Sentencia Civil 428/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1322/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Don Juan Enrique interpuso demanda de divorcio contra doña Esther en la que, desde la perspectiva de lo que constituye objeto esencial del recurso, pidió que se adoptase el régimen de custodia compartida de los hijos comunes Candido y Palmira, con residencia de ambos menores en Pamplona, debiéndose adoptar de mutuo acuerdo todas las decisiones que afecten a la salud, educación, cuidados y atenciones que necesiten los menores especialmente en lo que se refiere al seguimiento de la enfermedad de Candido.

La señora Esther formuló contestación a la demanda oponiéndose básicamente al régimen de custodia compartida por considerar que el mejor modo de proteger el interés de los niños es el establecimiento de una custodia monoparental en su favor y ello en razón de los diversos síntomas que expuso en su escrito de contestación tales como alimentación de Candido, pérdida de peso, nerviosismo de ambos niños, dificultad de los intercambios en los periodos de custodia etc.

Ambas partes aportaron un plan de Parentalidad acorde con las pretensiones que dedujeron en sus escritos de demanda y de contestación que configuraron el suplico de tales escritos de alegaciones.

El Ministerio Fiscal expuso, desde el punto de vista del interés de los hijos menores, la conveniencia de atribuir la guarda y custodia de los mismos a ambos progenitores por considerar que la custodia compartida era lo más idóneo para ellos, significando que el señor Juan Enrique es un padre implicado, responsable y preocupado con sus hijos sobre todo con Candido, que es quien presenta mayores necesidades y dificultades a todos los niveles en razón de la patología que sufre, actitud que asimismo deriva de su esfuerzo en residir dos semanas al mes en Pamplona, adapta su trabajo al régimen de sus hijos y en la asunción de responsabilidad como padre en todas las necesidades de los niños. Expuso adicionalmente que no existe relación de causalidad que permita afirmar la existencia de relación causal entre el sistema de custodia compartida de los menores y los periodos de agresividad etc. que les han afectado, en especial al niño.

La sentencia de 3 de julio de 2021 acordó las correspondientes medidas y, entre ellas, el mantenimiento de la responsabilidad parental compartida respecto de los dos hijos comunes así como que el sistema de guarda y custodia compartida de los niños entre ambos progenitores con reparto semanal y cambio los lunes a la salida del centro escolar, reparto semanal que habría de mantenerse durante los periodos vacacionales de Navidad y verano con el fin de no alterar la rutina correspondiente, sobre todo respecto del niño.

Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de apelación la señora Esther con arreglo a las razones y motivos expuestos en su escrito de interposición del recurso, esencialmente que se estableciese el sistema de guarda y custodia monoparental en favor de la apelante y que se establezca el sistema de elección que la misma solicitó respecto de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano así como sobre la posibilidad de cualquiera de los progenitores que no tuviese la guarda y custodia semanal de comunicarse con sus hijos en los términos establecidos en el suplico del escrito de interposición del recurso.

El Ministerio Fiscal pidió la desestimación del recurso de apelación e hizo especial hincapié en el hecho de que las pruebas practicadas, en contra de la versión de la apelante, acreditaron que no existía una relación directa entre los periodos de agresividad y la reducción de alimentos de Candido con la custodia fijada, lo que ratificaron los testigos y profesionales que tratan al niño; señalando, asimismo, que el padre cumple sobradamente con las necesidades y atenciones que los menores requieren, por lo que carece de fundamento elucubrar a futuro con el fin de desvirtuar una realidad constatada con una reducción de jornada, un traslado a Pamplona de forma mensual para estar con los menores y una asunción económica y moral de las necesidades de sus hijos.

El apelado señor Juan Enrique se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario y, no obstante, no se opuso a lo pedido respecto de los periodos vacacionales, comunicaciones y periodo vacacional, si bien respecto de esta cuestión mencionó que se introducía "ex novo" una nueva petición; y que sobre estos aspectos se ha propuesto a la adversa llegar a un acuerdo sobre los mismos.

SEGUNDO. - Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada procediendo la desestimación de la alzada.

El primero de los motivos del recurso se planteó de la forma siguiente: "apelación por infracción de la ley 71 del Fuero Nuevo. Error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia".

La doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia del TS núm. 630/2018, de 13 de noviembre, tuvo ocasión de señalar que " ...el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril , y 257/2013, de 29 de abril )", puesto que es el que más se asemeja a la situación del niño en convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad, máxime cuando con arreglo a la prueba practicada la niña [ en aquél caso] tiene una buena relación con sus dos progenitores. Esto es, sostenía desde la perspectiva del interés prevalente del menor la idoneidad del sistema de guarda y custodia compartida por ser el que mayor similitud posee desde la perspectiva del desarrollo de su personalidad con la situación existente antes de la crisis matrimonial de sus padres.

Ello, no obstante, la Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, establece que: " Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos. Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar". Y se enumeran una serie de circunstancias a tener en cuenta por parte del Juez para adoptar el sistema de guarda y custodia correspondiente, tales como la edad de los hijos, la capacidad parental, la actitud y aptitud de los progenitores, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de estos, o los acuerdos previos que entre los progenitores pudieran existir.

En interpretación de dicho precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de 15 de julio de 2022 Roj: STSJ NA 411/2022 - ECLI :ES: TSJNA: 2022:411 tuvo ocasión de decir lo siguiente: "...pues tanto la jurisprudencia como la Ley establecen [como] sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores".

Pues bien, partiendo de la interpretación de la norma ofrecida por este Tribunal Superior de Justicia de Navarra el sistema de guarda y custodia a establecer es el que corresponda al preferente interés del menor pasando el dato correspondiente a la " convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad" a tener un valor secundario, en la medida en la que se disocia el interés del menor de esa convivencia alternativa con sus progenitores.

Por lo tanto, interés del menor y sistema de guarda custodia son cuestiones vicarias una de otra y por el orden expuesto.

Hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo, en las sentencias dictadas en los Rollos Civiles de Sala nº 666/2019 y n.º 1116/2021 lo siguiente:

" El interés superior del menor es un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes; dicho interés del menor no puede definirse a priori para cualquier menor, sino que debe ser fijado con relación a un menor determinado y a sus circunstancias socio familiares y socio culturales.

En este sentido, las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 proclaman que el interés del menor "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

Con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, y que el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) la edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. (SAP 3ª RC núm. 815/ 2018)".

Circunstancias estas que han de tenerse en cuenta junto con las previstas en la ley 71 del FN.

Tal es, pues, la premisa mayor del silogismo judicial.

TERCERO. - En cuanto a la premisa menor del referido silogismo cabe señalar, en primer lugar, los hechos que la sentencia recurrida consideró acreditados en orden al establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida:

a) Candido nació el NUM000 de 2016 y Palmira el NUM001 de 2018.

b) Candido está afectado por un DIRECCION000.

c) consideró que tenía especial interés la prueba practicada en la vista por los diferentes profesionales que atienden al niño, de ello deriva que " tanto en el colegio como en la asociación Petra y en Doroteo no puede sino concluirse que Candido está bien dentro obviamente de las dificultades que representa ", la patología que sufre. Ello no obstante, se apreció que se ha podido ampliar su horario escolar, mantenerle en un aula del colegio ordinaria porque se ha valorado su evolución integración a lo largo de este curso, acude contento y sale contento habiendo mejorado en algo el lenguaje; sin que con arreglo a lo declarado las dificultades para comer que el niño tiene puedan relacionarse con el sistema de guarda establecido, pues se trata de " dificultad propia de los niños con este trastorno"; y sin que tampoco se hayan apreciado en el centro escolar conductas más disruptivas.

d) consideró también que ambos progenitores son aptos y capaces para atender a sus hijos y ello pese a la compleja situación de Candido siendo así que los dos están cumpliendo con lo acordado. Estimó también que en realidad es más rutinario el sistema de custodia compartida por semanas que el propuesto por la apelante en el que el niño cambiaría por periodos más cortos y con cambios más frecuentes. A ello añadió que el trastorno que sufre Candido es muy exigente para sus padres y la distribución de la guarda y custodia por semanas facilita también que la participación de ambos en el cuidado de su hijo les permita también un cierto descanso.

e) y en el caso de la niña, Palmira, si bien se ha alegado por la recurrente que ha tenido bloqueos emocionales, está irritable y más sensible en los últimos meses según se deduce del boletín de información del colegio, lo cierto es que no está justificado que el cambio al sistema de guarda compartida sea la causa de tales incidencias, puesto que en una niña de la edad de Palmira esas circunstancias pueden deberse a múltiples causas.

f) y concluyó señalando que ambos progenitores no tienen " otro interés sino el de mantenerse cerca de sus hijos y atenderlos lo mejor posible".

Cabe añadir a lo expuesto que el propio Ministerio Fiscal, en su informe señaló lo siguiente: " y ahí las pruebas practicadas, en contra de la versión de la apelante, acreditaron que no existía una relación directa entre los periodos de agresividad y la reducción de alimentos de Candido con la custodia fijada. Los testigos y profesionales que están con Candido así lo ratificaron... En este caso, la sentencia apelada, valoró adecuadamente el sistema de custodia más idóneo para los menores, velando por su interés superior y acordando lo más beneficioso para estos dada su edad, dolencias y la relación con ambos progenitores, así como la mejorable relación existente entre ambos... ".

De igual modo, estando las actuaciones en segunda instancia se produjeron numerosas incidencias, alegación de hechos nuevos, petición de práctica de prueba que fue admitida en parte, petición de medidas cautelares etc. Pues bien, en el informe del Centro de Salud Mental Infanto Juvenil, correspondiente a Candido firmado el 3 de marzo de 2022, que se elaboró a petición de este Tribunal, consta que el referido menor se encuentra en seguimiento en dicho Centro con un juicio diagnóstico compatible " con un DIRECCION001. El menor presentaba alteración del desarrollo del lenguaje, deficiencias en la comunicación e interacción social en diversos contextos, así como patrones restrictivos y repetitivos de comportamiento, intereses o actividades, rasgos compatibles con un diagnóstico del DIRECCION000 ". Pero se añadía en dicho informe que la evolución del menor " ha sido parcialmente favorable en la esfera del lenguaje y la comunicación social y... más positiva en el plano comportamental y de autorregulación de la conducta. Consta un cumplimiento adecuado de los padres de las directrices del colegio, dirigidas a generalizar los logros terapéuticos al ámbito doméstico del menor".

Por su parte, en el informe elaborado por la señora Luz, Orientadora del C.P.E.I.P. de Iturrama, también a instancia de este Tribunal, fechado el 21 de marzo de 2022, y al que se acompañó como anexo el programa de intervención individual correspondiente al alumno Candido constan, además del DIRECCION000 que afecta a Candido y de sus necesidades educativas especiales graves y permanentes con afectación en los ámbitos de la comunicación, la integración social, el ámbito emocional y el comportamental, lo que ha exigido llevar a cabo un programa individual e intensivo de desarrollo y adquisición de habilidades de comunicación y de lenguaje así como de regulación de su conducta dada su grave afectación, las necesidades del niño en torno a la estabilidad del profesorado, rutinas, tiempos cortos de trabajo, así como la necesidad de implicación y colaboración familiar en el Programa de intervención habiéndoseles propuesto a sus padres un trabajo en casa especificando con precisión los objetivos a conseguir, reuniones mensuales etc. concluyendo que " la aplicación de este Programa ha obtenido resultados positivos por lo que puede afirmarse que si se interviene con Candido de forma sistemática y estructurada, con rutinas y una organización previsible, ajustándonos a sus necesidades educativas, el niño avanza, aprende y se regula mejor ".

Es también necesario resaltar la implicación tanto personal como económica del señor Juan Enrique, como lo demuestra el hecho de que pese a residir en Barcelona haya alquilado una vivienda en Pamplona donde residir con sus hijos durante las semanas que le correspondan; asumiendo igualmente el coste de la especial situación que requiere la atención y cuidado de los hijos comunes, dado que además la señora Esther carecía de ingresos.

CUARTO.- Continuando con la premisa menor cabe señalar, como hemos dicho en innumerables ocasiones respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba, por ejemplo en nuestras sentencias núm. 100/2011 de 4 mayo JUR 2012\96496 y núm. 215/ 2014 de 26 de septiembre, dictada en el Rollo Civil de Sala 206/ 2014, así como en otras posteriores como la recaída en el RC 510/2016, o en las dictadas en los RC 586/2021 y 1116/2021, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia del Juez, cuya valoración y conclusión han de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los Jueces y Tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente. Y esto es, precisamente, lo que aquí sucede pues se confunde la existencia de error en la valoración de la prueba con que esta no favorezca la tesis de la parte apelante, sin que, desde luego, apreciemos la existencia del error en la valoración de la prueba que se atribuye por la parte apelante a la sentencia recurrida, antes, al contrario, compartimos dicha valoración probatoria y rechazamos expresamente las afirmaciones que la parte apelante realiza en el " Previo" de su escrito de recurso.

Por consiguiente, la conclusión del tan repetido silogismo judicial no puede ser sino la contenida en la sentencia apelada en torno al establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida establecido en la referida resolución por ser el más adecuado al interés de los hijos de los litigantes y a las circunstancias especiales que concurren. De manera que el motivo ha de ser rechazado.

QUINTO. - En el motivo segundo se plantea que " existe un error en la sentencia de Instancia ya que el acuerdo al que se llegó en vista es que la madre elegiría los años pares y el padre los impares, a falta de acuerdo. La sentencia apelada lo recoge al revés". La cuestión es impropia del recurso de apelación además de intrascendente. Se trata, según parece, de un error material cuya subsanación no compete a la Sala sino al Tribunal que dictó la resolución correspondiente. Pero es que además es evidente su intrascendencia.

El tercer motivo referido a que también la madre ha de comunicarse con sus hijos en los mismos términos establecidos para el padre es cuestión que adolece de novedad y sobre la que existe acuerdo por parte del señor Juan Enrique. En cuanto a las peticiones de aclaración que no se consideraron como tales y sobre las que no existe contienda nada procede resolver, sobre todo cuando en el suplico del escrito de interposición del recurso solamente se planteó el tema de la elección de los periodos vacacionales y la comunicación telefónica o telemática de la madre con los hijos.

En consecuencia, deben desestimarse los motivos segundo tercero y cuarto del recurso, sin perjuicio de lo que los litigantes acuerden al respecto.

SEXTO. - La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.