Sentencia Civil 424/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1360/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO. - Planteamiento

Iván presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz/Agoitz frente a Prescriptor y Medios de Pago S.A., en reclamación de que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta revolving suscrito entre ambas partes, con condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y con la obligación del demandante a entregar únicamente la suma recibida, y de la demandada a devolver todo lo ya abonado y que exceda del capital prestado; subsidiariamente, se pedía por la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, declarándose la obligación de la demandada de abonar el dinero devuelto excedido del capital dispuesto junto con los intereses legales de dichas cantidades y las costas del procedimiento.

Prescriptor y Medios de Pago S.A. compareció a contestar, impugnando la cuantía del procedimiento, negando la legitimación pasiva de la sociedad demandada, dada la transmisión del crédito por la demandada a otra entidad (Link Finanzas S.L.), y resistiendo en cuanto al fondo de la validez del contrato de tarjeta.

La sentencia del Juzgado de 5 de julio de 2021 estimó la demanda, fallando la nulidad del contrato suscrito entre las partes. El demandante tendría que devolver al demandado únicamente el capital prestado y no devuelto y, si las cantidades abonadas por el demandante al demandado exceden de lo prestado se tendrían que restituir al demandante. Las cantidades que, en su caso excedan del capital prestado y tengan que restituirse por el demandado al demandante devengarían intereses del artículo 1.108 del Código Civil desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la presente resolución. Se condenaba al demandado al abono de las costas procesales.

La entidad demandada ha recurrido en apelación, enfrentándose al fallo de condena, manteniendo que el contrato entre partes supera el doble control judicial de transparencia, y en todo caso, no cabe anularse, y la defensa del Sr. Iván ha formulado su escrito de oposición.

SEGUNDO. - Fáctico

Al objeto de recurso, el relato de hechos materiales relevantes para la resolución de la acción ejercitada y las excepciones opuestas, se extrae de lo redactado por el juzgador a quo, y directamente del examen de la documental en autos:

1.- El actor, Iván solicitó a la entidad Prescriptor y Medios de Pago S.A. la tarjeta de crédito revolving mediante contrato de 11 de diciembre de 2005, que fijaba un TAE del 21%.

2.- La sociedad demandada niega la condición de consumidor del Sr. Iván, puesto que le ordenó la transferencia del saldo de su tarjeta directamente a su cuenta; y sostiene haber cedido el crédito derivado de la tarjeta de crédito del actor a la entidad Link Finanzas S.L.

3.- Las condiciones generales del préstamo se encuentran firmadas por ambas partes, (por el demandante de manera telemática, sin que haya mediado un agente de la empresa que haya informado de forma individual y personalizada), con la casilla, donde el consumidor acepta dichas condiciones y afirma que ha tenido acceso a ellas, marcada, sin que el TAE aparezca claramente diferenciado, sino como una condición general más, introducido en su texto, con un subrayado, y sin una explicación de su contenido, aunque fuera somera; y, ni siquiera con una estimación de la cantidad que podría suponer al cliente.

4.- El contrato de tarjeta revolving, a diferencia de las tarjetas de crédito ordinaria, supone que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos mediante el pago de cuotas periódicas, pudiéndose a su vez establecer como un porcentaje sobre la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta y con los intereses, comisiones y otros gastos que se generen y que se financian conjuntamente. La reconstitución del capital que se tiene que devolver y cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de manera periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente. Así, un crédito que se renueva automáticamente con su vencimiento mensual: sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y, adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de comisiones deudoras, además de capitalizarse los intereses devengados para devengar el interés remuneratorio. Son estas, de manera resumida, las peculiaridades de que

5.- Derivado del uso de la tarjeta por el demandado, y disponiendo de crédito en utilización de la misma, el deudor ha originado una deuda a favor de la actora por importe, que incluye los intereses pactados, de 3.881,47 euros, cantidad que hasta la fecha no ha sido reintegrada por aquél, habiendo renunciado la entidad financiera a la cantidad de 180 euros, que corresponde a la partida de Comisión de Reclamación de deuda.

Aunque el tribunal de apelación también se halla en la instancia, la segunda, el principio tantum apellatum quantum resolutum veda cualquier examen y eventual alteración de oficio, en beneficio de la posición de una parte que no ha recurrido.

Por lo que, en lo histórico objetivo de la controversia, aparentemente todo queda pacífico, por encima de discrepancias valorativas en la primera instancia, importantes, acerca del juicio de las partes sobre la situación y conocimiento del contrato litigioso, y acerca de lo cristalino u opaco de lo concertado y de su evolución durante años (el contrato escrito se aporta a los autos, con su anexo, y al mismo nos remitimos, resultando algo meramente expositivo si se suscribió de una manera u otra), a excepción de la denuncia del error en la valoración de la prueba al respecto de la condición de consumidor del actor.

Sin embargo, la condición de consumidor es un hecho jurídico, para el que no vale ni siquiera la manifestación formal, de cara a una aplicación de Derecho necesario, incluso de orden público, cuyas bases físicas son lo que puede probarse, y por ello, se hace invocación en el motivo de recurso de normas que no son de valoración probatoria, al respecto de la distribución de la carga probatoria, los hechos controvertidos según los escritos expositivos en el juicio ordinario, y las normas materiales de la Directiva 93/13.

Y en lo relativo a esos datos físicos directamente probados o indiciarios para concluir el carácter de consumidor, nada hay que se censure como mal valorado por la entidad apelante, puesto que resulta conteste el hecho de que el Sr. Iván es una persona física, y nada se prueba acerca del destino la finalidad efectiva de la disposición del dinero que se instrumentaba a través de la tarjeta revolving.

Únicamente se agrega, y ello no consta en la sentencia recurrida, que el actor dispuso del dinero a través de la denominada transferencia de saldo (PuenteCash), lo que implicó que el Sr. Iván instruyera a Prescriptor para que le transfieran el sado de su tarjeta, de 1.455 euros, directamente a la cuenta del cliente. Pero, al margen de la prueba de tal hecho, que no se señala, no vemos ninguna inferencia lógica en máximas de experiencia con un destino, ya privado o personal, ya profesional o empresarial -si es que la tuviera el actor en tal momento-, de que se destine todo el saldo, o se hagan disposiciones sucesivas periódicas.

Ello así, y aunque no corresponde en puridad a lo fáctico, sino a la regla de juicio de art. 217.2 LEC, efectivamente, la doctrina comunitaria europea ha admitido para modalizar el destino de la inversión financiada a título de consumidor, el acudimiento a indicios, como por ejemplo en la reciente STJUE de 9 de marzo de 2023, Sala 9ª, asunto C-177/22, y que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht de Salzburgo:

"1)...para determinar si una persona que ha celebrado un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la letra c) de dicha disposición puede calificarse de "consumidor" en el sentido de esta disposición, deben tenerse en cuenta las finalidades actuales o futuras perseguidas con la celebración de ese contrato, con independencia de si esa persona desarrolla su actividad por cuenta ajena o por cuenta propia; y

"2)...puede tenerse en cuenta la impresión que causó a su cocontratante el comportamiento de esa persona, consistente, en particular, en la falta de reacción de la persona que invoca la condición de consumidor a las estipulaciones del contrato que la designaban como empresaria, en la circunstancia de que celebró dicho contrato con la intervención de un intermediario que ejercía actividades profesionales en el ámbito al que pertenece el propio contrato y que, tras la firma de ese mismo contrato, preguntó a la otra parte sobre la posibilidad de mencionar el impuesto sobre el valor añadido en la factura correspondiente o en la circunstancia de que vendió el bien objeto del contrato poco después de la celebración de este y obtuvo un eventual beneficio".

Nuestra jurisprudencia ha acogido la doctrina del TJUE, pero aplicándola lógicamente a supuestos de controversia, en que existen finalidades mixtas en las operaciones escrutadas, o los sujetos son personas jurídicas para las que se duda del ánimo lucrativo en la actividad implicada, o la finalidad empresarial es futurible y no estable, etcétera. La parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido las reglas de la carga de la prueba, porque a su juicio correspondía al demandante probar el carácter no empresarial de las disposiciones con cargo al saldo en la tarjeta de crédito, una vez que Prescriptor negó el carácter de consumidor del Sr. Iván que no constaba ni en la documentación aportada ni en las demás pruebas practicadas. Aunque la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Por ello, solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en esa norma. Y en este caso es correcto considerar probada la finalidad eminentemente personal o privada del capital obtenido mediante la tarjeta revolving, dado el vacío documental y testifical.

La STS 436/21, de 22 de junio (RJ 2021, 2962), en un supuesto de acreditada persona física y sin otra prueba finalística del crédito, mantuvo el primer lugar, que ni la Directiva 93/13, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la Sala 1ª establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor. Ello es así porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Y en segundo término, precisa:

"2.- La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Es una aplicación del principio de normalidad, que expresó la STS -Pleno- de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5001): "En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo".

Puesto que no hay prueba de que el dinero dispuesto con cargo a la tarjeta revolving tuviera destino en actividad profesional o empresarial, y el demandante es persona física, resulta adecuado aplicar la calidad de consumidor o usuario.

TERCERO. -Cuantía del procedimiento, que no altera la adecuación del tipo de proceso ni la casacionabilidad

El recurso de apelación incide en la infracción de art. 252.2 pfo. 2º LEC, en relación con art. 251.8ª, al establecerse la cuantía del procedimiento como indeterminada.

La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, y no fue impugnado por la entidad bancaria demandada en la contestación, ni recurrido en reposición el elemento al respecto del decreto de admisión de la demanda, sino que lo planteó como excepción procesal, que desestimó la sentencia apelada bajo el argumento de que la cuantía del litigio no era fácilmente determinable al demandar, al tratarse de una tarjeta de crédito vigente, por lo que había podido variar la cuantía adeudada entre la presentación de la demanda y la sentencia.

La entidad apelante sostiene que la cuantía de la acción de condena (bilateral, o de mutua restitución) de cantidad, acumulada a la de nulidad del contrato, hacía ésta fácilmente determinable, fijándose lo dispuesto por el cliente a la hora de presentación de la demanda en 1.441,22 euros, y el saldo resultante de la restitución recíproca de las prestaciones en 160,67 euros.

Al margen de que estos cálculos no estuvieran probados, y del acierto de la aplicación normativa al respecto, la cuantía del proceso exclusivamente puede pertenecer al objeto del proceso declarativo plenario de este supuesto cuando tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad. Esto no acontece en este juicio, que acumula la pretensión de nulidad por intransparencia y la de recíproca restitución de prestaciones procedentes del contrato.

La tasación de costas, que es lo que preocupa a la entidad apelante es algo eventual, para el caso de que no exista un cumplimiento voluntario de las que comunique la parte con derecho de reembolso a la acreedora. Por consiguiente, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado. Y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que proviene de normas orientativas colegiales, la opinión colegial tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a orientación colegial del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el Juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, si se provoca resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Así pues, no es admisible un recurso de apelación respecto de lo no apelable, lo cual significa en este punto la desestimación.

CUARTO. -Nulidad por falta de transparencia material de la cláusula esencial del contrato de tarjeta "revolvente"

La demanda ejerce acción de nulidad del contrato, principal por usura conforme a la Ley Azcárate, y subsidiariamente por el carácter abusivo de la cláusula de definición del crédito revolving, y la sentencia apelada desecha el primer régimen de nulidad con base en la concreción reciente de la jurisprudencia al respecto del interés normal de estas operaciones, pero acoge el segundo régimen de nulidad, a través del segundo control de transparencia, material o reforzada, propio para las cláusulas esenciales, al no haber podido el consumidor conocer con certeza cuál era la carga económica de su contratación, requisito exigido por la doctrina de la Sala I TS (STS 406/20 de 18 de junio, entre otras), con infracción del deber de especial diligencia por parte de la entidad financiera en la obligación de informar al cliente de manera cabal y comprensiva el verdadero coste del negocio.

La entidad recurrente argumenta que el documento fue firmado en todas sus páginas por la actora, el interés remuneratorio consta destacado en la primera página a escasos centímetros de la firma; su tamaño es el normal y por tanto debe considerarse como "legible", y además fue remitido on-line, por lo que puede aumentarse el tamaño en el procesador de textos, y por tanto pudo leerse bien y cuantas veces consideró oportuno el Sr. Iván, antes de firmarlo. Añade que se cumplió con la información normalizada europea.

El Tribunal ya ha examinado, en juicio ordinario, que también legitimaba pasivamente a Prescriptor, un contrato del todo semejante al de estos autos, y concluido, en coherencia con lo razonado por la juzgadora de la instancia, y en sentido adverso al recurso de apelación, que la cláusula definitoria del crédito "revolvente" no es transparente, y por ello, abusiva y nula.

La reciente SAP -3ª- Navarra 373/203, de 3 de mayo de 2023 (Rollo Civil de Sala 905/2021) razona:

"Es cierto que atendiendo a la fecha de celebración del contrato 2007 no había entrado en vigor la nueva redacción del artículo 80.1.b del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU, RDL 1/2007), que proviene de la Ley 3/2014, de 27 de marzo (que considera ilegibles grafías de tamaño inferior al milímetro y medio o por insuficiente contraste con el fondo que haga dificultosa la lectura), ni el artículo 9.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de contratos de crédito al consumo (que exige legibilidad y contraste adecuado en la impresión), y que por tanto no serían de aplicación. Sin embargo, sí lo son los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril (LCGC), que ya estaban en vigor al tiempo de la contratación, pudiendo concluir con base en dicho texto legal que el con trato aportado no cumplía con las exigencias formales particularmente la de legibilidad.

Añadimos además que como reiteradamente viene recogiéndose por la jurisprudencia el control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre ; 427/2020, de 15 de julio ).

A la vista de ello y aun cuando es cierto que la cláusula litigiosa pudiera superar el control de trasparencia formal en la medida que es claro el tipo de interés pactado y las operaciones en las que se aplica, se hace necesario valorar si supera el segundo control de trasparencia material. Antes de su examen se hace necesario tener presente la propia naturaleza y características del denominado contrato de revolving, respecto del cual la SAP de Madrid de 3 de marzo de 2023 señala.

"Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Nos encontramos ante una modalidad que, según recoge la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España "posibilita(n) el reintegro aplazado de las cantidades dispuestas mediante el pago de cuotas periódicas, que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstituyen los fondos disponibles por ese importe. Además, en este tipo de tarjetas, los intereses generados, comisiones y otros gastos repercutibles al cliente son financiados junto con el resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota que se ha de pagar, mayor es el plazo que se precisa para pagar la deuda acumulada".

A la vista de todo ello concluimos que la cláusula litigiosa no supera el control de incorporación en su doble versión ya que si bien es cierto que la cláusula litigiosa, señala expresamente que el crédito concedido devengará intereses diariamente a un TAE del 17,9% (TIN 16,57%) en el caso de transferencias de saldo, disposiciones de efectivo (incluyendo sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ("transacciones en efectivo") y a un TAE del 17,9% (TIN 16,57%) en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("transacciones Generales"), se omite expresamente el interés pactado siendo este un requisito necesario. Añadimos además que dadas las peculiaridades del contrato revolving, y a la vista del contenido de la cláusula que regula el interés debemos concluir que un consumidor medio no puede conocer la carga económica que representa el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Como hemos señalado este presenta unas peculiaridades ya que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente dependiendo de la cuantía de las cuotas a abonar que supone que si éstas no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a estar pagando durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a una escasa amortización de capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Por tanto, no basta, para superar el control de transparencia con la fijación del tipo de interés aplicar por la TAE correspondiente, sino que es necesario que se recoja con claridad el mecanismo de funcionamiento del producto de forma que permita al cliente comprender el coste económico de la transacción, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa.

En consecuencia y conforme a todo ello debemos concluir que, si bien es cierto que la TAE pactado en el contrato suscrito por las partes no puede ser calificada de usuraria, la cláusula litigiosa que regula el interés remuneratorio aplicar no supera el doble control de trasparencia exigido".

La única diferencia entre los dos presupuestos de hecho reside en que si en el contrato de tarjeta revolving de referencia era el TAE del 17,9% (TIN 16,57%), en el que se estudia en esta alzada es mayor, TAE del 21% (TIN 19,21%)

Por ello, es acertada la nulidad radical decretada de los intereses del contrato de tarjeta de crédito de la sentencia apelada, y digno de desestimación el recurso de apelación.

QUINTO. - Intereses legales

Otro motivo del recurso de apelación consiste en defender que la concesión de intereses moratorios del fallo de condena apelado infringe los arts. 216 y 217 LEC, puesto que se reclamó indefinidamente en la demanda, con la fórmula de "los intereses legales", y ello no es bastante para decretar la mora debitoris, invocando con evidente sesgo algunas sentencias de apelación y de la Sala I TS.

La consecuencia de acogerse este motivo, que se interpreta por la apelante como una estimación parcial de la demanda -supuesto, que la resistencia de fondo principal no se estimara-, de cara a la relevación de las costas procesales, resulta poco entendible. Si se concedieron los intereses que no se pedían, que es la hipótesis de la recurrente, existiría una incongruencia extra petita, pero no una estimación parcial.

En cualquier caso, el fallo es también correcto en este punto. La Sentencia recurrida condena a abonar las cantidades -indudablemente solicitada- tengan que restituirse por la demandada al demandante con devengo de los intereses de art. 1.108 CCiv desde la interposición de la demanda, y los del art. 576 LEC desde el dictado de la sentencia, y ello se corresponde con los intereses legales, sin necesidad de más concreciones, puesto que ley 490 FN estipula que "Todas las deudas dinerarias, aun cuando mediare estipulación de intereses, devengarán los legales desde el vencimiento de la obligación la procedencia de los intereses moratorios". Por otra parte, los intereses al tipo legal que actualizan las deudas de valor encajan desde el Derecho propio con la orientación de la Sala I TS consolidada a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, que supera la regla in illiquidis non fit mora, y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses. Así, la STS 61/2018, de 5 de febrero (RJ 2018, 347):

"Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio , y 2 de julio de 2007 , y 12 de mayo 2015 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado".

Puesto que el Tribunal ratifica que el principal reclamado por la liquidación del reintegro de prestaciones, debe incorporar el pago de los intereses al tipo legal desde la interposición de la demanda.

SEXTO. - Costas

Un postrer motivo del recurso de apelación se basa en reivindicar que, aun en el supuesto de confirmar la estimación de la demanda (de la pretensión subsidiaria de nulidad de cláusula esencial), no han de imponerse las costas a Presriptor, acudiendo a la flexibilización del principio del vencimiento objetivo por la complejidad del asunto (lo que, más precisamente, son las serias dudas de derecho).

La condena o imposición de costas, regulada en los arts. 394 a 398 CCiv, consiste en reconocer a una de las partes en el proceso su derecho al reembolso de los gastos contemplados en el art. 241.1.pfo.2º LEC y su pago definitivo por la parte contraria.

De entre los varios modelos para la imposición de las costas, en los procesos de declaración en la primera instancia, las costas se han de imponer a favor de aquella parte cuyas pretensiones o resistencias han sido totalmente estimadas por el tribunal. Se trata de un modelo de responsabilidad objetiva por el vencimiento pleno, con matices, porque por excepción, cuando a pesar de la total estimación de las pretensiones a favor de una parte, el tribunal aprecia, y así lo razona, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho para la parte contraria, teniendo para ello en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares ( art. 394.1 in fine LEC ).

Pero la no imposición de costas en la instancia, en estos supuestos de fiscalización a instancia de los consumidores de cláusulas abusivas, no se arregla exactamente a la norma objetiva del vencimiento pleno, ni al correctivo de las serias dudas de derecho, conforme a lo que tiene deliberado en Pleno la Sección, por la doctrina del TJUE en cuanto a la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, exigente de que el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad de una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula (cfr.: STJUE de 16 de julio de 2020)

Y lo ha corroborado la reiterada la tesis de la Sala I TS, de las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, y 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/23, de 22 de febrero, entre otras muchas.

Conforme a ello, si se ha una pretensión de nulidad de la demanda que atacaba un contrato por abusividad por un consumidor, es correcto imponer las costas de la primera instancia a la entidad financiera demandada.

La desestimación del recurso de apelación, conforme art. 398.1 LEC determina la imposición de las costas procesales a la parte actora, replicando lo argumentado.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,