Sentencia Civil 1025/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1427/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Don Alejo interpuso demanda de modificación de medidas frente a Doña Claudia en la que afirmó lo siguiente:

1) Contrajeron matrimonio en Pamplona el 3 de octubre de 2009 y se divorciaron judicialmente mediante sentencia nº 34/2019 dictada el 31 de mayo de 2019 en los autos de Divorcio contencioso nº 22/2018 seguidos ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Pamplona.

2) Del referido matrimonio nacieron y viven dos hijos: Eufrasia y Calixto, quienes nacieron el NUM000 de 2012 y el NUM001 de 2016, respectivamente.

3) La referida sentencia de divorcio fue recurrida en apelación, recurso que dio lugar a la sentencia de apelación nº 309/2021, de 29 de marzo de 2021 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, la cual desestimó los recursos interpuestos salvo, en lo que ahora interesa, el establecimiento de una pensión alimenticia de 200 € mensuales a cargo del padre para cada uno de los dos hijos del matrimonio, en total 400 € mensuales. Habiéndose confirmado los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, entre ellos los correspondientes a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos comunes así como la del uso del domicilio que fue familiar, que en realidad fueron consentidos.

Ahora considera el señor Alejo que se ha producido una modificación de las circunstancias, concretamente de las siguientes:

a) " El 29 de junio de 2020 se dictó por el Juzgado de lo penal nº 5 de Pamplona sentencia nº 83/2020 , por la que se absolvía al Sr. Alejo de todos los delitos por los que se le acusaba, sentencia que, tras devenir firme ante la falta de recurso, ponía fin a un procedimiento penal que durante la tramitación del procedimiento de divorcio vetó la posibilidad de que el Sr. Alejo pudiera optar a una custodia compartida que le correspondía por derecho ".

b) " Convivencia de la madre con una tercera persona en el domicilio familiar. No solo la existencia de una custodia compartida afectará a la atribución del domicilio a la Sra. Claudia, sino que el Sr. Alejo ha tenido conocimiento que la Sra. Claudia desde las navidades 2018/2019, la Sra. Claudia inició una nueva relación sentimental con una nueva pareja que desde fecha indeterminada convive de forma permanente en el que fuera el domicilio familiar ".

c) Lo que denomina "nefasta situación económica del Sr. Alejo".

Así, afirma, que en el momento de producirse la "separación" el Sr. Alejo se encontraba en situación de desempleo, percibiendo 928€ mensuales. Señaló que sobre él pesaban obligaciones económicas importantes tales como el pago de la pensión de sus hijos, la hipoteca del domicilio familiar, el alquiler de su propia vivienda, y una minusvalía de un 33% con motivo de un accidente laboral, de manera que invirtió la indemnización que percibió por su accidente laboral en la adquisición de una licencia de taxi el 22 de julio de 2019 por importe de 180.000 €.

Añadió que, actualmente, se encuentra pagando dos préstamos. " El primero contratado en 2019 con Caja Rural de Navarra por importe de 72.987,11€ para la adquisición del vehículo y la licencia de taxi, con cuotas mensuales de 917,44€ y un segundo préstamo motivado por la crisis del Covid-19 contratado en 2020 también con Caja Rural de Navarra de 15.000€ con una cuota mensual de 325,43€ que todavía no ha empezado a devolver...".

d) Conflictividad creciente entre los progenitores.

Y terminó pidiendo que se modificasen las medidas vigentes en el sentido expuesto en el suplico de la demanda que, en lo que interesa al recurso, se refiere a: (i) se acuerde la atribución de la guarda y custodia compartida de los hijos menores a sus progenitores en régimen de semanas alternas; (ii) para la atención de los gastos comunes, cada progenitor abonará los se produzcan en la vida ordinaria de los menores durante el periodo que pasen con los mismos y los comunes por mitad, a cuyo efecto abrirán una cuenta bancaria común; (iii) subsidiariamente la reducción de la pensión alimenticia de los menores a la suma de 300 € en total, 150 € para cada uno; (iv) la extinción del uso exclusivo de la vivienda familiar atribuida a la Sra. Claudia.

La demandada se opuso a la demanda, negó la concurrencia de modificaciones sustanciales que justificasen la adopción de las medidas propuestas por el demandante, y, asimismo, se opuso a las conclusiones contenidas en la demanda respecto de la extinción del uso de la vivienda por la introducción de tercera persona. Por todo ello, pidió que se desestimase íntegramente la demanda de modificación de medidas pretendida de adverso con la expresa condena en costas al Sr. Alejo.

El Ministerio Fiscal contestó la demanda en los términos que constan en su escrito.

La sentencia dictada en primera instancia y que, como antes quedó expuesto, estimó parcialmente la demanda en el sentido de conceder " a Doña Claudia y a los dos hijos comunes Eufrasia y Calixto el derecho de uso de la vivienda familiar por el plazo de un año a contar desde la presente Sentencia. Se desestiman las demás peticiones modificativas interesadas por las partes ".

Contra la mencionada sentencia don Alejo interpuso recurso de apelación " impugnando únicamente los pronunciamientos referidos a la guarda y custodia de los hijos".

También la señora Claudia interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en lo relativo a las cuestiones siguientes: (i) " Limitar el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Claudia durante un año a partir de la notificación de la Sentencia ". (ii) " Desestimar las demás peticiones modificativas interesadas por las partes, concretamente, la reducción del régimen de visitas y el aumento de la pensión alimenticia solicitado por esta parte".

El Ministerio Fiscal pidió que se acogiese el recurso en lo relativo al aumento de la pensión alimenticia solicitado y se desestimase en lo demás.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, procediendo la desestimación del recurso formulado por el actor y la estimación parcial del deducido por la demandada.

Recurso interpuesto por el señor Alejo.

En el escrito de interposición del recurso por parte del Sr. Alejo se afirma que el mismo se deduce " impugnando únicamente los pronunciamientos referidos a la guarda y custodia de los hijos", lo que se plantea desde una doble perspectiva: la infracción del art. 91 del Código Civil; y la existencia de error en la valoración de la prueba, y ello por entender que la valoración del informe del INML, tal y como se realizó en la sentencia apelada, pueda resultar ilógico. De igual modo estimó inadecuada la valoración del informe del Centro infanto- juvenil de DIRECCION000 elaborado por el psicólogo don Pascual, de fecha 3 de marzo de 2022.

Conviene recordar que el proceso seguido a instancia del recurrente es el de modificación de medidas y por ello es necesario tener en cuenta, como hemos dicho en innumerables ocasiones, que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, y adquirida firmeza la referida resolución, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación, pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, " sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material".

En efecto, hemos de insistir en que las modificaciones interesadas precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que " las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento"; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) " que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión", ( S. TSJ de Navarra Sala de lo Civil y Penal de 23.10.2012 RJ 11174).

El demandante afirmó en su demanda que las modificaciones o el cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta fueron: la sentencia absolutoria de 29 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo penal nº 5 de Pamplona sentencia nº 83/2020, por la que se absolvió al Sr. Alejo de todos los delitos por los que se le acusaba, la cual alcanzó firmeza. También, respecto de la extinción de la atribución del uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar, por la convivencia de la madre con una tercera persona en el referido domicilio, pronunciamiento no recurrido por el Sr. Alejo. La mala situación económica del apelante, lo que ha de ponerse en relación con la petición subsidiaria referente a la aminoración de la pensión alimenticia, pronunciamiento que tampoco se recurre. Y la conflictividad entre los progenitores, que se califica como " creciente".

En realidad, la circunstancia relativa al dictado de la sentencia absolutoria del señor Alejo de fecha 29 de junio de 2020, ya fue tenida en cuenta al dictarse la sentencia de esta Audiencia el 29 de marzo de 2021, en tanto que aquélla fue aportada al recurso y en nuestra sentencia resolvimos según el estado de cosas existente al momento de dictar sentencia. Por ello, aun cuando en aquel caso la alegación de la sentencia absolutoria lo fuese en relación con un incremento de las estancias de los menores para con su padre, que no se acogió, no deja de tener completa incidencia cuando de lo que se trata es de instaurar el sistema de guarda y custodia compartida. Por otro lado nuestra anterior sentencia se dictó el 29 de marzo de 2021 y la demanda intentando la modificación de las medidas se interpuso el 2 de noviembre del mismo año, con lo que difícilmente en tan escaso tiempo han podido reformarse determinadas conductas que considerábamos contrarias al interés de los menores. Efectivamente, decíamos en nuestra anterior sentencia lo siguiente: " Es verdad que se dictó sentencia absolutoria en el proceso penal que se seguía contra el señor Alejo, cuestión que ha de tenerse en cuenta, pero también es verdad, según se establece en la sentencia apelada que, según se expuso en el informe pericial, se está "ante un padre que no logra superar adecuadamente la ruptura y que se ve personalmente afectado por el accidente laboral padecido" y así reconoció su ansiedad y su dificultad para poder poner límites personales para no transmitir a su hija mayor su malestar psicológico. Por ello, y dado que en definitiva, de lo que se trata es de un incremento del régimen de visitas consideramos que al menos por el momento debe mantenerse la situación establecida en la sentencia apelada, sin perjuicio de que una vez que el señor Alejo progrese en su tratamiento y consiga controlar su situación personal pueda plantearse un incremento de las visitas tal como el instado puesto que, en suma, se trata de un padre responsable con interés sincero por hacerse cargo de sus hijos, pero respecto del cual es necesario que supere determinados déficits para aumentar los periodos indicados que, por lo expuesto, y con arreglo al criterio establecido en la sentencia apelada consideramos que se han de mantener... ". No se trataba exclusivamente de los problemas psicológicos asociados al accidente laboral padecido que, al parecer, han evolucionado favorablemente, sino también de un mayor control por parte del señor Alejo de sus impulsos al objeto de no hacer partícipes a sus hijos, sobre todo a su hija de los problemas consecutivos a la ruptura matrimonial. Y en este aspecto no hay una prueba clara y contundente que permita normalizar la situación existente para poder instaurar un sistema de guarda y custodia compartida que por el momento aparece inviable. Basta con comprobar la conflictividad judicial entre los litigantes, la falta de cumplimiento por parte del señor Alejo de su obligación de favorecer las comunicaciones entre sus hijos y la madre de estos, la lectura de los DIRECCION001 aportados, las grabaciones que hace de la niña, las continuas respuestas negativas a todo sin dar razón alguna, y las actitudes de ambos progenitores que lejos de normalizar su situación al objeto de favorecer la estabilidad emocional y psicológica de sus hijos, cuyo interés es absolutamente prevalente, mantienen una situación especialmente conflictiva que también incide negativamente en estos aspectos.

Así, pues, no apreciamos la existencia del error valorativo al que el apelante se refiere. Bien al contrario la Juez de la primera instancia valoró el conjunto del material probatorio con arreglo a las normas por las que se rige el criterio humano, de suerte que las conclusiones que obtuvo en relación también con los informes periciales resultan adecuadas en función de lo actuado.

En este punto la sentencia recurrida, después de examinar los informes aportados, concluyó considerando que: " En este contexto no cabe poder plantearse la conveniencia de una guarda compartida. No solo no se aprecia una variación sustancial de circunstancias sino que en el contexto descrito el ejercicio de una guarda compartida resulta de todo punto inadecuada para los dos hijos". Y, desde luego, tal conclusión hemos de mantenerla en la medida en la que es racional y acorde con la prueba practicada. En este aspecto es necesario insistir en que los menores tienen derecho a una plena estabilidad emocional y psicológica que sus padres han de procurar y para ello han de emplear todos los mecanismos necesarios para que los menores queden al margen del conflicto que sus padres mantengan entre sí. La estabilidad psicológica, la madurez emocional, el control de los impulsos y una adecuada relación entre ellos son elementos imprescindibles para poder estar instaurar un sistema de guarda y custodia compartida en el que el interés prioritario de los niños quede absolutamente garantizado.

En consecuencia, hemos de desestimar el recurso interpuesto por el señor Alejo.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la señora Claudia.

A. El primero de los motivos de su recurso combate el pronunciamiento adoptado respecto de la limitación del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Claudia durante un año a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia.

Subsidiariamente, pidió, para el supuesto en que la Sala considere que debe extinguirse el derecho de uso, que dicha extinción tenga lugar en el momento en que se proceda a la liquidación efectiva de la sociedad conyugal de conquistas.

La sentencia dictada en primera instancia consideró probada la convivencia de la madre con tercera persona en el domicilio que fue familiar. Así valoró que la propia Sra. Claudia reconoció la existencia de relación con una nueva pareja y que al menos convivieron de manera continuada durante el confinamiento. También está acreditada la convivencia durante, al menos, la primera quincena del mes de octubre de 2021 tal y como puso de manifiesto el informe del detective, con pernocta incluida, desde luego, y aunque pudiera tratarse del periodo de convalecencia posterior a la intervención quirúrgica que la señora Claudia sufrió el 22 de septiembre de 2021, lo cierto es que una asistencia de esa índole realizada por persona con la cual existe una relación de pareja, denota que no se está ante una relación ocasional, así la sentencia de primera instancia valoró que aun cuando la referida señora expuso que no existía una convivencia continuada en el domicilio, "... sí que la pareja acude en ocasiones, aprovechan los tiempos de estancia de los niños con el padre y, en definitiva han organizado su relación de esta manera aun cuando es una relación duradera y estable". Así, la Juez de la primera instancia, concluyó la valoración probatoria en el sentido de considerar acreditado que si bien "... el modo de relación convivencial permite un abanico de posibilidades sobre su frecuencia y organización..." en todo caso se mantiene una relación no negada por Dña. Claudia; su pareja frecuenta el domicilio familiar y permanece en el mismo; apreciándose una relación continuada en el tiempo, socialmente conocida que, al menos parcialmente, se desarrolla en el domicilio de la señora Claudia tratándose de una relación afectiva de carácter estable, lo que permite aplicar la doctrina jurisprudencial existente al respecto tanto en relación con la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, como en aquellos otros casos en los que se ha dado lugar a la extinción de la pensión compensatoria ya que, en todo caso no es necesario a tales efectos la convivencia continuada. Y en este sentido la Juez de la primera instancia dedujo de los hechos y datos existentes la existencia de esa relación estable y afectiva de entidad suficiente como para determinar la terminación de la atribución del uso de la vivienda mencionada. Por otro lado, es cierto que una vez establecida la existencia de una relación de pareja con un tercero hubiera debido la parte demandada acreditar que la referida relación carecía de los elementos de estabilidad y de proyecto de vida en común determinantes de una situación de pareja de suficiente entidad como para determinar la extinción del derecho de uso sobre la vivienda referida. Por consiguiente, el recurso debe desestimarse en este particular en tanto que no apreciamos la existencia de error valorativo alguno.

B. Por parte de la señora Claudia combate el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de la desestimación de la reducción del régimen de visitas del padre. Así, interesó que se eliminasen las dos tardes entre semana a las que tiene derecho el señor Alejo.

Realmente este tema se planteó y se desestimó en la sentencia que dictó esta Sección el 29 de marzo de 2021 y en este particular hemos de insistir en que se está ante un proceso de modificación de medidas que requiere variación sustancial de las circunstancias se tuvieron en cuenta en aquel momento y lo cierto es, desde luego, que no consta una variación de tal clase que justifique ahora la limitación pretendida. Es cierto, que en diversas ocasiones la actuación del señor Alejo no puede considerarse ni modélica ni adecuada a las necesidades de sus hijos; pero también lo es, desde la perspectiva del superior interés de estos, que los niños precisan de relación con ambos progenitores en orden a una adecuada formación de su personalidad por ello, pese a los inconvenientes y actuaciones más que discutibles del referido señor, merece la pena mantener el régimen actualmente existente, sin perjuicio de que pueda acudirse a los remedios legalmente previstos para el caso de que se ponga en juego la estabilidad psicológica y emocional de los menores. En todo caso, como bien dice la sentencia recurrida, " la reducción del régimen de estancias precisa la acreditación de que las que se llevan no están siendo adecuadas, perjudican a los niños, no son deseadas por éstos o no se cumplen y lo cierto es que nada de esto se acredita", al menos, añadimos nosotros, con entidad suficiente para dar lugar a lo pedido. La conclusión obtenida por la Juez de la primera instancia es acorde con lo actuado.

C. Pidió también la señora Claudia en su recurso el aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre para los dos hijos menores de edad.

Conviene señalar inicialmente que el establecimiento de la pensión en nuestra anterior sentencia tuvo en cuenta, entre otras consideraciones, la situación ocasionada por la pandemia de la COVID que afectó a los ingresos del señor Alejo, así como el inicio de su actividad en el sector del taxi y la atribución del domicilio que fue familiar a la señora Claudia a quien se atribuyó también la guarda y custodia de los hijos menores. Actualmente las circunstancias han cambiado, la pandemia afortunadamente ha concluido, la actividad del sector para el que trabaja el señor Alejo se ha normalizado y no puede computarse dentro de la pensión alimenticia para el sostenimiento de los hijos el uso de la vivienda familiar, artículo 72 FN, en razón de las circunstancias que antes se han expuesto. Por otro lado el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda mencionada se ha pagado y el propio señor Alejo indicó que lo que obtuvo en concepto de indemnización por el accidente laboral que sufrió lo invirtió en la adquisición de la licencia de taxi, vehículo etc.

De todo ello se desprende que la situación económica del señor Alejo ha mejorado en relación con la contemplada en nuestra anterior resolución, asimismo la vivienda que tiene alquilada lo es junto con su padre a la vista del contrato aportado. En consecuencia, si bien la señora Claudia percibe más o menos el mismo sueldo que supone 2300 € mensuales netos como profesora en la Universidad DIRECCION002 de Navarra, sin que se haya acreditado que no haya consolidado la plaza que desempeñaba; en lo que concierne al señor Alejo ya tuvimos en cuenta en nuestra anterior sentencia los ingresos que percibía, pero es lo cierto que las cargas a las que había de hacer frente han disminuido, por ello procede elevar la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 270 € para cada uno de los dos hijos lo que supone una pensión mensual total de 540 €, cantidad esta que sería la resultante con arreglo a las tablas publicadas por el CGPJ para ingresos inferiores a los que percibe el señor Alejo, una vez tenidas en cuenta las circunstancias mencionadas así como lo informado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por el señor Alejo determina con arreglo a lo establecido en los artículos 394. 1 y 398.1 LEC que deba asumir las costas causadas por su alzada y que, en su caso, deba de acordarse la pérdida del depósito en el caso de que hubiese sido constituido.

La parcial estimación del recurso interpuesto por la señora Claudia determina que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas del mismo, artículo 398.2 LEC. Y, caso de haber sido constituido, que proceda devolverle el depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.