Sentencia Civil 657/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 233/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO. -En la demanda que dio origen al presente procedimiento la representación de doña Amelia solicitaba la declaración de disolución del matrimonio por divorcio con don Guillermo con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

2.-Fijacion de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, con un día entre semana (miércoles), desde la salida del Centro Escolar hasta las 20 horas-Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano-El día del cumpleaños de los progenitores tendrán derecho a estar un rato con sus hijos, así como el cumpleaños de los menores, cada progenitor tendrá derecho a disfrutar un rato con los hijos.

3.-La responsabilidad parental compartida por ambos progenitores.

4.-El uso de la vivienda a favor de la madre, hasta la liquidación.

5.-Una pensión de alimentos de 600 € mensuales a favor de los hijos.

Subsidiariamente en caso de ser la custodia compartida en una cuenta en común se abone por parte del padre el 70% y por parte de la madre el 30% € para hacer frente a los gastos ordinarios delos menores.

6-Los gastos extraordinarios se abonen por parte del padre el 70% y por parte de la madre el 30% €, pactados previamente.

7.-La custodia de los animales sea para la Sra. Amelia, abonando el Sr. Guillermo el 50% de los gastos.

En el acto de la vista se aceptó por la demandante el régimen de custodia compartida no siendo dicha cuestión objeto de controversia en esta segunda instancia. Quedaron fijados como hechos objeto de controversia el uso de la vivienda familiar, el cuidado de los animales y la capacidad económica de las partes.

La representación del Sr. Guillermo en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la pretensión de la actora negando en todo momento las conductas violentas que la actora le atribuía y poniendo de manifiesto el intento por parte de la actora de utilizar dicho tema contra su esposo. Se oponía igualmente a la atribución de la vivienda a la esposa ya que ésta es propietaria de una vivienda de VPO por la que cobra un alquiler de 250 € mensuales, aunque conforme a los precios fijados por el Departamento de Vivienda del Gobierno de Navarra este podía ascender a 516,94 €. El sin embargo vive en una vivienda alquilada pagando una renta de 700 € mensuales.

En relación con la situación de los animales, señala que son propiedad de la actora y considera que el hecho de que en la vivienda habiten perros y gatos no es motivo suficiente para atribuirle el uso de la misma a la actora.

Reconoce la existencia de una diferencia de la capacidad económica de ambos tal, pero añade que se debe a que la actora esta trabajando con horario reducido por propia voluntad; reconoce haber recibido una herencia de su padre de 200.000 € pero añade que la Sr Amelia ella es propietaria de una vivienda cuyo valor asciende a más de 156.000 € así como de activos financieros cuyo valor desconoce.

En último lugar entiende que no puede reproducir en este momento la solicitud de retroactividad de la pensión concedida por ser una cuestión ya resuelta.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el juzgado de instancia dictó sentencia en la que se acordaba la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de la Sra. Amelia frente a D. Guillermo declarando la disolución por divorcio del matrimonio. En dicha resolución se dejaba constancia de la conformidad de las partes en relación con los siguientes extremos:

1. La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental sobre las menores será conjunto por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia de los hijos menores será compartida por ambos progenitores, por semanas alternas.

3. El régimen de visitas de los menores con el progenitor que en ese momento no ejerza la custodia, consistirá en las tardes de martes yjueves desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

4. Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores. Así, la de Navidad se dividirá desde el día de comienzo escolar de las mismas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, momento a partir del cual el menor estará con el otro progenitor hasta las 20 horas del día anterior del final de las vacaciones navideñas. Semana Santa se dividirá en dos períodos, teniendo en cuenta las vacaciones escolares, y cada progenitor disfrutará de un período, el primero irá desde el último día lectivo hasta el lunes de Pascua a las 20 h y el segundo, desde entonces y hasta el día anterior del final de las vacaciones a las 20 horas. El verano (julio y agosto) se distribuirá por quincenas alternativas en la forma que libremente pacten las partes y en defecto de pacto, comenzando el 1 de julio a las 10 h y debiendo reintegrarse a los menores a las 20.00 h del 15 de julio permaneciendo en compañía de tal progenitor hasta las 10.00 h del 1 de agosto, momento en el que estará con el otro en idénticos términos que en julio, eligiendo la madre el período concreto los años pares y el padre los años impares y disfrutando los puentes y festivos que vayan con el fin de semana el progenitor al que corresponda tal fin de semana.

5. El día del cumpleaños de los menores y de los progenitores, el progenitor que en ese momento no ejerza la custodia podrá visitar asus hijos durante dos horas.

6. Los progenitores no podrán subir imágenes ni grabaciones audiovisuales de sus hijos menores a las redes sociales.

Acordaba igualmente las siguientes medidas:

1.-Se atribuye a D.ª Amelia el uso de la vivienda familiar, hasta que se liquide la sociedad conyugal.

2.-Se atribuye a D.ª Amelia el cuidado de los animales de compañía de la familia, asumiendo cada una de las partes un 50% de los gastos derivados de los mismos.

3.-Los gastos derivados de la convivencia con sus hijos menores serán abonados por el progenitor que en ese momento ejerza la custodia y los gastos ordinarios no derivados de la convivencia y los extraordinarios, serán abonados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del Sr. Guillermo siendo objeto de dicho recurso los siguientes pronunciamientos:

1.- Cuidado de los animales de compañía.

2.- 2.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

3.- Fijación del pago de los gastos de los menores en un 60% el padre y un 40% la madre.

4.- El régimen de visitas únicamente en los puntos expresamente recogidos.

La representación de la Sr Amelia se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia en primer lugar atribuye el cuidado de los animales a la señora Amelia asumiendo cada una de las partes los gastos al 50%.

Se remite para ello como único argumento al contenido del artículo 94 bis del CC,.

La representación de la Sr. Guillermo recurre dicho pronunciamiento que le responsabiliza del pago del 50% de los gastos ocasionados por los animales alegando que los mismos son propiedad de la Sra. Amelia. Añade que en ningún caso ha quedado acreditado a que animales se refiere, que gastos ocasionan e incluso donde se encuentran actualmente.

La representación de la Sr. Amelia solicita la confirmación de dicha resolución al entender que ha quedado acreditado que los animales vivían con la familia y que habían sido adquiridos durante la convivencia, por lo que el Sr. Guillermo debe asumir en la parte que le corresponda la carga correspondiente por gastos de alimentación, veterinario etc.

El art 94.4 CC preceptúa:

"La autoridad judicial confiará para su cuidado de los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinan su caso la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de éste y de aquí le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales".

Del contenido de dicho artículo se desprende que en principio deben ser "ambos cónyuges" quienes acuerden la forma de llevar a cabo el cuidado de los animales de compañía, siendo la autoridad judicial la que debe pronunciarse sobre el tema cuando no exista ese acuerdo. En todo caso es necesario tener presente siempre el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, con independencia de la titularidad del animal.

Examinando la prueba practicada al respecto, no sólo no existe una prueba rigurosa y fehaciente sobre la titularidad de los animales, sino tampoco en relación con que animales son, donde se encuentran actualmente y cuáles son los gastos que generan.

En todo caso damos por acreditado que dichos animales han convivido siempre con la familia desde su adopción, haciéndolo en la vivienda familiar. Tras la separación fue la Sra. Amelia quien se hizo cargo de ellos cuando se fue a vivir con sus padres.

Es ahora la Sra. Amelia la que solicita la atribución del cuidado de dichos animales condicionado siempre a la atribución del uso de la vivienda familiar y alega para ello que sólo en ese entorno se puede garantizar no sólo el bienestar de los animales sino también el suyo propio ya que en ocasiones ha sufrido crisis de asma, consecuencia del contacto con los mismos. Es decir, supedita la atribución del cuidado de los animales a que previamente se le atribuya el uso de la vivienda.

En todo caso lo cierto es que una vez que se produjo la separación fue ella la que se quedó al cuidado de los mismos, llevándolos a casa de sus padres donde parece ser que se encuentran actualmente, aunque por otra parte también declaró que había solicitado la ayuda de una amiga vinculada a una sociedad protectora, para que se hiciera cargo de los mismos.

Entendemos por ello que dicha situación debe mantenerse, debiendo ser ella quien continúe en el cuidado de los animales ya que es la que expresamente lo ha solicitado no siendo recurrido dicho pronunciamiento por la contraparte. Sin embargo, ello no puede suponer que consecuencia de dicho pronunciamiento se le atribuía también el uso de la vivienda ya que entendemos dichos pronunciamientos obedecen a criterios distintos, debiendo ser objeto de valoración en el caso de los animales no solo el bienestar de estos sino también el interés de los miembros de la familia.

A la vista de todo ello y con independencia de la valoración del recurso interpuesto en relación con el pronunciamiento que atribuye a la madre el uso de la vivienda, procede mantener el pronunciamiento de la resolución dictada, atribuyendo el cuidado de los animales a la Sra. Amelia por ser esta su voluntad, y manteniendo la contribución a los gastos en un 50% tal y como se venía realizando hasta el momento de la separación.

TERCERO. -La sentencia de instancia atribuye igualmente el uso de la vivienda familiar a la Sra. Amelia y a sus hijos al considerar que este es el interés más necesitado de protección atendiendo para ello a la diferencia de ingresos percibidos por las partes y a la atribución a doña Amelia del cuidado de los animales en aplicación del artículo 94 bis CC y de acuerdo con el informe favorable del ministerio Fiscal.

En su escrito de recurso la representación del Sr. Guillermo solicita la revocación de dicho pronunciamiento y la atribución del uso de dicha vivienda. Se remite para ello al contenido del auto de medidas previas el 9 de abril de 2020 que así lo acordó al tener en cuenta que mientras la Sr. Amelia es propietaria de una vivienda VPO y el demandado únicamente es propietario de la vivienda conyugal cuyo uso se discute. Alega la recurrente.

Habiéndose fijado como régimen el de custodia compartida y como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones es necesario "tener presente lo primero que frente a la ausencia de criterio legal para decidir esta cuestión, al no haber abordado nuestro legislador el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar al introducir la guarda y custodia compartida con la reforma del C.c. operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, si existe unanimidad en la doctrina en torno a la idea de que el párr. 1.o del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) no es aplicable en los supuestos de guarda compartida al no encontrarse los hijos, por definición, en la compañía de uno sólo de los progenitores. Dicho vacío legal ha venido siendo completado por nuestra jurisprudencia con fórmulas que pretenden en todo momento garantizar en todo caso el interés superior de los menores.

Habiéndose establecido un régimen de custodia compartida no es ahora el interés del menor el que debe obtener la protección exigida ya que desaparece la vinculación entre convivencia con el hijo menor y atribución del uso de la vivienda que viene establecido en el art. 96.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), pues el hijo va a alternar sus períodos de convivencia con uno y otro progenitor, y tiene asegurada su necesidad de habitación. Por ello en estos casos se ha de decidir cuál de ellos tiene derecho a permanecer en el uso de la vivienda familiar, sin tener en consideración la convivencia con el hijo, de la que disfrutan ambos por igual.

Añadimos a todo ello que la ley 72 del FNN, establece expresamente que:

" Cuando se establezca la guarda compartida o se distribuya entre los progenitores la de los distintos hijos, para acordar el uso a favor de uno o de ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado, el juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1. El concreto sistema de reparto del tiempo en la guarda y contactos establecido.

2. El arraigo personal, social y educativo de cada uno de los menores en el entorno en el que se encuentre la vivienda.

3. Las posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las necesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos en que les corresponda su cuidado.

4. La titularidad de la vivienda familiar y la naturaleza del título de ocupación.

5. La existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de los progenitores.

6. Las demás necesidades de los progenitores y medios personales y económicos de uno y otro para cubrirlas cuando afecten a la convivencia con los menores.

La decisión judicial sobre el uso y destino de la vivienda familiar deberá ser valorada en el establecimiento de la contribución de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos.

Los actos de disposición que se realicen por el titular de la vivienda lo serán, en todo caso, sin perjuicio del uso atribuido. El derecho de uso podrá ser inscrito o anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad".

La jurisprudencia tiene señalado al respecto que la " regla general cuando se establece la custodia compartida es la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, para facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, procurándose una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía" ( STS de 22 de septiembre de 2017).

Cuando no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la jurisprudencia es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda ( STS 95/2018, de 20 febrero).

Cuando el referido riesgo concurre hay que atender al interés más necesitado de protección, que es el de los menores a mantener la convivencia compartida con ambos progenitores en condiciones idóneas; siendo posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía ( STS 95/2018, de 20 febrero )". ( Sentencia de fecha 20 de enero de 2023 dictada en el rollo 264/2022 ".

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda a la señora Amelia y a sus hijos, (lo cual es contrario al régimen estableció de custodia compartida) al considerar el suyo como el interés más necesario de protección tanto por la diferencia económica existente como por habérsele atribuido los animales.

Considera el Sr. Guillermo que existe un error en la valoración de la prueba al considerar que la madre no representa el interés más necesitado de protección a la hora de dirimir la atribución del uso de la vivienda, al ser propietaria no sólo de la vivienda familiar sino también de otra VPO por la que cobra un alquiler de 300 € aproximadamente sensiblemente inferior al que tiene derecho superior a los 500 €. Efectivamente la prueba practicada acredita que la Sra. Amelia es propietaria de otra vivienda que tiene alquilada a un familiar y por la que cobra una renta inferior a la que el Gobierno de Navarra permite, alegando como motivo de ello que al tratarse de un familiar lo que realmente pretendía es que esta le cuidara la casa.

Es igualmente un hecho acreditado que el señor Guillermo vive en una vivienda de alquiler pagando por ello una renta de 700 €.

A la vista de todo ello consideramos que las circunstancias concurrentes en el presente caso permiten considerar que el interés más necesitado de protección en este caso y en relación con el uso de la vivienda es el del Sr. Guillermo por cuanto se ve obligado al pago de un alquiler mientras que la Sra. Amelia posee en propiedad otra vivienda.

Procede por ello la estimación del motivo de recurso interpuesto y la atribución del uso de la vivienda familiar al recurrente sin perjuicio de la necesidad de que se proceda igualmente a la liquidación de la sociedad de conquistas lo que nos lleva a fijar plazo temporal para el ejercicio de dicho uso en tanto se resuelva y organice económicamente la nueva situación, considerando adecuada dicha atribución durante dos años.

En este punto concreto consideramos necesario insistir en que el pronunciamiento que acuerda la atribución del derecho de uso de la vivienda al Sr Guillermo lo es con independencia del anterior pronunciamiento que atribuye el cuidado de los animales a la Sra. Amelia, ya que es ella quien se ha hecho cargo de los mismos desde la separación y además la atribución del derecho de uso se realizará por un tiempo limitado, transcurrido el cual deberá adoptarse la decisión definitiva.

CUARTO. -Igualmente es objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que fija la contribución a los gastos de los menores. En dicha resolución se considera acreditada la existencia de una diferencia de ingresos entre ambas partes por lo que se considera que cada una de las partes deberá asumir los gastos derivados de la convivencia con los hijos menores y en relación con los gastos extraordinarios el padre abonará el 60% la madre el 40%.

Examinando la prueba documental aportada consideramos acreditado en primer lugar que el señor Guillermo trabajador de la empresa Volkswagen tiene unos rendimientos de trabajo superiores a los 1000 € en 16 pagas. Destacamos que en la declaración de IRPF del año 2021 los ingresos por trabajo fueron superiores a 68.000 €.

En segundo lugar, queda acreditado que la señora Amelia trabaja en la empresa Omega farmacéutica donde tiene un contrato indefinido como técnico comercial con una retribución de 21.600,14 € pagas, así como una variable que no es fija, pero constando que en el último ejercicio supuso 5400 €. En la declaración de la renta correspondiente al año 2021 constan unos ingresos por trabajo de 20.000 €.

Damos igualmente por acreditado que la señora Amelia tiene jornada reducida sin que, frente a lo alegado por el señor Guillermo pueda considerarse que ellos por propia voluntad ya que en el oficio remitido por la empresa se deja constancia de que solicitó más horas de trabajo que le fueron denegadas y que en los últimos años no ha recibido ninguna variable, todo ello consecuencia de la situación creada por el Covid.

Por último, damos por acreditado, porque así ha sido reconocido por el propio recurrente que se ha recibido una herencia familiar en los últimos tiempos, pero es necesario también tener en cuenta que la Sra. Amelia tiene en propiedad una vivienda. Además, mientras el Sr. Guillermo abona mensualmente 700 € en gastos de alquiler, la señora Amelia recibe con el mismo concepto una cantidad aproximada de 300 €.

A la vista de ello consideramos acreditado que los ingresos del Sr. Guillermo son superiores a los de la Sra. Amelia sin que en ningún caso puede considerarse que sea por causa a ella imputable. Por dicho motivo procede desestimar el recurso interpuesto en este sentido confirmando la resolución dictada.

QUINTO. - En el último de los motivos de recurso presentado en relación al régimen de visitas de los menores se manifiesta la conformidad con el fijado en la sentencia si bien se piden modificaciones:

1.- La necesidad de preaviso por parte de ambos cónyuges por vía telemática o DIRECCION000 a la hora de llevar a cabo la elección de los periodos vacacionales. Dicho preaviso se realizará con un mes de antelación en Navidad y semana Santa y antes del 1 de marzo para las vacaciones estivales. Se solicita también para los días intersemanales para el progenitor que no tenga esta semana la guarda y custodia, martes y jueves. Como segunda medida se solicita que para evitar problemas en el intercambio de guarda y custodia con cargo a la cuenta común se cumplen dos chándales para cada hijo que será la ropa con la que se entregara al otro cónyuge.

Nada se dice por la parte contraria en relación con dichas medidas por lo que entendemos que no existe motivo para no admitir la necesidad del preaviso en los términos solicitados por la recurrente.

No ocurre lo mismo en relación con la segunda medida solicitada en relación con la compra de dos chandals para los hijos no sólo por no haber quedado acreditada el supuesto problema que se ocasiona sino por considerar que la compra de los mismos deberá realizarse conforme a lo acordado en relación con los gastos ordinarios.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso interpuesto en el único sentido de acordar la atribución de la vivienda familiar por el plazo de dos años a don Guillermo, manteniendo el resto de los pronunciamientos. Se acuerda igualmente la necesidad de preaviso por parte de ambos cónyuges a la hora de llevar a cabo los intercambios en los periodos vacacionales en los términos recogidos en el presente fundamento.

SEXTO. -Conforme al contenido del artículo 394 en relación con el 398 ambos de la LEC no proceden hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.