunes como privativas a la sociedad promotora y vendedora, y a su aseguradora.

3.- El acta de recepción de las viviendas construidas es de fecha de 22 de junio de 2008, y fueron formuladas reclamaciones con fechas de entrada en la UTE Badostain de fechas 25 de agosto de 2009 y 26 de mayo de 2010, por fugas de agua en bajantes, los azulejos sueltos, y humedades; en 2011 y 2012 se hicieron reclamaciones, entre otras, por condensaciones igualmente reclamadas, en las que el receptor fue Ezequiel, comercial de otra sociedad del grupo de Luis Martínez Benito, la cual recibía quejas y daba traslado, volviéndose a reclamar a la constructora concursada y a la promotora codemandada mediante burofax de 18 de septiembre de 2015, interponiéndose la demanda en el Juzgado el 17 de febrero de 2017.

4.- La codemandada compañía de seguros Zurich tenía vigente hasta antes de la interposición de la demanda (vencimiento de 21 de julio de 2018), póliza de seguro por vicios de construcción para la cobertura de responsabilidad decenal y en los términos exigidos en el Artículo 9.1.a) LOE.

5.- Los daños en los elementos privativos son:

PORTAL NUM000

NUM002

-Humedades por filtraciones y absorción por capilaridad en tabiques.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

NUM003

-Azulejos sueltos en el aseo.

PLANTA NUM004

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

PLANTA NUM005

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

- Humedades por puente térmico y fisuras en laterales de ventanales.

PORTAL NUM006

NUM003

-Grietas en la parte superior del tabique y en los laterales de los ventanales.

-Grietas en el tercio superior de los tabiques.

PLANTA NUM007

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Grietas en laterales de ventanales.

-Azulejos sueltos en aseo.

PLANTA NUM005

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

-Humedades en tabiques y pavimento por fuga en acometida de agua para calefacción.

PLANTA NUM008

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Grietas en laterales de ventanales.

PLANTA NUM009

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

PLANTA NUM010

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Humedades por filtraciones de agua desde aseos.

PLANTA NUM011

-Grietas en la parte superior de los tabiques y en laterales de ventanales.

PLANTA NUM012

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

PORTAL NUM013

NUM002

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

-La Tela asfáltica de las terrazas está colocada defectuosamente en los laterales.

PLANTA NUM014

-Grietas en la parte superior de los tabiques y en los laterales de ventanales.

PLANTA NUM007

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

-Humedades por puente térmico y fisuras en laterales de ventanales.

-Humedades por filtraciones de agua desde aseos.

PLANTA NUM005

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

PLANTA NUM015

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

-Humedades por puente térmico y fisuras en laterales de ventanales. - Azulejos sueltos en tabiques de aseos.

PLANTA NUM010

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

-Humedades en pavimento por fuga en acometida de agua para calefacción.

PORTAL NUM016 NUM003

-Grietas en la parte superior del tabique y grietas verticales.

BAJO vivienda B

-Humedades en tabiques y pavimento por fuga en acometida de agua para calefacción.

PLANTA NUM014

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Grietas en lateral de puerta interior.

PLANTA NUM007

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Grietas en laterales de ventanales.

PLANTA NUM009

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior de los tabiques.

-Humedades por puente térmico y fisuras en laterales de ventanales.

PLANTA NUM015

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Grietas en laterales de ventanales.

-Fuga en desagüe de inodoro de la vivienda de la planta superior.

PLANTA NUM010

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en la parte superior e intermedia de los tabiques.

-Grietas en laterales de ventanales.

PORTAL NUM001 PLANTA NUM014

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Humedades por puente térmico, fisuras en laterales de ventanales y entrada de aire por los mismos.

-Fisuras en azulejos de cocina.

PLANTA NUM015

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Grietas en los tabiques.

-Humedades por puente térmico, fisuras en laterales de ventanales.

PLANTA NUM010

-Humedades por condensación por puente térmico en encuentro entre tabique de fachada y forjado.

-Humedades por puente térmico, fisuras en laterales de ventanales. - Humedades en techos de aseos.

6.- Los daños en elementos comunes son:

-Filtraciones de agua en garajes y trasteros.

-Fuga de agua en bajantes de saneamiento del garaje.

7.- Las grietas de tabiquería proceden de que se dejó el tabique suelto y posteriormente se proyectó el yeso y se pasó la regla para dejar la pared lisa, entrando algo de yeso sobre el tabique, y así quedó. El material que se colocó en el edificio fue "ladryeso", que se trata de un ladrillo de gran formato, que en lugar de las 25 hiladas que requiere el formato tradicional, permite 6 hiladas, pero que su colocación fue incorrecta: con el ladrillo se llegó casi hasta arriba y en vez de completarse lo que faltaba cortando y poniendo ladrillo, metieron yeso, lo que es un defecto de ejecución.

8.- Las humedades por condensación por la existencia de puentes térmicos en encuentro entre tabiques de fachada y forjado, proceden de una ineficiente e insuficiente impermeabilización de la fachada del edificio en base a una tipología constructiva que no se corresponde con la memoria de calidades del proyecto ni de los contratos, lo cual provoca que las paredes estén frías cuando el interior de la vivienda está caliente.

9.- Las humedades por filtraciones y absorción por capilaridad en tabiques, en las viviendas del NUM002 y sótanos de portales NUM000 y NUM013, advirtiéndose manchas de humedad. en el tercio inferior de los tabiques, tienen por causa que el forjado de la vivienda se encuentra situado a una cota inferior al pavimento exterior y se tenía que haber impermeabilizado con tela asfáltica el canto del forjado y el arranque de la fachada para evitar la entrada de agua, cuando no hay dicha tela asfáltica.

10.- Las humedades por filtraciones del portal NUM006, vivienda del NUM005 del portal NUM013, vivienda del NUM010 del portal NUM016, vivienda del NUM005 del portal NUM006, vivienda del NUM005 del portal NUM013, vivienda del NUM010 del portal NUM013, y viviendas del NUM002 y NUM015 del portal NUM016, proceden de una fuga en la instalación de acometida de agua de calefacción o de ACS, que ya fue reparada en cuanto a instalación pero no así los daños a las viviendas; y las de filtraciones de vivienda del NUM007 del portal NUM013, y vivienda del NUM010 del portal NUM001, por fuga del sistema de desagüe de los aseos; tienen por causa la falta de impermeabilización de las paredes de ducha coincidentes con las estancias colindantes.

11.- El levante y despegue de material de azulejería por insuficiencia del material de cemento cola colocado con variación de este material respecto del de las características de proyecto, se observa en vivienda del NUM003 del portal NUM000, vivienda del NUM007 del portal NUM006, vivienda del NUM015, del portal NUM013, y vivienda del NUM014 del portal NUM001; existencia de fugas en tubería de saneamiento en planta -1, que procede de que existe falta de impermeabilización del garaje de sótano. Y las albardillas de la cubierta, en que el material empelado ha desconchado la pintura.

12.- El informe pericial de Silvio, acompañado con la demanda, presupuesta, elemento por elemento, como anexo de su dictamen, una valoración del coste de la solución técnica de reparación de los vicios descritos en la cantidad total de 119.572,04 euros, más el I.V.A correspondiente.

Según es lo normal, el recurso de la promotora Luis Martínez Benito se integra esencialmente por una protesta motivada en error en la valoración de la prueba. Para la eficacia de este motivo por error facti ha de sujetarse la parte al método de apelación limitada, conforme al que debe suministrar al Tribunal, en lo que no es un nuevo enjuiciamiento, la precisión del dato que falta, sobra o debe alterarse, con relación a los hechos que fija la sentencia de primera instancia, y señalar la prueba practicada cuya contemplación por este órgano revisor debiera conducir a la supresión, adición, o modificación, sin cuestiones nuevas, ni una implicación de oficio del Tribunal.

El método inhábil es el de manifestar no estar de acuerdo con la motivación fáctica de la sentencia apelada, extractando la defensa del recurrente determinados parágrafos de la misma, sin discernir debidamente entre lo que son elementos fácticos y la aplicación normativa. Y por supuesto, no mejora con el ensayo de enterrar al Tribunal en una exposición sobreabundante de exagerada extensión.

Ha de tenerse presente que los hechos relevantes en cuanto al fondo provienen de prueba pericial arquitectónica, a través de dictámenes que recogen hechos y opiniones sobre los hechos, por lo que lo valorativo es fundamental. Un hecho es que la grieta o fisura en el paramento tenga unos determinados milímetros de anchura o profundidad en una fecha, y una opinión técnica es que, sean los que fueran tales dimensiones, deba calificarse grieta o fisura, o las consecuencias de las mismas para la estructura, la habitabilidad o la pura estética. A su vez, se produce el fenómeno de que, respecto de hechos sustancialmente iguales, un profesional dictamina lo contrario que otro de manera coetánea, lo cual es inquietante, en la medida que traspase la teoría forense y sean posiciones adversas en la praxis de la edificación. Esto convierte en complicada la valoración judicial, puesto que no se basa en estos litigios en el conocimiento de la teoría o práctica de la construcción, sino en la sana crítica (cfr. art. 348 LEC), que es un tamiz de lógica vulgar, a través del cedazo de las máximas de experiencia social del tiempo y el lugar.

La demanda presentó el dictamen del Arquitecto Técnico Silvio de octubre de 2016 que, a su vez, se apoya en el dictamen de junio de 2015, del Arquitecto Carlos Manuel, referido a una concreta vivienda, pero con patologías similares a otras; y Jesús María recluta la testifical-pericial de Rogelio, y en la línea que defiende éste, acompaña el dictamen pericial de la Arquitecta Soledad. Hay, con evidencia un par de informantes reclutados por la parte actora, que discrepan del par de informantes que defienden a la promotora demandada. La juzgadora de la primera instancia se inclina por el acierto de la posición demandante, lo que desea revertir dicha promotora.

Esta Sección se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca de la valoración de la prueba pericial, concretamente en la Sentencia de 28 de febrero de 2014, recordada en la más reciente de 26 de abril de 2022:

"A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" (ex art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 ). b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1989 ). c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 ). d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997 ). e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos: cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996 ); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ); cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )".

Debe, como siempre, en que se revisan unos dictámenes periciales parcialmente contradictorios, distinguirse lo que son hechos, esto es, los que manifiesta el informante acerca de datos sensibles que no pueden interpretarse simplemente por cualquiera, carente de destrezas técnicas (los hechos que puede interpretar cualquiera no son objeto de pericia), y las inferencias técnicas, que el particular conocimiento de los peritos extrae de esos hechos. Puesto que la sana crítica no puede aplicarse del mismo modo: es natural que las opiniones no coincidan, al haber sido reclutados los peritos por posiciones enfrentadas, que no pagarían y presentarían opiniones coincidentes con las adversas, mucho más cuando las partes son profesionales de una corporación que usualmente tienen la pericia como su actividad, y es muy difícil que el Tribunal resulte convencido de que haber escogido una opinión el juzgador a quo sea ilógico o absurdo; en cambio, la divergencia en cuanto elementos históricos de una edificación hacen más factible llegar a ese convencimiento, desde un repaso a los criterios que se han indicado (mayoría; objetividad; calidad profesional; operaciones periciales demostradas; metodología empleada; vigor racional de la explicación; indicios de corroboración, etcétera).

La sana crítica ha de ser racional y motivada. Y aquí no podemos acudir a un criterio de mayorías, porque hay solo dos dictámenes periciales en sentido propio; no contamos con un dictamen de designación oficial; y no tenemos parámetros para ponderar un desequilibrio entre la cualificación o especialización de Silvio o Soledad. El del Sr. Silvio es más contenido en las formas, y su exploración está menos desenvuelta, mientras que el de la Sra. Soledad es mucho más intenso en su refutación del primero, con más desarrollo gráfico, y empleo de interrogantes, exclamaciones, y resaltados del procesador de texto (que perjudican el mensaje).

Sí hay un criterio para discriminar negativamente los hechos testificados por Rogelio, y sus opiniones, que no son de un dictamen escrito, el cual expone correctamente la sentencia apelada. Si fue director de la ejecución de la obra, ha trabajado durante más de 20 años como arquitecto técnico para Jesús María, y es hermano de Eulalio y de Jesús María, socios de la demandada -el segundo probado representante orgánico-, y tiene participaciones sociales minoritarias, está fuera de lugar que se mantenga que cuando la sentencia no sigue las declaraciones del Sr. Jesús María aporta un argumento falaz e imaginario, debiendo reportarse el letrado recurrente de expresarse de esta manera. Cierto que la credibilidad objetiva del testigo-perito puede ser mayor que la de los redactores de pericia de parte, en tanto que participó en la ejecución coetáneamente según se desarrollaba, pero su credibilidad subjetiva es mucho más reducida que los dictaminadores por escrito, el Sr. Silvio y la Sra. Soledad, éstos sí, cuyo grado de proclividad a sus respectivas partes es semejante. La sentencia recurrida no atribuye mendacidad al Sr. Jesús María, sino que simplemente soslaya preferir sus afirmaciones a lo que, contradictorio, resulta del dictamen pericial del Sr. Silvio.

La censura del trato dispensado por la juzgadora en el acto del juicio de la Sra. Soledad, y de la motivación judicial que critica sus conclusiones, en fondo y forma, no merece atención por el Tribunal, por anecdótico.

Por consiguiente, todo queda a legitimar o no el repaso de las fortalezas y debilidades de la pericia que sirve a quien agita, del Sr. Silvio, apoyada de modo importante por el informe previo del Sr. Carlos Manuel (que no fue reclutado para una pericial en proceso civil), y de la que sirve de refutación, de la Sra. Soledad, con el débil apoyo que significa el testimonio del Sr. Jesús María, siempre desde la perspectiva del método, y de las condiciones y medios aplicados.

En cuanto a las grietas o fisuras que aparecen en 24 viviendas, una cuestión de hecho es su existencia, que debe referirse a 2017, que es cuando las refiere el Sr. Silvio, y a sus dimensiones. Hay fotografías en los dos dictámenes periciales, y las que se dice por la promotora que no existen pueden ser las reparadas para cuando informa la Sra. Soledad en octubre de 2018. Si han vuelto a aparecer, como sería prueba dirimente de la causa, no puede saberse por las periciales. Obviamente, que no conste reclamación escrita del propietario respectivo o el administrador de la Comunidad, tampoco acredita que no existiera la grieta. En cuanto a las dimensiones, si oscilan entre 7 y 9 mm, como afirma la Sra. Soledad, o lo hacen entre 7 mm y 1 cm, como pone el Sr. Silvio, no es algo que deba ni pueda comprobar el Tribunal. La medida se establece de anchura, y no de hondura o profundidad, que captaría su naturaleza mejor, en cuanto a atravesar o no el paramento superficial. Si deben denominarse grietas o fisuras carece de relevancia, y lo relevante es la causa, que es lo que técnicamente condicionará la solución en orden a la responsabilidad. El apartado 7.- de la relación de hechos recoge la causa, según el Sr. Silvio, siguiendo lo previamente informado por el arquitecto Sr. Carlos Manuel: mala colocación del ladriyeso de gran formato en el encuentro de forjado con tabique. La Sra. Soledad mantiene que son defectos de acabado, que se resuelven con pintura, y proceden del asentamiento del edificio. Debe observarse que no es versión probada cómo reparar los daños, y tampoco es algo controvertido, conforme al planteamiento de lo que se pide y resuelve en la sentencia (la reparación de los daños, y no cómo reparar, o a qué precio). Que la juzgadora a quo aporte un juicio prudencial que refuta la opinión de la Sra. Soledad, por comparación con lo opinado por el Sr. Silvio, en cuanto a la causa, sobre el material utilizado, más o menor acertada, no niega que se colocara mal un ladrillo de gran formato, en los encuentros entre tabiquería con forjados. Efectivamente, si la Sra. Soledad sostiene que no se utilizó ladriyeso, debiera haber realizado catas para demostrarlo, cuando el Sr. Silvio hizo por lo menos una cata. El Sr. Jesús María, en su testifical admite que no se recibió el ladrillo de gran formato con mortero sino con yeso, y el proyecto ponía que el sistema constructivo consistía en fábrica de ladrillo hueco doble revestido por ambas caras con guarnecido de yeso con 80 mm de espesor. El daño, pues, existe, tiene su contexto, y se busca su origen. Por ello, las herramientas para dictaminar no han sido más esmeradas en el dictamen de la Sra. Soledad, por mucho que utilice con profusión el dibujo y procesador, subrayando su texto. El recurso a una causa "natural" como el asentamiento o movimiento del edificio, resulta un clásico. Tener por probado, en lo que hay un mínimo concierto entre todos los informantes técnicos sobre la probabilidad por el ladrillo de gran formato recibido con yeso, que hubo una mala praxis para el encuentro de forjado y tabique, siendo lo dudoso a cuántos metros lineales afecta, es una acertada conclusión en sana crítica, de la lectura de las conclusiones encontradas de los peritos. Si la causa está en la colocación del ladryeso, ni es producto del asentamiento natural, ni será fácil que baste una recipa superficial y pintura para que no se reproduzcan. Es una opinión técnica que no va a revisar el Tribunal.

El que no se pueda fijar el momento en que fueron aparentes las grietas, si se determina la causa, resulta indiferente para descartarla. Puede decirse exactamente lo mismo de las grietas en laterales de ventanales, con el mismo problema de la falta de adecuada recepción de la carpintería al tabique de gran formato.

Por lo que hace a las humedades por condensación en encuentro entre tabiques de fachada y forjado, presente en 10 viviendas, los puentes térmicos son admitidos por la Sra. Soledad en el acto del juicio, pero como es usual en este tipo de conflictos sobre humedades, considera que no son patológicos, manteniendo que el aislamiento de fachadas cumple la normativa, y la solución adoptada de obra es de una calidad superior a la prevista en proyecto. El caso es que el Sr. Silvio hace una cata y la fotografía, de lo que extrae conclusiones sobre la base de que lo proyectado para la fachada era aislamiento de fibra mineral de 90 mm, cuando en ejecución se colocó el aislamiento ECO 90MM de fibra de vidrio, encintado con cinta adhesiva entre sí y se trasdosó sin dejar cámara de aire, y en la cata aparece que el revestimiento del canto del forjado de 5 mm de aislante de termoarcilla. Ello discrepa de las fotografías la Sra. Soledad, y que corrobora lo testificado por el Rogelio, en cuanto a al revestimiento del canto del forjado, pero no hay fotografía de aislante recibido con la carpintería exterior ya colocada. La conductividad la verifica el primero mediante cámara termográfica, mientras que la Sra. Soledad acude a unos cálculos de tercero. Curiosamente, el recurso considera que el termógrafo del Sr. Silvio no está homologado, y no se sabe cómo lo usó, además de emplearse en porciones de la fachada, mientras que de las condiciones para los cálculos de la compañía BSP no tenemos ninguna noticia directa. Otra vez el problema es causal, porque las humedades no se niegan, y en este diferendo, el que las viviendas con humedades no sean todas, y se distribuyan sin uniformidad en el edificio, únicamente abona que la deficiente ejecución del aislamiento, y la excesiva flexibilidad de la fibra de vidrio encintada, hace discontinúo el puente térmico. El empleo de más intensa calefacción en unas viviendas y en otras, también conduce a que el resultado aflore más en unas partes que en otras. Aquí sigue el Sr. Silvio la tesis del informe del Sr. Carlos Manuel, sobre la vivienda del NUM010 del portal NUM001. La reclamación histórica por unas viviendas, que no persevera, y la aparición de nuevas reclamaciones, tampoco son demostrativas más que de una discontinuidad, que no solo aparece en el espacio (fachada) sino también en el tiempo. La atribución de las condensaciones a la falta de ventilación, y comportamientos domésticos (mascotas, tendederos interiores, higiene con agua, acúmulo de personas respirando, etc.), sin pruebas, que es el otro clásico "natural" de las humedades por condensación, no puede en este plano conllevar que el Tribunal revise esta otra opinión técnica asumida por la sentencia apelada.

Relativo a los daños en elementos comunes, la postura de Jesús María es admitir el daño de humedades por capilaridad, por defecto de no poner tela asfáltica subiendo por la pared en la vivienda del NUM002 del portal NUM000, aunque parece indicar que ese mismo defecto no se informa en el dictamen del Sr. Silvio para el NUM002 del portal NUM013, y debido a tal cosa, no ha sido reclamado ni probado. Si se tiene en cuenta que el defecto es el mismo, y provoca filtraciones al garaje sótano -1 y a los trasteros, como se indica en el dictamen, y consta la reclamación del portal NUM013 en la demanda, a cuyo cuerpo se remite el fallo, no cabe estimar un déficit de pedimento.

Los otros daños en las zonas comunitarias son las humedades por filtraciones en viviendas de los portales NUM006 y NUM016, por fuga en la instalación de acometida de agua de calefacción o de ACS, que ya fue reparada en cuanto a instalación pero no así los daños a las viviendas; y las de filtraciones de vivienda del NUM007 del portal NUM013, y vivienda del NUM010 del portal NUM001, por fuga del sistema de desagüe de los aseos, cuya causa es la falta de impermeabilización de las paredes de ducha coincidentes con las estancias colindantes. Y luego, los azulejos levantados en viviendas de los portales NUM000, NUM006, NUM013 y NUM001, por falta impermeabilización del garaje de sótano, así como la existencia de fugas en tubería de saneamiento de planta -1, que precisa encontrar la fuga picando el forjado de alrededor toda vez que el sellado efectuado desde el tejado, se ha constatado que no la ha solucionado.

En cuanto a los hechos, puesto que se afirma por la defensa del recurrente que es inexistente la humedad por fuga en los portales, no solo están recogidos en el dictamen pericial del Sr. Silvio, sino que el informe de Control y Registro Técnico del Manual de Uso y Mantenimiento de 2017, firmado por Hermenegildo, de la firma ATE S.L., recoge que se aprecia humedad en elementos comunes (como la escalera de emergencia junto a la salida al exterior en el portal NUM000, en revestimientos cercanos a los patinillos de instalaciones de agua caliente y calefacción, siendo que "los revestimientos, en general, no solo en el portal se observan deteriorados". Y ya en el primer informe de 2014 se hacía constar, con fotografía, "Los revestimientos verticales de portal y escalera existentes en portales nº NUM000, NUM006 y NUM001, se encuentran en general deteriorados. Se detecta rastro de humedad en revestimientos cercanos a los patinillos de instalaciones de agua caliente y calefacción" , con lo que las demás fugas reciben una corroboración indiciaria. El problema es causal, y resulta indiferente si la causa es una fuga, ya reparada, o la filtración desde la terraza superior, puesto que en ambos casos es un defecto originario de la construcción entregada.

En cuanto a los azulejos levantados de distintas viviendas, igualmente es un tema causal, opinando el Sr. Silvio que procede del material empleado y la deficiente ejecución, aunque haya demorado en aparecer la consecuencia, y en ser incorporada a las quejas no atendidas de los comuneros de la Comunidad demandante.

En fin, si la fuga en el desagüe del inodoro del portal NUM016, piso NUM011, o las albardillas de la cubierta, ya han sido reparados, como no se pide una indemnización supletoria sino la reparación, lo mismo que ocurrirá si la reparación de las grietas o fisuras se ejecuta de una manera u otra, no puede convertirse en una polémica para esta segunda instancia.

No se aprecia, así, la acusada desviación de la sana crítica en la ponderación de los dictámenes periciales, y como desde el dictamen acompañado con la demanda se soporta la versión fáctica, nada distinto de lo probado en la sentencia apelada puede captarse, y que tenga trascendencia de cara al fallo.

TERCERO.- Inexistencia de prescripción de la acción por vicios continuados

Además de negar la responsabilidad, Jesús María opuso dos excepciones, ambas que impedirían, de ser cualquiera de las dos acogidas, la decisión en cuanto al fondo del asunto.

La una es la prescripción de la acción -en realidad por el complejo de plazo de garantía y plazo de prescripción de la LOE-, excepción de hecho extintivo por el paso del tiempo desde que pudo ejercitarse la reclamación de facere, con silencio en la relación jurídica. Y la otra, es la falta de legitimación activa de la Comunidad de propietarios actora, puesto que falta el interés directo de los copropietarios de la comunidad para la interposición de la demanda.

Debe primero estudiarse la excepción de prescripción, que niega la pretensión, mientras que la legitimación activa, siendo ordinaria directa, como cuestión de coherencia entre lo afirmado y el estatus jurídico de aquel que afirma, supone que la obligación existe y así el derecho, y cuando faltara, que éste no es de quien pretende, mientras que, si acción estuviera prescrita, lo estaría para cualquiera, legitimado o no.

Por un lado, se arguye por Jesús María que no recibió reclamaciones de la Comunidad o los copropietarios hasta el burofax de 18 de septiembre de 2015, puesto que Ezequiel, si las puede haber trasladado a la constructora, no se acredita que las conocieran la promotora o la dirección facultativa. Por otro lado, que esta comunicación de 2015 concretó las patologías de las viviendas de la Comunidad, como el administrador de fincas las describió, y si ejecutó Jesús María reparaciones "por política de imagen comercial", y alguna otra, todos los demás hechos ajenos a lo reclamado deben considerarse surgidos fuera del plazo de garantía de tres años de la LOE, y de la prescripción de art. 1.591 y 1.964 CCiv, por los actos propios de la Comunidad reclamante.

La sentencia apelada se manifiesta proclive a la doctrina de apelación en contra de la derogación del art 1.591 CCiv por la entrada en vigor de la LOE, superponiendo la jurisprudencia de décadas al nuevo sistema legal, y si las posiciones doctrinales son contrapuestas, ciertamente resulta poderosa la tesis judicial que afirma la aplicabilidad y vigencia del citado precepto, y del concepto de ruina funcional para vicios o defectos de habitabilidad conocidos por el perjudicado en el periodo de tiempo comprendido entre los 4 y los 10 años posteriores a la finalización de la edificación, y para aquellos supuestos de obras no contempladas en el art 2 LOE, para la reclamación de daños morales o daños consecuenciales indirectos o colaterales. En realidad, la LOE configura su responsabilidad como surgida de obligación legal extracontractual, al dejar fuera del art. 17 la responsabilidad extracontractual, y el último párrafo de art. 1.591 CCiv, con lo poco inteligible del mismo, ubica claramente en el terreno de ésta última, y para una promotora-vendedora no habría desaparecido con la LOE.

La compatibilidad de la responsabilidad legal de la LOE y la contractual de art. 1.591 CCiv, adornada de su importante y elaborada jurisprudencia, se explica con extensión en las SSAP Guadalajara -1ª- de 11 de julio de 2012 ( AC 2012, 1377), Alicante -9ª- de 16 de septiembre de 2014 ( JUR 2015, 56425), Las Palmas -4ª- de 3 de febrero de 2016 (JUR 2916, 90631), o Toledo -2ª- de 7 de julio de 2015 ( RJ 2015, 194566), 20 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 237967), aunque en el caso presente no es necesario incidir en esta polémica, puesto que sí es doctrina jurisprudencial de la Sala I TS la de SSTS 584/2012, de 22 de octubre (RJ 2012, 11064), 790/2013, de 27 de diciembre (RJ 2014, 1021), 403/2016, de 15 de junio (RJ 2016, 2766) y 633/2018, de 14 de noviembre (RJ 2018, 5340), la compatibilidad de las dos clases de acciones ejercitadas en la demanda rectora de los autos, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual, puesto que la UTE de Jesús María se vinculó contractualmente con los copropietarios de la Comunidad demandante (compradores o sucesores ob rem de los compradores, que se subrogan). El promotor, si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. La idea jurisprudencial se precisa: "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del 1.591 CCiv, el previsto en el art. 17 LOE , para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual"; más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los arts. 1.101 y concordantes CCiv, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el art. 1.591 CCiv.

Por otra parte, los daños por grietas y humedades, y en general las patologías probadas de la edificación, son daños continuados y permanentes. De acuerdo con la jurisprudencia los daños permanentes son los que se agotan en un momento concreto, mientras que los continuados no se agotan en un momento, sino que evolucionan ( SSTS 114/2019, de 20 de febrero, 454/2016, de 4 de julio, 589/2015, de 14 de diciembre, 624/2014, de 31 de octubre, y 602/2021, de 14 de septiembre). En relación al cómputo del plazo de prescripción, la STS 544/2015, de 20 de octubre (RJ 2015, 4024), recuerda lo siguiente: "Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida. El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 ".

En fin, no puede admitirse que la reclamación por los daños conocidos por los agraviados deba atenerse exactamente a los que hayan sido objeto de la demanda, puesto que son de producción sucesiva e ininterrumpida, ni en sentido negativo, para excluirlos por actos propios de un efecto interruptor de la prescripción, ni en sentido positivo, para incluirlos entre los satisfechos por la demandante, en lo que dice, contrariando el principio de buena fe de art. 7 CCiv y ley 14 FN, y su valor integrador de los contratos ex arts. 1.258 CCiv y ley 490 FN, son reparaciones, adicionales a lo contenido en las protestas del administrador de fincas de 2015, como atención comercial a los clientes. La versión de hechos contiene la transmisión de las reclamaciones de Ezequiel a la constructora y a la promotora, puesto que se asumió en el interrogatorio de la demandada Jesús María que era comercial de otra sociedad del grupo de la promotora, por lo que es igualmente contrario a la buena fe partir de una tesis, por completo ajena a cualquier praesumptio hominis, para negar todo conocimiento desde certificación del fin de obra de 2008 hasta el burofax de septiembre de 2015.

Y, entonces, la prescripción no aparece, ni de los plazos que marca la LOE, puesto que dentro de los tres años de garantía del art. 17 LOE desde el acta de recepción de 22 de junio de 2008, se reclamaron por daños continuados, cuando se identificaron por los compradores de las viviendas (las grietas, por su contextura obviamente no fueron identificadas todavía), y en su régimen de propiedad horizontal, cuando se conformó (así las notificaciones a la UTE Badostain de 26 de mayo de 2010 y 25 de agosto de 2009), y dentro de los años del plazo de art. 18 LOE (así las reclamaciones de los años 2011 y 2012 a través de Ezequiel, hasta la formal de septiembre de 2015, cuyo tenor presupone que las quejas por escrito precedentes se cursaron no solo a la constructora sino también a la promotora). La exhaustividad de la descripción de los daños reclamados no puede ser exigida en el supuesto de daños continuados para configurar la eficacia de la interrupción de la prescripción, puesto que su estabilización, y por lo tanto, el dies a quo de cada uno, al ser incesante la patología, resulta sucesiva.

Aunque, y por ello, la distinción de acciones, legal y contractual genérica de arts. 1.101 y 1.104 CCiv, la prescripción de la responsabilidad por la compraventa, de aplicación el Derecho foral navarro, tanto por ser el inmueble en Sarriguren y la vecindad civil de los contratantes, y el lugar del contrato en Navarra, no se produciría, incluso si el dies a quo se fijara en la consumación de la compraventa, al permanecer la acción viva respecto de la prestación de un aliud pro alio hasta el 17 de enero de 2024, que son s.e.u. los 82 días agregados al 16 de octubre de 2024. La versión reformada por Ley foral 21/2019, de 4 de abril, en vigor desde el 16 de octubre de 2019, sustituye los plazos de leyes 28 a 39 FN 1973, mediante un Derecho intertemporal, establecido en la Disposición transitoria primera de la citada ley foral de modificación y actualización: "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior". En Navarra, el plazo de las acciones personales que no tengan establecido otro plazo especial prescribía a los treinta años (art. 39.a) FN 1973), y aunque, en consonancia con el Derecho general, la ley 35 a) FN en vigor, reduce el plazo a cinco años, conforme al Derecho transitorio indicado, la acción de repetición o repago de gastos, por resultado de la nulidad de la cláusula abusiva, no habrá prescrito hasta los días agregados por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, al 16 de octubre de 2024.

CUARTO.- Legitimación activa de la Comunidad de propietarios para reclamar defectos constructivos en elementos comunes y privativos

El recurso denuncia que, ante la alegación de falta de legitimación activa de la Comunidad demandante, no se han considerado las cuestiones de la falta de interés comunitario de la reclamación de cuestiones en elementos privativos, y la falta de acción contractual, de la Comunidad y de al menos algunos miembros de la misma.

La doctrina jurisprudencial es que, en cualquier caso, las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los Presidentes, tienen legitimación para demandar por los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble. Así, las SSTS 176/2019, de 21 de marzo (RJ 2019, 944), con cita de la STS 383/2017 (RJ 2017, 2878), la cual, a su vez, reitera la misma doctrina de la STS 880/2007, de 18 de julio (RJ 2007, 5141):

" En línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -" En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

[...] En suma, como recuerda la Sentencia de 16 de octubre de 1995 , con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal "el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS 3 de febrero de 1983 (RJ 1983, 801) , 23 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5656) , 12 de febrero de 1986 (RJ 1986, 548) , 7 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9279) y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042) " ."

Esta doctrina había sido reproducida en las posteriores SSTS de 30 de abril de 2008 ( RJ 2008, 2690), 16 de marzo de 2011 (RJ 2011, 4251) y 278/2013, de 13 de abril (RJ 2013, 3496) , que afirma:

" [...] la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

[...] Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995, RJ 1995, 4226), 18 de julio 2007, RJ 2007, 5141)."

Es preciso un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario ( SSTS 676/2011, de 10 de octubre, RJ 2011, 7404; 204/2012, de 27 de marzo, RJ, 2012, 4061; 768/2012, de 12 de diciembre, RJ 2012, 370), 659/2013, de 19 de febrero, RJ 2014, 1135; 757/2014, de 30 de diciembre, RJ 2014, 6808; 622/2015, de 5 de noviembre, RJ 2015, 4969; y 422/2016, de 24 de junio, RJ 2016, 3712, entre otras). Pero, una vez adoptado el acuerdo, se presume que las facultades del Presidente se extienden a los elementos privativos, salvo oposición de los propietarios afectados.

En el caso de autos, consta al documento núm. 24 acompañado con la demanda, el acta de la junta de 24 de mayo de 2016 por la que se otorga al Presidente Sr. Esteban poder para la interposición de la demanda, precisando que lo es para reclamar las deficiencias tanto comunes como privativas.

Y esta legitimación activa reconocida jurisprudencialmente no discrimina la responsabilidad contractual y la legal, en tanto que la Comunidad "sucede" a los compradores iniciales como copropietarios, aunque en la titularidad ob rem no sean sus integrantes en el momento de demandar o cuando se otorga el poder, aquellos mismos que compraron a la entidad promotora o que experimentaran los daños, primeramente. Y resulta evidente que el interés de la Comunidad incluye en los elementos privativos al de los copropietarios, puesto que no es una persona jurídica diferenciada, y el interés de los comuneros, a efectos procesales, es el de la Comunidad apoderada.

QUINTO.- Cuestión nueva no planteada en la primera instancia en periodo expositivo por la compañía aseguradora sobre la cobertura

El recurso interpuesto por la codemandada Zurich, aseguradora que había sido declarada rebelde ante su incomparecencia a contestar la demanda, en el recurso de apelación introduce la improcedencia de la reclamación frente a aquélla, que ha sido condenada solidariamente con la promotora-vendedora Martínez Benito, por alegar que los daños probados no afectan a la resistencia mecánica ni a la estabilidad del edificio, y así, se encuentran fuera de la cobertura de la póliza de seguro, que denomina de responsabilidad decenal.

Esta alegación es totalmente novedosa o extemporánea y, por ello, vulneradora del derecho de defensa de las partes con posiciones contrarias, sin que pueda ser tomadas en consideración en esta segunda instancia, al no haber sido oportunamente planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda, dada su situación de rebeldía voluntaria.

El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el juicio constituye una clara vulneración del principio pendente apellatione nihil innovetur, que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción el objeto del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas alegaciones o pretensiones novedosas, ( SSTS 678/2009, de 3 noviembre, RJ 2009, 5833; 797/2010, de 29 noviembre, RJ 2011, 1546; 226/2011, de 30 marzo, RJ 2011, 3131; y 562/2012, de 8 octubre, RJ 2012, 10120). Ello es consecuencia de la prohibición de la mutatio libelli que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC, en relación con el art. 222.2), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, según ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 511/2000, de 23 mayo, RJ 2000, 3917; 682/2002, de 2 julio, RJ 2002, 5513; 330/2008, de 13 mayo, RJ 2008, 3064; 156/2012, 9 de marzo, RJ 2012, 5440; y 23/2016, de 3 de febrero, RJ 2016, 2).

Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 400, 414 y 426, en relación con los arts. 405 y 412 LEC, la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marcan el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 LEC). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en dicha audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o a la reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa, del juicio o del recurso para contestar a la demanda.

También ha establecido una reiterada jurisprudencia (por todas, SSTS 435/2001, de 8 mayo, RJ 2001, 7378; 401/2004, de 3 junio, RJ 2004, 3255; y 717/2007, de 14 junio, RJ 2007, 3520) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, conforme a lo dispuesto en los arts. 400, 412, 426 y 443 LEC. sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 1128/2000, de 12 diciembre 2000, RJ 2000, 9890; y 1157/2007, de 24 octubre, RJ 2007, 8637, entre otras). Por ello, no le es posible al demandado declarado en rebeldía alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear cuestiones procesales frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, cuando ya ha precluído para esta parte el trámite de alegaciones del juicio.

De todo ello se deriva que, no habiéndose discutido la cobertura de la póliza de seguro, ni la índole de los daños de la edificación por referencia a las responsabilidades concurrentes, la de LOE, la contractual general, o la específica de art. 1.591 CCiv -que en realidad, era la que se acostumbraba a calificar de decenal por ruina-, en relación con las garantías del seguro, ni el asunto de la cláusulas restrictivas o limitativas, y las delimitadoras del riesgo, ante la falta de contestación a la demanda, ni tampoco se haya podido introducir para el debate de la promotora-vendedora de los inmuebles, codemandada, el planteamiento de tales cuestiones en el presente recurso, una vez precluído el trámite de alegaciones y de proposición de prueba en el juicio ordinario, conforme a lo ya expuesto, y dado que la situación de rebeldía ha sido de carácter voluntario e injustificado, al tener la demandada apelante pleno conocimiento del planteamiento del litigio, según resulta de los autos, queda impedido alegar indefensión alguna por su parte, provocando que el expresado motivo de recurso deba ser formalmente rechazado de plano, en cuanto supone la formulación, por vía de excepción, de hechos nuevos impeditivos del derecho de crédito que se hace valer en la demanda.

Cuándo un recurrente en apelación se ha excedido en su impugnación del marco procesal resulta muy sencillo de captar cuando se ha mantenido rebelde en la primera instancia, dado que la parte actora, y aún la codemandada -puesto que a ésta se la demandó y condenó como corresponsable-, tenían derecho a conocer una excepción, que no se coloca en la ausencia de obligación de Martínez Benito, sino de la ausencia de cobertura respecto de los daños por los que se reclamaba. Y no se trata de que dicha obligación reciba contractualmente el seguro de Zurich, sino de que, desde la calificación de los daños asegurados, se inserte en la garantía cubierta o no, lo cual necesita una prueba que, por supuesto, carecían del mínimo interés de proponer y practicar, tanto la Comunidad actora, como la promotora asegurada.

La inadmisión de un motivo de recurso apelación por conformar una cuestión nueva no es meramente formal, sino que compromete el derecho a la efectiva tutela judicial de la parte adversa, al que se la hurta la defensa hasta un punto en el que no cabe refutación ni prueba, y en el supuesto ello, ocurre incluso para la codemandada y recurrente en paralelo.

En consecuencia, solo cabe estimar las alegaciones de Zurich en apelación que sean coincidentes o se identifiquen con las defensas de la asegurada, Martínez Benito.

SEXTO.- Defectos constructivos funcionales y responsabilidad de los agentes del proceso de edificación

La sentencia apelada condena solidariamente a la promotora y vendedora Luis Martínez Benito, como integrante de la UTE Baldostain, así como a la aseguradora Zurich, en base al seguro constituido, al amparo de arts. 8, 9, 17 y 19 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, LOE, por vicios de la edificación, y al amparo de art. 1.101 CCiv y ley 493 FN, por incumplimiento de contrato, a indemnizar en el valor de la reparación de los daños experimentados por la construcción de la Comunidad de propietarios demandante, conforme a la descripción de la demanda, que se trae del dictamen pericial del Silvio de octubre de 2017.

Las dos entidades son recurrentes, y Martínez Benito sostiene que la única obligación a la que cabe condenarla es a la puesta de la tela asfáltica subiendo por la pared en la vivienda del piso NUM002 del portal NUM000. Zurich, al repaso de sus alegaciones, con arreglo a lo razonado con precedencia, únicamente puede ser respondida por el Tribunal en cuanto a la alegación de que determinados vicios cuya reparación se pronuncia, derivan de falta de mantenimiento e negligente conservación de la Comunidad demandante o los copropietarios que la componen, en lo que hay alguna coincidencia con una de entre las copiosas alegaciones de la defensa de Martínez Benito.

Los daños materiales probados, junto con sus causas, indican los, que aún no estructurales, encajan en art. 17.1 b) LOE, esto es, por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del artículo 3.1 c), superando defectos de terminación o acabados. La letra c) de art. 3.1 se refiere de manera genérica a los aspectos funcionales que permitan un uso satisfactorio del edificio, y arropa todos aquellos defectos que la jurisprudencia tradicional incluyó dentro del concepto de ruina funcional, pudiéndose entender que caben en este grupo todas aquellas utilidades objetivamente predicables de un edificio, incluyendo las que tienen una función (ambiental y de calidad de vida), y un claro valor económico merecedor de tutela.

Dice la STS 410/2011, de 7 de junio (RJ 2011, 4391):

"La responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil , y ahora el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será "exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño -artículo 17.8-." Tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artis como criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

Acreditada que una construcción es defectuosa - STS 28 de abril 2008-, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993; 31 de mayo de 2000, en la interpretación del artículo 1591 CC)""

Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga a los agentes a acreditar que no existe un daño vinculado a la actuación de los agentes, o que éste ha ocurrido fuera del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 LOE, en relación con el art. 217.5 LEC. No solo no se ha superado la prueba por Martínez Benito de que no existen los daños cuya reparación se reclama o de que no proceden de la construcción, sino que se ha probado que los hay y que proceden de causas puestas por los agentes de la edificación (mayormente de ejecución, aunque también con cambios de quien la dirigió respecto de lo proyectado), por las que hubo denuncia (no exhaustiva) en periodo de garantía, y no prescribió la reclamación.

La protesta, común, de la promotora-vendedora y de la compañía de seguros, codemandados condenados, de que los defectos probados de la edificación son de mantenimiento o conservación diligente del edificio, a la luz de lo probado, carece de toda viabilidad. Precisamente el acopio de todos los informes de Control y Registro Técnico del Manual de Uso y Mantenimiento del Edificio, de 2014 a 2014, los cuales repiten "El estado general de conservación y mantenimiento de los diferentes elementos que componen la Comunidad de propietarios es bueno", es demostrativo de que los daños probados no corresponden a negligencia del usuario o mal entretenimiento de instalaciones. Se ha pretendido constituir estos documentos en acreditación de la inexistencia de los daños, cuando cabalmente lo que deben conducir es al entendimiento de que los vicios continuados que han ido exteriorizándose estaban al margen del Manual de Uso y Mantenimiento.

Por otro lado, es evidente que, en el marco de las responsabilidades vinculadas al cumplimiento contractual de las leyes 488 y ss. FN, y arts. 1.091, 1.089, 1.101. 1258, 1.124, 1.484 CCiv, que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en los contratos de compraventa, que es por daño ( SSTS 372/ 2008, de 13 de mayo; 372/2008, de 26 de junio; 426/2012, de 27 de junio, y 57/2018, de 2 de febrero), los vicios continuados del edificio encajan en el concepto de la entrega infractora del deber de la promotora-vendedora, que ha de reparar y dejar indemne a la representación de los compradores copropietarios.

Y en cuanto a la obligación de Martínez Benito, como promotora, comparece como uno de los agentes descritos en la LOE, sin haber participado en la ejecución material de la obra. El promotor - STS 1280/2007 de 29 de noviembre- ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis basada en la falta de participación física en la obra, en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos ( SSTS 13 de mayo 2002; 625/2007, de 8 de junio).

El promotor, con arreglo al 17.3 LOE responde solidariamente "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa, conforme a reiterada jurisprudencia, que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso", que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( STS 6/2018, de 2 de febrero, y las que en ella se citan): "Pretender que se le aplique la regla de individualización prevista en el artículo 17 de la LOE - STS 241/2012, de 11 de abril - supone tanto como hacer inútil su inclusión en la ley como uno más de los agentes, posiblemente el más importante, como una especie de avalista o garante de la obra, sin perjuicio de que una vez que pague o responda pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición". En el mismo sentido, las SSTS 242/2008 13 de marzo, y 13/2020, de 15 de enero, entre otras.

En cuanto a la compañía de seguros Zurich, no se niega la póliza de seguro de responsabilidad civil por vicios constructivos de la LOE, y el que tales debieran tener determinada naturaleza e importancia, no es cuestión que encuentre socaire en el examen de la apelación, por su carácter radicalmente novedoso respecto del debate en el Juzgado.

Sin vacilación, ni necesidad de explayarnos, Martínez Benito, como vendedora, es obligada a la entrega conforme del edificio a los compradores y a quienes se subrogaron en sus reclamaciones de indemnidad.

Por lo que hace al quantum del valor de la reparación, no hay cuestión, dado que la condena, según lo pedido, es a un facere de reparación/reposición

Así lo motivado, procede desestimar los dos recursos de apelación, de promotora y aseguradora, confirmando la sentencia recaída en primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación de los recursos de apelación, conforme art. 398.1 LEC, impone el reembolso de las costas de sus alzadas, a cargo de los mismos.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.