Sentencia Civil 343/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1116/2021 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Doña Elena interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2017, dictada de mutuo acuerdo y en la que se aprobó el convenio regulador presentado por las partes, frente a don Pedro, en la que se afirmó que había variado la situación económica del referido señor en tanto que la actora percibe la renta básica de 997, 81 € mensuales, de manera que habiendo variado el nivel de ingresos del padre de los menores se pidió que la pensión alimenticia de los hijos comunes se estableciera en 300 € para cada uno de ellos en lugar de la convenida que ascendía a 200 también para cada uno de los menores. A tal demanda se opuso el señor Pedro y pidió su desestimación al no haberse producido una modificación de su situación económica.

Por su parte, don Pedro formuló a su vez demanda, de modificación de medidas también, frente a doña Elena, en la que pidió que se estableciese el régimen de guarda y custodia compartida; asimismo pidió en que se atribuyese a ambos litigantes el uso de la vivienda que fue domicilio familiar alternándose en el uso de la misma en los periodos en los que les corresponda la custodia de los hijos y con carácter temporal, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal, debiendo hacerse cargo cada uno de los progenitores del mantenimiento de sus hijos durante los tiempos en que se encuentren bajo su compañía y custodia contribuyendo a los demás gastos ordinarios al 50%.

La señora Elena se opuso a tales peticiones alegando que no se dan los criterios exigibles ni las circunstancias adecuadas para establecer un régimen de guarda y custodia compartida en razón de las obligaciones y horarios laborales del señor Pedro sin que tampoco resulte adecuada la atribución del uso del domicilio familiar que alegó este último, por lo que pidió la desestimación de la demanda.

En auto de 20 de mayo de 2020 se acordó la acumulación de procesos y la continuación de los mismos a través del mismo procedimiento.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó tanto la demanda interpuesta por la señora Elena como la deducida por don Pedro.

Este último interpuso el presente recurso de apelación fundado en las razones a las que después haremos mención.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en su integridad, por considerar que ampara suficientemente el interés de los hijos comunes Adriano y Raquel; concretamente se remitió a lo expuesto en su informe de alegaciones de fecha 21 de diciembre del 2020.

La señora Elena se limitó a oponerse al recurso interpuesto de contrario, sin impugnar la sentencia dictada en lo que le pudiera resultar adverso.

SEGUNDO. - Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en tanto que no contravengan los nuestros, procediendo la desestimación de la alzada.

El primer motivo del recurso, planteado a modo de denominador común de todos los demás, sostiene que " los pronunciamientos impugnados de la sentencia son incongruentes y arbitrarios, e infringen los artículos 752 , 286 , y 218 de la LEC , art. 24 de la CE , y el Juez a quo ha realizado una valoración errónea y/o arbitraria de la prueba practicada.

Llama la atención que a lo largo de este primer motivo no se explique cuál es el error sufrido por el tribunal de primera instancia ni tampoco cuál es la incongruencia cometida en la sentencia recurrida, sobre todo cuando la misma desestimó la demanda interpuesta por el señor Pedro. Simplemente por el inadecuado planteamiento que el recurrente realiza de este motivo habría de rechazarse sin mayores consideraciones.

En todo caso, habría que señalar, como hemos dicho en innumerables ocasiones respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba, por ejemplo en nuestras sentencias núm. 100/2011 de 4 mayo JUR 2012\96496 y núm. 215/ 2014 de 26 de septiembre, dictada en el Rollo Civil de Sala 206/ 2014, así como en otras posteriores como la recaída en el RC 510/2016, o en la dictada en el RC 586/2021, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de los autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia del Juez, cuya valoración y conclusión han de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los Jueces y Tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la interesada valoración que realice la parte recurrente. Y esto es, precisamente, lo que aquí sucede pues se confunde la existencia de error en la valoración de la prueba con que esta no favorezca la tesis de la parte apelante, máxime cuando, como hemos señalado antes, se ignora realmente cuál es el error que se atribuye por la parte apelante a la sentencia recurrida.

Y en cuanto a la incongruencia su alegación debe de obedecer a error, puesto que no se fundamenta la existencia de la misma. En todo caso, debe señalarse según la doctrina contenida en la STS de 19 de Octubre de 1.999 (RJ 1999, 7618) que: "... Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr. T.S. SS 10 de Marzo 1.998 (RJ 1998, 1272 ) y 24 Noviembre 1.998 (RJ 1998, 9229))".

Por otro lado destacar como señala la STS de 30 Oct. 1.999 (RJ 1999, 7636) " ... El principio jurídico procesal de la congruencia,... supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos rectores del proceso, y no con relación a las fundamentaciones hechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancial y razonable...".

Y desde la perspectiva expuesta no apreciamos que la sentencia de primera instancia incurra en el vicio que el recurso le atribuye. Por lo tanto, el motivo ha de rechazarse.

TERCERO. - El segundo motivo se planteó del modo siguiente: " modificación del régimen de guarda y custodia". Y se desarrolló después en diversos aspectos: a) variación de las circunstancias en razón del " incremento de edad de los hijos"; b) combatió las consideraciones efectuadas en la sentencia sobre lo que denominó: (i) " falta de un plan concreto por parte del sr. Pedro de desarrollo de la custodia compartida "; (ii) " plan sobre la conciliación laboral y familiar por parte del padre"; (iii) " plan sobre el espacio físico -vivienda- sobre el que desarrollar la custodia", para lo cual insistió la parte apelante, respecto del uso de la vivienda familiar, proponiendo que " los progenitores se alternaran en el uso de la vivienda familiar en los períodos en los que los hijos estuvieran bajo su custodia" de manera provisional y transitoria. Y que después " cada progenitor se procurase su propia vivienda".

Nadie discute actualmente que la evolución en la edad de los hijos, aun cuando sigan siendo menores, constituye una variación de circunstancias capaz de sostener una demanda de modificación de medidas, concretamente en lo que se refiere al régimen de guarda y custodia sobre todo cuando en los primeros años se atribuyó la misma a la madre y después al transcurrir los años es factible la instauración del régimen referido de guarda y custodia compartida.

La doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia del TS núm. 630/2018, de 13 de noviembre, tuvo ocasión de señalar que " ...el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril , y 257/2013, de 29 de abril )", " puesto que es el que más se asemeja a la situación del niño en convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad, máxime cuando con arreglo a la prueba practicada la niña tiene una buena relación con sus dos progenitores". Esto es, sostenía desde la perspectiva del interés prevalente del menor la idoneidad del sistema de guarda y custodia compartida por ser el que mayor similitud posee, desde la perspectiva del desarrollo de su personalidad, con la situación existente antes de la crisis matrimonial de sus padres.

Ello, no obstante, la Ley 71 del FNN, relativa a la guarda y custodia, establece que: " Cuando cualquiera de los progenitores solicite la decisión del juez sobre el ejercicio de la guarda y cuidado diario de los hijos menores, aquel podrá acordar la modalidad de guarda más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, ya sea esta compartida entre ambos progenitores o individual de uno de ellos. Para ello, tendrá en cuenta la solicitud y las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores y, en su caso, lo dictaminado por los informes periciales; oirá al Ministerio Fiscal y a las personas cuya opinión sobre los menores estime necesario recabar". Y se enumeran una serie de circunstancias a tener en cuenta por parte del Juez para adoptar el sistema de guarda y custodia correspondiente, tales como la edad de los hijos, la capacidad parental, la actitud y aptitud de los progenitores, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de estos, o los acuerdos previos que entre los progenitores pudieran existir.

En interpretación de dicho precepto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal de 15 de julio de 2022 Roj: STSJ NA 411/2022 - ECLI :ES: TSJNA: 2022:411 tuvo ocasión de decir lo siguiente: "...pues tanto la jurisprudencia como la Ley establecen [como] sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores".

Pues bien, partiendo de la interpretación de la norma ofrecida por este Tribunal Superior de Justicia de Navarra el sistema de guarda y custodia a establecer es el que corresponda al preferente interés del menor pasando el dato correspondiente a la "convivencia con su padre y con su madre que constituyen factores de referencia para el adecuado desarrollo integral de su personalidad" a tener un valor secundario, en la medida en la que se disocia el interés del menor de esa convivencia alternativa con sus progenitores.

Así, pues, y cualquiera que sea la opinión que merezca tal criterio, la Sala lo asume, como no podía ser de otra forma, y desde su planteamiento es cómo es preciso afrontar la solución de la cuestión sometida a nuestra consideración. Por lo tanto, interés del menor, sistema de guarda custodia y atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar son cuestiones vicarias unas de otras y por el orden expuesto.

Dijimos en la sentencia dictada en el Rollo Civil de Sala nº 666/2019 lo siguiente:

" El interés superior del menor es un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes; dicho interés del menor no puede definirse a priori para cualquier menor, sino que debe ser fijado con relación a un menor determinado y a sus circunstancias socio familiares y socio culturales.

En este sentido, las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 proclaman que el interés del menor "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

Con arreglo a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, y que el referido texto legal suministra diversos criterios para poder valorar dicho interés, entre ellos la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, pero dichos criterios se han de ponderar, según establece el texto legal, y en lo que ahora interesa, teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) la edad y madurez del menor; b) la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, etc. c) la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. (SAP 3ª RC núm. 815/ 2018)".

Circunstancias estas que han de tenerse en cuenta junto con las previstas en la ley 71 del FN.

Es cierto que ambos padres poseen capacidad parental, de hecho la Sra. Elena durante el acto de la vista afirmó que el Sr. Pedro era un " padre maravilloso"; y también lo es que tanto Adriano como Raquel quienes cuentan ya con 14 y 11 años de edad respectivamente manifestaron en las exploraciones que se les practicaron que su relación tanto con su madre como con su padre es " fenomenal" y que también se llevan bien con la novia de su padre y con la hija de ella hasta el punto de que son de la misma " cuadrilla" y que cuando pasan los fines de semana con su padre suelen dormir en casa de la abuela en DIRECCION000 y en alguna ocasión en casa de la referida novia y en estos casos les cede su habitación Azucena, quien pasa a dormir en el sofá del salón; sin que tuvieran especial inconveniente tanto si se establece un sistema de custodia compartida como si no.

No obstante lo anterior, tal y como puso de relieve el Ministerio Fiscal la cuestión nuclear en torno al establecimiento de la guarda y custodia compartida y directamente relacionado con el interés de los menores se centra en que Sr. Pedro no tiene en la actualidad un inmueble con suficiente espacio donde poder habitar con sus hijos, con su actual pareja y la hija de esta, en realidad de no ser así podría accederse al establecimiento de la custodia compartida, pero tal carencia supone un obstáculo de entidad a esos efectos. Y a nuestro entender e, insistimos, desde la perspectiva del interés de los menores el establecimiento de la tan repetida custodia compartida mediante el sistema de "casa nido" utilizando el efecto de la casa que fue domicilio familiar, lejos de favorecer la convivencia y las relaciones entre los padres de los menores constituiría un foco de tensiones, que agudizaría las tensiones que se advierten entre los progenitores en conflicto, y constituiría un foco continuo de disputas y reproches, pues no puede olvidarse que ambos tienen una nueva pareja, los cuales, a su vez, tienen hijos menores. Así mismo, como señala el Ministerio Fiscal, " el establecimiento de la "casa nido" implicaría cambios continuos de enseres y objetos personales entre ellos y sus parejas, articulación de horarios de entrada y salida, obligaciones de limpieza y compra de comida y pago de recibos de agua, luz, gas...que podrían dar lugar a nuevos focos de discusión o desencuentro".

Es cierto que el señor Pedro tiene una buena relación con sus hijos y ha demostrado su interés en tener un contacto más estrecho con ellos e incluso ha hecho lo necesario para intentar coordinar horarios laborales y escolares. Pero frente a tal situación se alzan las consideraciones que anteceden, de manera que acordar hoy por hoy el sistema de guarda y custodia compartida generaría tensiones no sólo entre los progenitores sino también alteraría la situación de los menores que, de un modo u otro están acomodados a la rutina y a la estabilidad existente en la actualidad, de manera que alterar el " statu quo" existente iría en contra de ese interés superior del menor que ha de prevalecer.

Desde otro punto de vista, cabría plantear que, en caso de establecerse la custodia compartida, no procedería la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedarían en compañía exclusiva de uno de los progenitores y, como ha señalado la jurisprudencia, se ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente. Pero aun siendo esto así, habría de atribuirse el uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, por ejemplo por no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos etc. puesto que en todo caso sería necesario tener nuevamente en cuenta el interés de los menores para que ellos pudieran disponer de una vivienda adecuada para que pudiera llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía al progenitor más desfavorecido, que en este caso serían los hijos y la señora Elena. ( STS núm. 95/2018 de 20 febrero RJ\2018\573).

CUARTO. - El último motivo del recurso se refiere a la impugnación del " fundamento de derecho tercero de la sentencia, sobre extinción del uso de la vivienda". Pues la parte apelante considera que "la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 752 LEC , que dispone que "los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

La sentencia dictada en primera instancia apreció que dicha petición no se fundamentaba en el sistema de custodia, sino que se trata de hecho que se alegó como nuevo en el acto de la vista, " consistente en que en dicho domicilio además de la señora Elena, vivía la pareja de la misma ". Y consideró que la referida pretensión, basada en la pérdida de la condición de la vivienda que fuera familiar, no se ejercita sino en el trámite de conclusiones, por lo que entendió que no procedía entrar a valorar la misma al tratarse de una inclusión extemporánea que no queda justificada al amparo del beneficio superior de los menores, de manera que concluyó en el sentido de no ser procedente resolver en estas actuaciones sobre la extinción del uso de la vivienda que fuera familiar, en razón de la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, supuesto de hecho resuelto en la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 Roj: STS 3882/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3882.

Es cierto que el artículo 752 LEC en su número 1 dispone que " los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Pero también lo es que en el número 4 del precepto mencionado se establece que " respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores".

Por otra parte, los hechos nuevos a los que se refiere el artículo 286 LEC son aquellos que ocurren o se conocen una vez precluídos los actos de alegación previstos en la LEC y que sean relevantes para la decisión del pleito, relevancia para la decisión del pleito que no apreciamos en cuanto a la extinción del uso de la vivienda por la introducción de tercero y consiguiente pérdida del carácter familiar de la vivienda.

Pero es que, además, tal y como ha señalado la doctrina, " si se quiere sintetizar la doctrina del TS sobre el alcance de los hechos nuevos puede decirse así que con ellos se puede pretender "reforzar la verosimilitud" ( STS 02/03/2016 ), complementar lo expuesto en la demanda, ahondar en la razón de los hechos expuestos en las alegaciones, aportar hechos confirmatorios de los expuestos en las alegaciones, tener un carácter interpretativo ( STS 09/02/2010 ), "tener un carácter complementario o interpretativo" ( STS 18/07/2013 ) o ser "determinante o útil" ( STS 29/11/2010 ). En ninguna sentencia se admite que se pueda plantear una nueva causa de pedir"; que es cabalmente lo que aquí sucede respecto de la petición de que venimos tratando. Razón por la cual también ha de desestimarse en este punto el recurso interpuesto.

QUINTO. - La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación