Sentencia Civil 846/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 478/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España interpuso demanda contra Azcárate Olano Abogados SLP en reclamación de cantidad. Explicaba la demandante ser la compañía aseguradora de la responsabilidad civil de administradores de la mercantil Ascellence Consulting Navarra SL, siendo que uno de los profesionales y administrador de dicha SL, Sr. Gabino, fue condenado como partícipe a título lucrativo de un delito continuado de apropiación indebida y de delito continuado de falsedad contable, en virtud de sentencia de la AP Navarra de 14 de septiembre de 2021, resultando igualmente condenado a indemnizar al perjudicado, Club Atlético Osasuna, en la cantidad de 250.000 euros. Señalaba la demanda que la defensa jurídica del Sr. Gabino en el referido pleito penal fue prestada por la entidad demandada, a la que la entidad demandante abonó, todavía durante la fase de investigación penal, la cantidad de 5.445 euros conforme a la cobertura de defensa jurídica de la póliza, como cantidad anticipada para el pago de honorarios profesionales, y mediante pacto con salvaguarda de devolución en caso de confirmarse la ejecución de actos deshonestos o intencionados por parte del asegurado. Finalizada la causa penal, la aseguradora entiende que concurre la exclusión de la póliza, por cuanto el Sr. Gabino fue condenado por la obtención fraudulenta de un lucro económico, por lo que no adeuda ni la factura final de honorarios ni el importe anticipado, cuyo reembolso reclamaba.

La entidad demandada se opuso a la demanda oponiendo primeramente la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la necesidad de intervención como demandados de los asegurados. Por lo demás, destacaba que el Sr. Gabino resultó absuelto en la causa penal en lo relativo a la comisión dolosa o negligente de ilícitos penales, siendo condenado como partícipe a título lucrativo de los delitos cometidos por un tercero (Sr. Gustavo) en tanto se benefició del dinero pero desconociendo su origen fraudulento. Con ello negaba la concurrencia de la causa de exclusión de la póliza esgrimida por la parte demandante, añadiendo además que se trata en cualquier caso de una cláusula limitativa de derechos que no consta específicamente aceptada por el asegurado.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, objeto de la presente apelación, ha estimado íntegramente la reclamación. La juzgadora a quo rechaza primeramente que concurra la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que la reclamación queda encuadrada en las relaciones particulares entre demandante y demandada. En cuanto al fondo de la reclamación, la sentencia apelada concluye que la documentación del pago de los 5.445 euros entre las partes constituye una obligación condicional, en tanto se especificaba su devolución en caso de que el Sr. Gabino fuese condenado por actos deshonestos o fraudulentos. E igualmente concluye que tal condición se da, toda vez que el Sr. Gabino sí fue condenado como partícipe a título lucrativo de los delitos investigados, lo que reputa como acto cuando menos fraudulento. Añade la sentencia, además, que la cláusula del contrato de seguro a la que se remitía el acuerdo entre las partes es clara y contiene una voluntad indudable.

La parte demandada recurre en apelación la referida sentencia. Reitera en primer lugar la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la ausencia como parte demandada de los asegurados en la póliza, alegando al efecto que es una premisa inherente a las obligaciones contraídas entre las partes la determinación de existencia o no de cobertura del siniestro en el contrato de seguro, dado que el pago cuyo reembolso se reclama se efectuó como gasto de defensa jurídica contratado, añadiendo además que la sentencia afecta al interés de tales terceros. En segundo lugar, la recurrente argumenta nuevamente que el pago que realizó la entidad demandante lo fue en cumplimiento de las obligaciones instauradas en el contrato de seguro, a cuyas exclusiones se vinculó también la eventual devolución de cantidades por la demandada. Y en tal sentido la recurrente niega que concurra tal causa de exclusión, negando que el Sr. Gabino fuese condenado por actos deshonestos o fraudulentos, dado que por el contrario fue objeto de pronunciamiento absolutorio de los delitos por los que fue imputado, por su desconocimiento de los delitos, y únicamente fue condenado como responsable civil por ser partícipe a título lucrativo. Añade el recurso finalmente que la cláusula del contrato de seguro no puede interpretarse a favor del predisponente, y que se trata en todo caso de una cláusula limitativa de derechos que no consta expresamente aceptada por el asegurado, por lo que no puede resultar de aplicación.

La entidad demandante se opuso al recurso de apelación negando falta de litisconsorcio pasivo necesario porque su reclamación no se sustenta en la póliza de seguro, sino en el acuerdo particular suscrito con la demandada, añadiendo que sólo el asegurado podría cuestionar judicialmente la póliza y sus cláusulas. Por lo demás, la parte apelada destaca que el pago efectuado en su momento a la demandada estaba condicionado de modo expreso, tanto a la circunstancia de que se declarase que el Sr. Gabino no tenía derecho legal al beneficio obtenido como a la circunstancia de que fuese condenado por actos deshonestos o fraudulentos. Y con ello entiende la apelada que la circunstancia de exclusión concurre, por la condena impuesta al Sr. Gabino a la devolución de 250.000 euros como beneficio obtenido sin sustento legal, así como por la relación de hechos probados que dejan en evidencia el incumplimiento de sus deberes como asesor fiscal.

TERCERO.- La prueba practicada en primera instancia en la presente litis acredita los siguientes extremos de relevancia:

En fecha 21 de julio de 2015 se suscribió una póliza de responsabilidad civil de administradores sociales entre la aseguradora Zurich y la entidad Ascellence Consulting Navarra SL como asegurada. El objeto principal es el aseguramiento de la responsabilidad civil en que pudiera incurrir el asegurado en tal condición societaria en el ejercicio de sus funciones, siendo también objeto de cobertura los gastos de defensa jurídica.

Dentro del "artículo 9" de la póliza, titulado "exclusiones", queda determinado lo siguiente:

"El Asegurador no será responsable en virtud de esta póliza de efectuar pago alguno por una Pérdida Financiera (incluyendo Gastos de Defensa) en relación con cualquier Reclamación presentada contra un Asegurado, o cualquier Gasto de Investigación;

9.1 Actos Intencionados

derivada de, basada en, relacionada con o como consecuencia de:

9.1.1. la efectiva obtención por cualquier Asegurado de un beneficio o ventaja sin tener derecho legal al mismo; o

9.1.2. cualquier acto u omisión intencionadamente deshonesto, fraudulento o doloso competido por un Asegurado.

Las exclusiones 9.1.1 y 9.1.2 no aplicarán (y, en consecuencia, los Gastos de Defensa serán anticipados) mientras no se determine, mediante un reconocimiento por escrito por un Asegurado, una sentencia u otra resolución firme recaída en la acción legal subyacente contra el Asegurador o en una acción o proceso independiente, que dicho Asegurado no tuviera derecho legal a dicho beneficio o ventaja o que cometió dicho acto deshonesto, acto fraudulento u omisión".

Es indiscutido que uno de los asegurados en esta póliza, Sr. Gabino, fue imputado en la causa penal seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona (diligencias previas nº 3299/2015) y que el despacho profesional demandado se encargó de su defensa.

También está demostrado que dicha causa penal terminó con sentencia de fecha 14 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Navarra, en la que se hace constar que se retiró la acusación por delito contra el Sr. Gabino ("Habiendo sido retirada la acusación con respecto a D. ... y a D. Gabino -en relación con esta persona, concreta y específicamente en lo que atañe a su responsabilidad criminal-, en aplicación del principio acusatorio, se impone un pronunciamiento de libre absolución"). No obstante, la sentencia sí condena al Sr. Gabino como partícipe a título lucrativo de los delitos enjuiciados -de ahí la especificación indicada en la sentencia de que se retiró la acusación contra el mismo exclusivamente en lo atinente a su responsabilidad penal-, imponiéndole la condena a indemnizar a Club Atlético Osasuna en la cantidad de 250.000 euros.

En fecha 5 de mayo de 2017 (encontrándose la causa penal todavía en fase de instrucción) la aseguradora Zurich y el despacho de abogados Azcárate Olano firmaron un documento, que denominaron de "finiquito", por el que la entidad aseguradora abonó a dicho despacho un importe de 5.445 euros en concepto de anticipo de los gastos defensa del Sr. Gabino en las diligencias previas 3299/2015, haciendo para ello expresa alusión al párrafo de las condiciones generales de la póliza (ya antes visto) que regula el pago del anticipo hasta tanto no esté declarada la concurrencia de causa de exclusión. El acuerdo firmado por las partes también añade expresamente que "si durante la tramitación del procedimiento judicial, incluidas las transformaciones del mismo que se produzcan (apertura de juicio, transformación del procedimiento, ...) existiese alguna resolución o acto en el que quedase determinado que el asegurado D. Gabino cometió los actos deshonestos, fraudulentos u omisiones que se le imputan, la mercantil Azcárate Olano Abogados SLP se obliga a reintegrar a Zurich Insurance PLC Sucursal en España la totalidad del importe que se le abona conforme al presente documento de finiquito. En definitiva, en caso de que se confirme la existencia de un Acto Intencionado por parte del asegurado D. Gabino de conformidad con el artículo 9.1 de las Condiciones Generales de la Póliza, con motivo del transcurso de las Diligencias Previas 3299/2015, del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, o de las transformaciones que dicho procedimiento sufra, Azcárate Olano Abogados SLP se compromete a devolver a Zurich Insurance PLC Sucursal en España los 5.445,00 € percibidos en virtud del presente finiquito.

CUARTO.- Como ha quedado antes referido, a través del primer motivo del recurso de apelación la entidad demandada opone la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, considerando que es preceptiva la intervención en el presente litigio, como parte demandada, de los asegurados de Zurich, Ascellence Consulting Navarra SL y D. Gabino.

El artículo 12.2 de la LEC determina que "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

El motivo de apelación se desestima, porque no concurre la situación legalmente expuesta, esto es, no se da la circunstancia de que la tutela judicial reclamada por la demandante Zurich solo y necesariamente se pueda hacer efectiva, de manera conjunta, contra Azcárate Olano Abogados, contra Ascellence Consulting Navarra SL y contra D. Gabino.

Por el contrario, como bien resuelve la juzgadora de instancia el título en virtud del cual Zurich reclama al despacho de abogados demandado es el documento contractual de 5 de mayo de 2017, que las partes denominaron "finiquito", y que únicamente vincula a dichas dos partes firmantes.

La apelante hace alusión al interés subyacente de Ascellence Consulting Navarra SL y del Sr. Gabino, en tanto que asegurados de Zurich. Pero ello no convierte en preceptiva su intervención en el litigio, puesto que la tutela judicial que reclama Zurich se puede hacer efectiva, exclusivamente, contra Azcárate Olano Abogados. Cosa diferente a la necesaria intervención litisconsorte de un tercero es la voluntaria intervención del mismo por acreditar un interés directo y legítimo en el resultado del pleito ( art. 13 LEC). Pero no es esto lo planteado por la parte. El hecho de que el convenio acordado entre Zurich y Azcárate Olano Abogados contenga alusiones y remisiones a la póliza de aseguramiento suscrita por Ascellence Consulting Navarra SL no comporta que en este pleito se esté ejercitando ninguna acción o pretensión sustentada en dicho contrato de seguro, sino que por el contrario se trata del mero reflejo de unas remisiones específicamente aceptadas por los contratantes que firmaron el documento de mayo de 2017.

QUINTO.- En segundo lugar la entidad recurrente considera que no concurren en el caso que nos ocupa las exclusiones a las que se comprometieron las partes contractualmente, y que sustentan la reclamación de reembolso ejercitada por la demandante.

En concreto considera la parte apelante que no existe resolución judicial alguna que declare la comisión por parte del asegurado, Sr. Gabino, de actos deshonestos o fraudulentos, por razón de que el mismo terminó finalmente absuelto en sentencia de los delitos por los que venía imputado.

No se comparte ese planteamiento, procediendo la desestimación del recurso de apelación.

El Sr. Gabino fue condenado como partícipe a título lucrativo de los delitos enjuiciados, y se le impuso el pago de una indemnización a Club Atlético Osasuna en la cantidad de 250.000 euros.

Comparto con la juzgadora de primera instancia que ello sí constituye una declaración de la comisión de actos deshonestos y fraudulentos. Los hechos probados de la sentencia recaída en la causa penal refieren que el Sr. Gabino se benefició de un dinero irregularmente obtenido del club, aun con desconocimiento de su origen ilícito, al explicar que "El mismo día 15 de agosto, se transfieren 325.500 € desde la cuenta de Castelino a la cuenta de AS Consulting en España núm. ... con el concepto `operaciones derivadas de compraventa de divisas (Billetes y documentos)Ž, sin que conste en esta causa que el auditor Gabino tuviese conocimiento del origen de ese dinero, pero beneficiándose de él". Pues bien, resulta deshonesto beneficiarse de un dinero ajeno, con independencia del conocimiento o desconocimiento de su origen lícito o ilícito. De hecho la misma sentencia penal explica que "conforme dispone el artículo 122 CP quien por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación", esto es, que lo sancionable es la participación en los efectos de un delito.

Lo relevante es que la exclusión acordada entre las partes aquí litigantes no quedó restringida, exclusivamente, a la eventual declaración de la comisión de un ilícito penal como tal, como tampoco a la comisión de actos dolosos, sino más genéricamente a la comisión de actos deshonestos y fraudulentos. Por tanto no se comparte el planteamiento de la parte recurrente, según el cual el desconocimiento por parte del Sr. Gabino del origen ilícito del dinero del que se benefició determina que no se haya incurrido en las causas de exclusión acordadas por las partes en el documento de mayo de 2017, puesto que, por el contrario, como digo esas exclusiones no se circunscriben a la comisión de actos dolosos y tipificados penalmente, más todavía cuando la conducta imputada se vincula con la condición profesional de auditor de las cuentas, la cual presupone profesionalidad, diligencia y honestidad en el desarrollo de la actividad.

A mayor abundamiento, la conducta descrita (y declarada probada por la sentencia penal) constituye igualmente una confirmación judicial de que el asegurado obtuvo un beneficio económico sin tener derecho legal al mismo, causa de exclusión del número 9.1.1 de la póliza, que también es acogida por remisión en el contrato de mayo de 2017 cuando no sólo referencia la determinación de la comisión de actos deshonestos y fraudulentos, sino también en general la comisión de un "acto intencionado" en los términos del artículo 9.1 de la póliza.

Es claro, por tanto, que se ha cumplido el condicionante al que las partes firmantes del acuerdo de mayo de 2017 se acogieron mediante expresa remisión a la póliza, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Finalmente el recurso de apelación que nos ocupa alude a que las exclusiones de la póliza no son oponibles por no constar específicamente aceptadas por escrito por el asegurado, así como que tales cláusulas no pueden interpretarse a favor del predisponente.

Sin embargo, como ya ha quedado dicho la recurrente Azcárate Olano Abogados es parte ajena a dicho contrato de seguro, por lo que no está legitimada para oponer la eventual invalidez de sus cláusulas. Y es que, como ya ha quedado referido, la responsabilidad de la parte demandada ante la demandante en este litigio no nace del contrato de seguro, sino por el contrario del acuerdo de mayo de 2017 que Azcárate Olano suscribió personalmente, en el que se comprometió a la restitución del dinero adelantado en concepto de gastos de defensa en el caso de que concurriesen determinadas circunstancias, circunstancias que, en dicho acuerdo, las partes firmantes configuraron por remisión a la póliza y, en cualquier caso, con explícita transcripción en el propio documento que suscribieron.

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,