Sentencia Civil 900/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1128/2020 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Servicios de la Comarca de Pamplona S.A. formuló demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona, contra las mercantiles Iveco SpA y Man SE, en reclamación, con carácter principal, de la declaración de que la demandada es responsable de los daños como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia, que ascienden por la adquisición a la demandada de un vehículo por parte de la cantidad de 844.325,29 euros, como sobrecoste pagado por Man SE en la adquisición de los vehículos de esa marca incluidos en la demanda, y de la cantidad de 203.447,29 euros, como sobrecoste pagado por Iveco SpA en la adquisición de los vehículos de esa marca incluidos en la demanda, y de la condena a las demandadas al pago de dichas cantidades, y de los intereses legales devengados desde la fecha desde el efectivo pago de cada vehículo, más intereses procesales desde la sentencia, y costas.

Tanto Iveco SpA como Man SE comparecieron en tiempo y forma, contestando con resistencias completas a la demanda, por sostener la prescripción de la acción ejercitada; la falta de legitimación activa de las actoras; la falta de legitimación pasiva o de afectación como vendedoras; que la conducta sancionada por la Comisión Europea no ocasionó daño alguno en la adquisición de los vehículos por ella afectados; la ausencia de acreditación de daño alguno sufrido por los actores, ni relación de causalidad; la inadecuada cuantificación; y en fin, que el daño ha sido trasladado por los actores a sus clientes.

El auto de 3 de octubre de 2019 desestimó declinatoria de competencia territorial de los juzgados de Iruña/Pamplona, y formulada por Man SE declinatoria de la jurisdicción de los tribunales españoles, también fue desestimada mediante auto 133/2019 dictado por el Juzgado, de la misma fecha, ambos que han sido consentidos.

La sentencia se dictó el 25 de agosto de 2020, y resolvió la parcial estimación de la demanda, con condena a Iveco SpA a abonar a la actora la cantidad de 51.462,87 euros, más intereses legales de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia; y a Man SE a abonar a la actora en la cuantía de 199.349,26 euros, más intereses legales de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Cada parte abonaría las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El auto de 7 de octubre del 2020, estimó la rectificación del error aritmético advertido por la parte demandada, disponiendo aclarar que donde el fallo decía que "Condeno a MAN SE a abonar a la actora en la cuantía de 199.349,26 euros" debía decir: "Condeno a MAN SE a abonar a la actora en la cuantía de 223.692,26 euros".

Tanto Iveco SpA y Man SE, interpusieron recurso de apelación, insistiendo las demandadas prácticamente todas las excepciones procesales y resistencias de fondo de su contestación, y la representación de la demandante presentó también recurso de apelación, protestando de la estimación de la indemnización a la que se le hace acreedora respecto de las mercantiles condenadas, habiéndose formulado los respectivos escritos de oposición a cada correlativo recurso de apelación contrario.

La diligencia de ordenación de 24 de noviembre unió la copia de una sentencia de apelación de Cáceres, a modo de instructa para el Rollo.

La representación de Iveco SpA solicitó la incorporación de dos documentos para ser valorados en esta segunda instancia, una adenda al dictamen pericial de Compass Lexecon, utilizado en el Juzgado, y un certificado de Crowe Accelera Management, sobre la integridad y exactitud/precisión de los datos que soportan dicha adenda. El auto de la Sala de 11 de mayo de 2021 desestimó la práctica de estas pruebas, que juzga pericias solapadas.

La mercantil Man SE ha sido objeto de fusión por absorción, y se ha admitido la sucesión procesal de la entidad Traton SE, por decreto de 19 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.- Fáctico

No hay una relación de hechos de la sentencia, aunque cabe extraer de su discurso sobre motivación fáctica, y directamente de lo incontrovertido y lo documentado, la siguiente resumida versión judicial:

1.- La mercantil demandante Servicios de la Comarca de Pamplona S.A., que denominaremos en adelante Comarca, formalizó contratos de compraventa con revendedor oficial de Man SE los cincuenta y cinco vehículos-camiones marca Man, todos de más de 6 tm, con números de matrícula, fechas de contrato, facturas, y pagos, por la cantidad de total de euros (sin IVA), conforme a la relación del documento núm. 3 de los acompañados con la demanda, y a la que se hace aquí expresa remisión; y formalizó contratos de compraventa con revendedor oficial de Iveco SpA los catorce vehículos-camiones marca Iveco, todos de más de 6 tm, con números de matrícula, fechas de contrato, facturas, y pagos, por la cantidad de total de euros (sin IVA), conforme a la relación del documento núm. 4 de los acompañados con la demanda, y a la que se hace aquí expresa remisión.

2.- Durante el período 1997-2011, las demandadas Iveco SpA, para lo que sigue Iveco, y Man SE, en adelante Man, se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea en la Decisión de fecha 19 de julio de 2016, asunto AT.39824, consistente en el continuado intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres "y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74), cuya versión no confidencial fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, a la que se hace aquí expresa remisión.

3.- Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto rígidos como cabezas tractoras, y la demandada fue sancionada por una infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones en el Acuerdo EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones de dichos caminos medios y pesados exigida por las normas Euro 3 a 6. Las demandadas reconocieron en el procedimiento de transacción abierto al "cartel del camión", concretamente en el procedimiento de clemencia, haber participado con otras empresas del sector, en un acuerdo contrario a las normas de competencia, infringiéndolas para así verse beneficiado de una reducción de la sanción que pudieren imponerle, en un 10%.

4.- La Decisión y las propias características de las empresas concertadas prueban que ésta tuvo efecto en el mercado español, y propició el sobrecoste producido en los precios finales de los camiones.

5.- Conforme al dictamen pericial evacuado por Modesto, a instancia de la mercantil actora, se concluye que la demandante abonó por los 14 vehículos Iveco, un sobrecoste por importe de 27.616,00 euros, en concepto del passing on de la implementación de las tecnologías para cumplir con la normativa europea medioambiental, y de 175.831,29 euros, en concepto de sobrecoste derivado de la cartelización del mercado del vehículo industrial y el establecimiento de los precios brutos de fábrica, puesto que la cuantía soportada de sobrecoste medio de los camiones en Europa durante la primera mitad del cartel fue del 17,15 % del precio de la factura (20,70 % contrafactual); y por los 55 vehículos de Man, un sobrecoste por importe de 77.062,45 euros, en concepto del passing on de la implementación de las tecnologías para cumplir con la normativa europea medioambiental, y de 767.262,84 euros, en concepto de sobrecoste derivado de la cartelización del mercado del vehículo industrial y el establecimiento de los precios brutos de fábrica, puesto que la cuantía soportada de sobrecoste medio de los camiones en Europa durante la primera mitad del cartel fue del 17,15 % del precio de la factura (20,70 % contrafactual).

6.- Conforme al dictamen pericial evacuado por Compass Lexecon, por los Sres. Pelayo, Raimundo, Remigio, Rodolfo, y Ezequiel, de 20 de enero de 2020, a instancia de Iveco, refuta la demostración del dictamen del Sr. Modesto, y concluye muy improbable que el intercambio de información haya facilitado la colusión en el mercado de camiones medios y pesados en España y, por consiguiente, que haya producido efectos anticompetitivos; y que los resultados del análisis de regresión muestran que la infracción no ha tenido un impacto en los precios de los camiones de Iveco.

7.- Conforme al dictamen pericial evacuado por Compass Lexecon, por los Sras. María Rosa, Josefina, y Eva María, de 21 de enero de 2020, a instancia de Man, refuta la demostración del dictamen del Sr. Modesto, y concluye que el mercado de camiones no es proclive a la colusión; la conducta de Man sancionada por la Comisión no contribuyo a facilitar un comportamiento coordinado; y no se demuestra un sobrecoste en el precio de los camiones, para lo que se debería estimar con un análisis detallado del caso concreto del que se trate, y no con estudios que son cuestionados en su solidez académica.

8.- La demandante remitió respectivamente a la demandada reclamaciones extrajudiciales fechadas el 17 y 18 de julio de 2017, por vía fax o burofax. Nuevas reclamaciones extrajudiciales fueron enviadas el 6 y 8 de marzo de 2018, por vía e-mail y por mensajería DLH, traducidas, y fueron recibidas por las demandadas el 9 de marzo siguiente. La demanda rectora de los autos se presentó el día 15 de marzo de 2018.

Los recursos de apelación consideran errónea la valoración de la prueba de la primera instancia, en dos planos, a saber, el del pago y el precio de los vehículos, que es común alegación de Iveco y Man (1.1), y el de la condición de cuatro camiones de Iveco, y por lo tanto, alegación propia de esta recurrente, que sigue sosteniendo que son ligeros (1.2); y el plano de la existencia y cuantificación del sobrecoste, en relación causal con las conductas colusorias admitidas, que son hechos más intelectuales que los anteriores, y ligados a valoraciones jurídicas, en que la iniciativa impugnatoria es de cada una, y todas, de las partes (2).

La inexistencia de un supuesto de dificultad probatoria que permita aligerar la carga de la prueba exigible a la parte demandante, en los términos del artículo 217.7 LEC, alegato exclusivo de Man, no es una censura de valoración probatoria, sino de la normativa aplicable a la "regla de juicio", lo cual constituye quaestio iuris, que irá embebida en la ponderación del análisis de la sana crítica vertida por la juzgadora a quo sobre los dictámenes periciales.

Tiene que advertirse que, a pesar de que se concede respuesta a escritos expositivos, de recurso y oposición, extensos y supuestamente exhaustivos, se echa en falta la buena técnica de discernir aspectos de hecho y de aplicación del derecho, y se encuentra fuera de la revisio prioris instantiae de la apelación una misión de oficio del Tribunal de expurgar los escritos de las partes, a fin de hallar precisamente cuáles sean los hechos que faltan, sobran o debieran alterarse, de la versión judicial, cuando no se expresan específicamente, y mucho menos, cuál es el argumento -en general de lógica desde máximas de experiencia, dada la escasez de la prueba tasada-, que habría de mover, desde la prueba practicada (no la habido en esta alzada), a retirar, completar o modificar el relato fáctico. La competencia funcional para la revisión de la prueba, propia del recurso ordinario, no incluye una repetición general de la valoración probatoria, al hilo del discurso de las defensas de cada parte, por discrepar de lo motivado en la sentencia apelada, y que no concrete el apelante.

(1.1) Los recursos de apelación de Iveco y de Man discuten la base fáctica de la legitimación activa de Comarca Pamplona, cuando la sentencia reputa probado que compró, entre 1999 y 2011, todos y cada uno de los 55 vehículos de Man y los 14 de Iveco, contándose en autos con las facturas de compra, permisos de circulación y fichas técnicas de los vehículos, en que aparece como titular dicha sociedad.

La juzgadora a quo no solo considera probadas las compraventas, sino también el pago del precio de cada uno de los camiones, con la transmisión del dominio. Razona que debe tenerse presente el tiempo que ha transcurrido desde la adquisición de los camiones hasta la demanda -el más alejado momento, de hace más de 20 años- motivado en gran medida por la duración del cártel al que perteneció la demandada, así como a la dificultad de obtención de cualquier prueba ante el gran lapso temporal transcurrido, hallándose fuera del marco temporal del deber de conservación de los empresarios de su documentación (seis años ex art. 30 CCom, y nunca a más de diez, conforme LGT); que no tienen los documentos aportados indicios de irregularidad o falsedad y son, los habitualmente utilizados en el tráfico jurídico y mercantil, cuando la parte adversa no suministra nada que mueva a cuestionar la relevancia y significado de los mismos; y que resulta difícil imaginar que, si no se hubiese atendido al pago de las facturas de compra hubiesen podido las mercantiles demandante inscribir sus denominaciones en los documentos expedidos por el registro de la DGT.

Las demandadas recurrentes insisten en que no acredita Comarca Pamplona haber realizado el pago, alegando sencillamente que el figurar como titular de los mismos no es prueba de su adquisición mediante el pago de su precio.

El razonamiento que sirve para rechazar que se niegue probado el pago del precio de los camiones es de pura normalidad, una vez que se demuestra la adquisición y la facturación, puesto que Comarca Pamplona no hubiese podido matricular, sin el mínimo indicio de dificultades de circulación, camiones facturados, con mención de la exigibilidad de pago, si final y definitivamente no hubiese pagado, recordando lo que glosara la SAP Zaragoza -5ª- de 14 de mayo de 2019 (JUR 2019, 160694) , "l o ordinario, la normalidad, no precisa prueba - STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 - siendo la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada".

La objeción a quien está registrado como titular de un vehículo y documenta los contratos sobre el mismo desde hace por lo menos una década, sobre no haber pagado el precio, es de algo excepcional, sin alegación y prueba de siquiera un indicio de la excepcionalidad por Man o Iveco, y por ello, lo normal, el pago, no precisaba prueba de la fecha exacta y del medio de pago (aparte de su extrema dificultad, y de que las fechas se especifican). Cabalmente lo mismo que justificaba una documental complementaria a la acompañada con el escrito de demanda.

(1.2) Iveco particularmente persevera en su recurso de apelación en su protesta respecto a que cuatro de los camiones de su marca, de matrículas ....-XVT; ....- PXL; ....-DYX y ....-PNN, son vehículos Daily, los cuales considera que son camiones ligeros, y por ello, quedan fuera del ámbito objetivo de la Decisión de 19 de julio de 2016.

La sentencia apelada razona que la categoría interna de la demandada Iveco, por la que el catálogo de venta (no el del año de adquisición, por otro lado) diga que son los Daily un "vehículo comercial ligero", no empece que en la documentación (contratos, fichas técnicas y permisos de circulación) de la demanda puede observarse que todos ellos (los 4 vehículos referidos) tienen una mma/mtma (masa máxima autorizada o masa técnica máxima admisible) superior a 6 tm, concretamente de 6.300 kg, y el contrato de compraventa determina que debían suministrarse 4 camiones con un pma de 6.500 kg, es decir y según el párrafo 5 de la Decisión, se calificarían como "camiones medios" y por ello estan dentro del ámbito de la Decisión, que no califica con arreglo a catálogos comerciales sino con arreglo al peso.

Por lo tanto, es también acertada esta ponderación fáctica, y así se deja constar que todos los vehículos concernidos en este proceso son de pm superior a 6 tm.

(2) En los puntos del daño ocasionado a la actora por sobrecoste del precio de los camiones; la relación de causalidad entre la conducta sancionada por la Decisión de 19 de julio de 2016 y el daño ocasionado; y la eventual cuantificación de la indemnización, ya se ha avanzado que son hechos que vienen adjuntos a valoraciones jurídicas, y a opiniones de carácter técnico y económico.

Y en lo que no son valoraciones u opiniones, la fijación de hechos procede de los dictámenes periciales. La posición de la Sala es, frente a los litigantes, la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir. Esto es, no se encuentra el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del Juzgado de primera instancia, como sí lo estaría, en cambio, la Sala casacional del TS a la valoración realizada en la apelación, cuando no apreciara enorme error fáctico con relevancia para la efectiva tutela judicial. Esta Sala directamente asume la instancia y es órgano que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el otro órgano de la instancia -el de la primera- ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

La valoración de los dictámenes periciales obviamente no se efectúa desde el conocimiento de macroeconomía o de los mercados, o de la fabricación y distribución de camiones, o de ciencia demostrativa de ninguna clase, que no corresponde al ejercicio de la jurisdicción, sino conforme al art. 348 LEC, "según las reglas de sana crítica". Esto es, la libre valoración, con arreglo a un criterio de racionalidad exteriorizado, a fin de posibilitar la fiscalización de la inexcusable motivación judicial.

Los cánones del control en apelación sobre si una motivación refleja las reglas de racionalidad suelen referirse a la cualificación de quienes prestan los dictámenes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar (i); el método observado, esto es, la calidad de la explicación racional (ii); las condiciones de observación o reconocimiento, las operaciones periciales que hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados, y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (iii); el criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen o las conclusiones contestes de varios prevalecen sobre el dictamen o las conclusiones contradictorias de uno (iv); y la objetividad del informe, y en especial, la vinculación del perito con las partes, o haber sido designado judicialmente o contratado por tales (v).

En autos contamos con el informe pericial admitido como documento núm. 6 de la demanda, afectante a los vehículos Man, y como documento núm. 7, informe pericial afectante a los vehículos Iveco objeto de procedimiento, ambos informes elaborados por Modesto, quien se ha ratificado en los mismos en el acto de la vista, e idénticos en su contenido excepto en las conclusiones relativas a cada vehículo, reclutado por las sociedades demandantes, y que se justificó en el acto del juicio por su autor; y con los dictámenes, expresamente de refutación, de Compass Lexecon, el de 20 de enero de 2020, a instancia de Iveco, autorizado por los Sres. Pelayo, Raimundo, Remigio, Rodolfo, y Ezequiel, ratificado y defendido en el acto de la vista por este último, y el de 21 de enero de 2020, a instancia de Man, realizado por las Sras. Josefina, Eva María y María Rosa, ratificado por esta última en el acto del juicio oral. Y es evidente que no podemos acudir a un criterio de mayorías, porque hay solo hay dos dictámenes encontrados con otros dos, correspondientes a una marca y otra, Man e Iveco, ni contamos con un dictamen de designación oficial, resultando obvia la inclinación de cada colectivo de peritos por quien les contrató, ni nos aprovecha tampoco un ineficiente parámetro para ponderar la cualificación o especialización de unos y otros profesionales.

Por consiguiente, todo queda a legitimar o no el repaso de las fortalezas y debilidades de la pericia que sirve a quienes agitan, y de la que sirve de refutación, desde la perspectiva del método, y de las condiciones y medios aplicados.

Ello abonará la existencia del daño y su cuantía, en cuanto a los datos y a las opiniones sobre tales datos para concluir, y como se ha avanzado, al dejar las conclusiones en los apartados 5, 6 y 7 de la relación de hechos, como cada peritaje las lanza, remitimos la consecuencia probada a los fundamentos de derecho correspondientes, en que se motivará fácticamente, puesto que hay factores de imputación, esto es, de nexo causal desde una perspectiva jurídica, y desde el prisma de la conducta objetiva exigible.

Concurren dos factores normativo-judiciales especiales en esta motivación:

Por un lado, la existencia de la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07), la cual establece (22) que la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor, no obstante añadir (23) que la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste.

Por otro lado, la STS 651/2013, de 7 de noviembre (RJ 2014, 487) sobre el cártel de los fabricantes de azúcar, en un supuesto en que existía una resolución previa del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia, confirmada en sede contencioso-administrativa, la cual había determinado la existencia de efectos en el mercado como consecuencia de la conducta sancionada, y que resulta para los operadores judiciales de utilidad para el cártel de los camiones, en que existe la Decisión de 19 de julio de 2016, que también determina los efectos en el EEE. La sentencia del cártel del azúcar contempla, como precedente jurisprudencial, parámetros de convicción de la pericial en estos supuesto, exigentes de: (i) "bases correctas (la existencia de un cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia)"; (ii) "un método razonable, de entre los varios propugnados pro la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes"; y (iii) Formular "una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Con estos dos presupuestos especiales, hemos de avanzar también que los dos informes de Compass Lexecon son puros contrainformes aportados por los demandados supuestos responsables del daño, y se limitan a cuestionar la exactitud y precisión del dictamen del Sr. Modesto, sin justificar una cuantificación alternativa mejor fundada, negando los efectos del cártel, las subidas concertadas de precios, y la existencia de sobreprecio, razones por las que carecen de real virtualidad demostrativa.

No hay nada más concreto que se pida incluir o excluir o cambiar de los hechos, y solamente las consecuencias jurídicas de ello.

TERCERO.- Prescripción de la acción indemnizatoria por infracción del Derecho de defensa de la competencia

La demanda ejerce acción de responsabilidad extracontractual por daños de art. 1.902 CCiv y ley 507 FN, conforme a los que la conducta causa un daño en patrimonio ajeno interviniendo su negligencia engendra la obligación de indemnizarlo según las circunstancias de cada caso, trasunto normativo de la anciana regla jurídica del alterum non laedere. Y el recurso de apelación de Iveco mantiene su excepción de prescripción.

El art. 10 de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, que aprueba determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (la Directiva de Daños), estableció plazos de prescripción para ejercitar acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, así como reguló el momento en el que comienza a correr el plazo de prescripción y las circunstancias en las que este puede interrumpirse o suspenderse. Su trasposición en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) se produjo por art. 3 Real Decreto-Ley 9/2017, cinco meses después de finado el plazo de trasposición de 27 de diciembre de 2016, y carece de efectos retroactivos en lo que es un derecho sustantivo de cada ordenamiento nacional.

Considera Iveco que Comarca Pamplona tenía a su disposición toda la información que necesitaba para ejercitar la acción de resarcimiento en fecha 19 de julio de 2016, cuando la Comisión Europea publicó una extensa nota de prensa, habiendo transcurrido el plazo de un año computado desde dicha publicación hasta que se dedujo la demanda el 15 de marzo de 2018. Entiende esa apelante que la nota de prensa y la información colgada de la página web no es genérica e insuficiente, sino detallada y suficiente, y todo lo expuesto en la demanda pudiera haberse expuesto el día siguiente al 19 de Julio de 2016.

Sin embargo de que hay prueba de la interrupción de la prescripción las fechas 17 y 18 de julio de 2017 mediante reclamación extrajudicial por fax y burfax, la captación del dies a quo concreto tiene que ser restrictiva, puesto que el plazo de prescripción se basa en la idea del abandono del derecho. El criterio tradicional de nuestro Derecho civil era la determinación objetiva del arranque de la prescripción, y así la teoría de la actio nata, en la dicción del art. 1.969 CCiv (las acciones prescriben "desde que pudieron ejercitarse"), con lo que el momento inicial se coloca cuando objetivamente se puede ejercitar el derecho en cuestión porque se reúnen los requisitos del supuesto de hecho que lo desencadena. Aunque a de un plazo de prescripción corto, como es el de la responsabilidad por daños extracontractuales, le conviene para la aplicación judicial criterios normativos subjetivos anclados en la posibilidad real de ejercitar los derechos: así el art. 1.968.2º CCiv, pone "desde que lo supo el agraviado".

Así ello, en relación con el dies a quo se ha estimado de forma unánime en la doctrina de apelación (por mencionar las resoluciones iniciales de la línea de cada Audiencia: SSAP Valencia -9ª- de 16 de diciembre de 2019 (dos), AC 2019, 1797 y 1798; Pontevedra -1ª- de 28 de febrero de 2020, JUR 2020, 154540; Barcelona -15ª- de 17 de abril de 2020, AC 2020, 1100; Bizkaia -4ª- de 4 de junio de 2020, JUR, 2020, 238934; Zaragoza -5ª- de 27 de julio de 2020, JUR 2020, 19860; SAP Asturias -1ª- de 19 de enero de 2021, JUR 2021, 101218; Murcia -4ª- de 25 de marzo de 2021, AC 2022, 792; Ávila -1ª- de 30 de julio de 2021, JUR 2021, 355202; Valladolid -3ª-, JUR 2021, 37020; Cuenca -1ª- de 16 de noviembre de 2021, JUR 2021, 366491; Burgos -3ª- de 16 de noviembre de 2021, JUR 2022, 60628; o Logroño -1ª- de 28 de enero de 2022, JUR 2022, 58064) que el plazo de prescripción se computa desde la publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (DUE), esto es, el 6 de abril de 2017. Se descarta, por tanto, anticipar el cómputo del plazo de prescripción a la nota de prensa dada a conocer meses antes, ya que no basta considerar objetivamente los datos de la nota de prensa, sino que es menester sean hábiles subjetivamente para poner en aptitud real a los eventuales perjudicados a fin de que reclamaran daños y perjuicios derivados del ilícito de la sanción antitrust.

Por otro lado, la STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020, Volvo y Daf Trucks, tiene indicado que "...los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños.

57. En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización [...]

71. En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C (2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72. En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación".

CUARTO.- Legitimación activa de Comarca Pamplonarespecto del sobreprecio de los vehículos adquiridos

Los recursos de apelación de Man e Iveco, cuestión que debe despejarse por delante, en tanto que es condicionante negativo para entrar al fondo del asunto, aducen el supuesto yerro de la juzgadora de primera instancia, al reiterar la falta de legitimación activa de la actora Comarca Pamplona, puesto que sostienen que la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio, y si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, el legitimado primario será quien pagó el precio supuestamente aumentado de manera ilícita, mientras que la demanda no acredita el pago del precio de los camiones.

La legitimación activa constituye la posición habilitante para formular la pretensión, y en lo que existe debate doctrinal es sobre si debe habilitar en condiciones de que tenga que ser declarada por la jurisdicción la existencia subjetiva del derecho o interés que se pretende, lo que vendrá dado por el ordenamiento material (asunto de fondo), o en condiciones de que tengan que ser examinadas por el órgano jurisdiccional en cuanto al fondo (naturaleza estrictamente procesal). Los partidarios de que se repute cuestión material aseveran que lo contrario es dejar superflua la teoría de la legitimación, y los partidarios de que se repute cuestión procesal predican que lo contrario sólo valdría para la legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, no para la legitimación por sustitución o extraordinaria, y es contradictorio con hacer viable un control previo a la sentencia.

No hay debate judicial, y a los efectos prácticos, la jurisprudencia moderna, desde por lo menos la anciana STS 269/1997, de 31 de marzo (RJ 1997, 2481), que contiene una exposición que se repite en otras ulteriores, aunque no admite la línea del presupuesto puramente procesal, razona la conexión de ésta con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuración a limine como un condicionante procesal negativo: "...la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen . Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)"

La legitimación activa del caso es ordinaria y originaria en relación jurídica, y se corresponde con la posición del damnificado por el pago del precio del contrato sobre unos vehículos de marca Man e Iveco, y Comarca Pamplona detenta legitimación activa ad causam, como la condición o cualidad que lo vincula con la relación material objeto del pleito de modo tal que determina su aptitud para poder actuar en el mismo como parte activa, en tanto que, como se ha razonado, se tiene por probada no sólo la adquisición, a través de compraventas, sino los pagos del precio, desde las facturas y la documentación administrativa acreditativa de la titularidad.

Debe advertirse que la relación jurídica de esta legitimación ordinaria no derivativa, que es la de la reparación del daño por comportamiento anticompetitivo, tiene en el lado activo a quien compró el vehículo en cuestión, mientras que en el lado pasivo no tiene a quien vendió, sino a la entidad que considera infractora en la Decisión de 19 de julio de 2016, al margen de que no sea parte en la relación contractual directa con la actora, adquirente del vehículo en España, que no es territorio excluido en la Decisión (apartado (61)), responsable solidaria como participe en el cártel.

QUINTO.- Conducta anticompetitiva sancionada, con efectos en el mercado, de las sociedades fabricantes de los vehículos de Comarca Pamplona

Tanto la representación de Man como la de Iveco argumentan que la sentencia se equivoca en la comprensión de las características y alcance del ilícito anticompetitivo fijado por la Decisión, siempre repetida. Expone que la conducta sancionada por la Comisión consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos, sin que haya pronunciamiento en la Decisión de efectos en el mercado, sino que únicamente existió intercambio de listas de precios brutos y no fijación de tales precios. Y así, denuncia la equivocación del Juzgado al presumir el efecto de incremento en los precios brutos a partir de una valoración incorrecta de lo que afirma la Decisión en relación con el concepto "efectos apreciables en el comercio de los estados miembros". Se afirma que la Comisión en el apartado (85) de la Decisión solo desenvuelve el test jurisdiccional para determinar si es la Comisión (o una autoridad de competencia de un Estado Miembro) quien debe ocuparse del caso, y no que la conducta estudiada ocasione efectos en el mercado.

Y la sentencia apelada acierta, puesto que la Decisión se refiere ciertamente a una conducta de fijación de precios con efectos en el mercado del EEE. Resulta acreditado de su lectura que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Específicamente este últimamente citado apartado:

"(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y/o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6".

Aunque no es necesario que nos extendamos más en la motivación al respecto, porque la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, Mercedes-Benz España, ya sentó, con carácter vinculante, el alcance de la Decisión:

"9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C (2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (RCL 1994, 943) (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, "Decisión de 19 de julio de 2016").

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones , entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300) y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes".

Nos encontramos, pues, ante acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

Por lo tanto, la definición del propio TJUE de los acuerdos colusorios sancionados por la Decisión viene a corroborar que la inteligencia de la sentencia apelada, alineada con la generalidad de la doctrina de las Audiencias, resulta la correcta.

De otra parte, los acuerdos de fijación de precios no se limitaban a un país en concreto o a parte de la duración de la infracción. Como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción.

Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, la STJCE de 13 de abril de 1994, C-128/1992, Banks, y la STJUE de 14 de diciembre de 2000, asunto C- 344/98.

Ello así, la Decisión, en su lectura adecuada -que es la de la sentencia apelada y no la del apelante-, resulta bastante para establecer la conducta antijurídica, como fijación de precios brutos de los camiones en España, dentro del EEE, y no solo ello, sino que resulta preceptivo tenerlo así establecido para Iveco Magirus AG, la demandada, quien se halla en la Decisión en su apartado 1.2, de empresas destinatarias ( "1.2.3. Iveco(13) Iveco (en lo sucesivo, CNH Industrial y Fiat Chrysler Automobiles N.V., y las filiales de éstas que desarrollan actividades de fabricación, financiación y venta de camiones de la marca Iveco serán denominadas conjuntamente "Iveco") es una empresa que opera en la fabricación y venta de vehículos comerciales ligeros, camiones medios y pesados, autobuses urbanos y autocares de turismo, así como vehículos especiales destinados a lucha contra incendios, protección civil y misiones de paz.(14) Las sociedades de Iveco responsables de la infracción son las siguientes [...]-Iveco Magirus AG ("Iveco DE") con domicilio social en Ulm, Alemania").

Como la Comisión ha señalado a un determinado sujeto como destinatario de su Decisión, no puede después un tribunal nacional negar la legitimación pasiva de ese sujeto para soportar los resultados del ejercicio de una acción follow on, hallándose confirmada la existencia de prácticas infractoras del derecho de la competencia, con independencia de cuál haya sido la conducta concreta de Iveco Magirus AG, y sin perjuicio de que ese sujeto pueda repetir después contra otros intervinientes en el cártel que deban compartir la responsabilidad con él.

Y los cuatro vehículos Daily de Iveco entran en el campo objetivo de la Decisión, como camiones medianos, de más de 6 tm.

SEXTO.- Presencia del daño reparable y relación de causalidad

La alegación, también común, de los recursos de apelación de Man e Iveco desarrolla la presencia de otro de las faltas de adecuación detectadas en la motivación de la juzgadora a quo, puesto que, afirmándose la no aplicación al caso de la Directiva 2014/104/UE, sin embargo, emplea el principio de presunción del daño, en la tesis de que se trata de un principio ya contenido en la jurisprudencia del TJUE con precedencia, según la doctrina de apelación que consigna.

Ciertamente, la STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020, declara que: "El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva". Así pues, el art. 17.2 de la Directiva de Daños, conforme al que se presume que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios, asistiendo al infractor, no obstante, el derecho a rebatir esa presunción ( art. 79.2 Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, inaplicable a los procedimientos iniciados antes de la trasposición por Real Decreto-Ley 9/2017 conforme a la Disposición Transitoria Primera), no resulta directamente aplicable a infracciones y daños anteriores a su establecimiento.

Ahora bien, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva de Daños a disposiciones sustantivas (reglas del art 17 de la Directiva 2014/104/UE y su trasposición en el art 76 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020), y es verdad que muchos aspectos de la nueva normativa europea formaban ya parte del acervo comunitario, o ya estaban amparados en el Derecho nacional y en la jurisprudencia de la Sala I TS.

Hallamos correcto, como es prácticamente unánime en la específica consideración de las Audiencias, el acudimiento a la doctrina ex re ipsa, entendida como una presunción iuris tantum y, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado, y que deriva en máximas de experiencia de la propia esencia del cártel, que haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información. Lo que se acrecienta por la prolongación en el tiempo de la práctica (entre 1997 y 2011), catorce años consecutivos, que no se comprende sin obtener un beneficio, que suele ser contrapartida de un perjuicio del otro polo de la relación jurídica en que intervienen los precios.

La sentencia apelada recoge y glosa la doctrina de las SSAP Valencia -9ª- de 24 de febrero de 2020 (AC 2020, 853) y Pontevedra -1ª- de 5 de junio de 2020 (JUR 2020, 154540) para la que una presunción de la acusación del daño a consecuencia de la conducta colusoria de los cárteles, es un principio vigente en la interpretación del art. 1.902 CCiv en el contexto de las acciones de daños, llegando al mismo: (i) por la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE y del Reglamento 1/2003, normas que ya reconocían el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia; (ii) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1.902 CCiv o la ley 508 FN-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (iii) por la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno; y (iv) en Derecho interno, materialmente el principio de reparación íntegra del daño ha conocido un desenvolvimiento que ha terminado por afirmar el principio de la existencia de daños in re ipsa, como en STS 565/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 4900: "...Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella").

El Tribunal acoge la indicada doctrina, refinada en centenares de sentencias de las Audiencias, siguiendo la línea de las indicadas.

Más específica, en materia de Derecho de daños, entendido en un sentido amplio, puede colacionarse la STS 516/2019, de 3 de octubre, según la cual.

"la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen, sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella".

En efecto, inaplicable la Directiva de Daños, no hay una explícita mención en la jurisprudencia europea a la presunción de daño en la represión antitrust, pero cabe encontrarla para estos supuestos en el Derecho interno con arreglo al principio de efectividad, y corroborando la tesis latente en el derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los daños y perjuicios por las conductas anticompetitivas, sentadas las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión, que junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, que puede contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión, sin que la aplicación del derecho nacional pueda menoscabarlo, al estar sujeto a los principios de equivalencia y efectividad ( SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, C- 453/99, Courage; de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi; de 6 de noviembre de 2012, C-199/11, Otis; y de 5 de junio de 2014, C-557/12, Kone).

La Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, recuerda (a lo que se volverá):

"Una consecuencia del principio de efectividad es que las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar las dificultades y limitaciones inherentes a la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia. La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas".

De todas formas, de la propia Decisión se desprende la existencia de daño, concretamente de sus apartados (82), (85) y (115). El apartado (85) contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado, y no solo por hipótesis, o en un plano del test de competencia de la Comisión: "En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables". Hay que tener en cuenta que la Decisión fue dictada en un proceso de conformidad, lo que condiciona también la descripción de los hechos y la propia terminología empleada, como revela la posterior publicación de la Decisión Scania (de 27 de septiembre de 2017, publicada en resumen en el DOUE de 30 de junio de 2020), dictada de forma contradictoria.

No es una presunción judicial de art. 386.1 LEC, fundada en el entrecruzamiento de indicios probados, sino una suerte de notoriedad intrínseca del hecho dañoso por cálculo de probabilidades, que lo hace controvertible únicamente a voluntad del agente del daño, quien puede intentar contraprobar la ausencia de daño o concentrarse en contraprobar el quantum.

Sin necesidad de traer al caso los argumentos de la cúspide de la Jurisdicción de otros Estados de la Unión ( Sentencia del Tribunal Federal Supremo de Alemania de 23 de septiembre de 2020), en tanto que no contamos todavía con los de la propia, se halla en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a Iveco. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas es para obtener provecho con ellas, y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. La Guía Práctica, con cita del Informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que es el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008. En el símil planteado en el recurso de apelación, tan a propósito en los actuales tiempos de pandemia, para los que se ha verificado la importancia de la estadística en la lucha frente a un virus novedoso, no se trata de que no se pueda diagnosticar que un paciente posiblemente tiene una enfermedad porque, por ejemplo, siete de cada diez pacientes la tienen, sino de que cabe pronosticar que el paciente diagnosticado de una concreta enfermedad (como sería el diagnóstico de la Decisión) experimentará determinados síntomas, cuando, por ejemplo, nueve de cada diez, aquejados de dicha enfermedad, los sufren.

La muy elevada probabilidad abona una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer al damnificado (afectado por un sobrecoste de precio que ha pagado), admite prueba en contrario, la cual debe arrostrar la infractora sancionada, para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva. De suyo, Man e Iveco sostienen intentarlo con los dictámenes de Compass Lexecon.

En cuanto al nexo causal, se combate fuertemente por el recurso de apelación, proclamando que la diferencia entre los precios brutos y los precios netos varió considerablemente, haciendo imposible establecer una relación consistente y precisa entre los precios brutos y los precios netos, de tal manera que los dictámenes de Compass Lexecon muestran que conocer los precios brutos de los camiones medios y pesados de Man e Iveco, o de los cambios anuales en los precios brutos, durante la Infracción no habría permitido realizar predicciones precisas sobre los correspondientes precios netos o los cambios en los precios netos.

Y descartada la tesis de que la conducta infractora de Man e Iveco no tuvo efectos en el mercado, ha de descartarse también que no tenga efectos sobre los precios finales de venta. Si hay tal coordinación en la fijación de precios, solo se explica que ello sea para aumentarlos, no para bajarlos, y solo se explica si se traslada a los precios de venta final.

En el apartado (27) de la Decisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

Resulta evidente la conexión entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, aunque no necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción, por demás que en un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos, queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que es lógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años. La lógica común apunta que una información tan sensible con los competidores (precios brutos) se comparta, si no es para obtener un beneficio común, siendo la finalidad más patente la de alcanzar una coordinación de los precios netos de venta a mayoristas y consumidores, y que esta coordinación opere, si no es que la concertación de precios netos suponga un encarecimiento de los precios de venta final, en beneficio del interés económico de los integrantes del cártel, permitiéndole ajustar su comportamiento comercial, a fin de lograr un resultado provechoso a sus intereses económico, nutridos del conocimiento de los márgenes de beneficio del competidor.

Las características del mercado de camiones ya se toman en consideración en la Decisión (apartado (26) y ss.), que pone de manifiesto cómo el alto grado de transparencia del mercado provoca que la conducta de intercambio de información sobre precios brutos (uno de los aspectos en lo que se mantenía la incertidumbre) resulta por ello relevante y grave. Intercambio que, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, permitió a las empresas participantes en el cártel estar en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones (apartado 47 de la Decisión).

Siendo cierto que no todos los cárteles tienes igual tratamiento, cabe predicar la presunción de daño cuando afecta al precio, que constituye uno de los principales instrumentos de competencia. Inferir que esa coordinación de precios brutos entre los miembros del cartel (apartado (81) de la Decisión), en un mercado ya caracterizado por la transparencia, ha permitido mantener éstos en un nivel más elevado que una situación de libre competencia, es algo inherente a la conducta descrita, como coinciden en razonar las líneas de las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Pontevedra, Valencia, Murcia y Palma de Mallorca ( SSAP Barcelona -15ª- de 27 de enero de 2022, recurso 775/2019-2ª; Pontevedra -1ª- de 14 de enero de 2022, JUR 2022, 86127; Valencia -9ª- de 22 de junio de 2021, JUR 2021, 288839; Murcia -4ª- de 18 de noviembre de 2021, JUR 2022, 60645 y 60766, Alicante -8ª- de 29 de octubre de 2021, recurso 800 M43/21, y Palma de Mallorca -5ª- de 25 de enero de 2022, recurso 494/2021): la importancia de los descuentos en la fijación del precio final y que la evolución de aquellos no corra pareja con la fijación del precio bruto no desvirtúa la afirmación de que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final, además de que es evidente que cuanto más elevado sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante.

De todas las maneras, si definida la conducta de concertación de precios, se presume el daño, y se considera inherente la relación de causalidad con aquélla, por un sobreprecio final para los adquirentes -y otra cuestión es la concreta cuantificación de éste-, también se estima que si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores, pero porque se prueba desde la valoración del dictamen pericial de la parte actora, al desechar que los dictámenes periciales de refutación de Compass Lexecon permitan sostener que las decisiones cartelizadas sobre los precios brutos no se trasladaron al precio final pagado por los clientes, diluyéndose en el proceso intermedio.

SÉPTIMO.- Cuantificación del daño por sobreprecio y la indemnidad en un escenario de asimetría de información

Los recursos de apelación de Man e Iveco protestan de que la parte demandante no prueba el daño, dada la inoperancia de su informe pericial, el dictamen del Sr. Modesto, según la crítica que dispensan los dos dictámenes de Compass Lexecon, enumerando los defectos del primero, y ponderando cómo estos otros demuestran que la hipotética elevación de los precios brutos de los camiones por las compañías fabricantes del cártel no se sigue de una elevación en los precios netos finales, ya que no se comunican automáticamente, y el análisis pericial de las contestaciones sostiene no acreditable los posibles daños.

El recurso de apelación de Comarca Pamplona, por el contrario, considera que ha sido errónea la valoración en conjunto del informe pericial de la parte actora, considerando las dificultades para su elaboración -ausencia reconocida por las demandadas de datos necesarios, inconsistencia de los mismos, denegación de documentos por la Comisión Europea-, y debiera haber merecido una estimación íntegra la demanda, más si cabe al seguirse un método válido y avalado por la ciencia económica (y subsidiariamente, si se acoge un método de estimación judicial, no puede reduciser al mínimo 5 % del precio de facturas).

A estas alturas, contamos con el parámetro sentados por la STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020, al declarar:

"El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional".

El art. 17.1 Directiva dispone que los Estados miembros deben velar por que, ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Y conforme argumenta la indicada STJUE:

"82. En efecto, dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción". Es, pues, una norma relativa a la carga de la prueba y al nivel de prueba exigido, que se califica de norma procesal ( STJUE de 21 de enero de 2016, C-74/14, Eturas y otros), y por ello, es aplicable desde la fecha en la que entró en vigor, debiendo ser transpuesta para el 27 de diciembre de 2016, como lo fue en España con cinco meses de retraso.

Y de un lado, responde a la alegación del recurso de Man, en el plano de la utilidad neta a nuestra clásica regla de juicio, del principio de facilidad probatoria, consagrado en art. 217.6 LEC, trasladando el esfuerzo probatorio a quien mejor disponibilidad tiene sobre las fuentes de la prueba, que es el fabricante cartelista; y de otro, queda fijado el criterio de valoración judicial del dictamen reclutado por Comarca Pamplona, del que son de mera negación los de Compass Lexecon.

Dado el planteamiento, si los dictámenes de Compass Lexecon se limitan a refutar los datos y las opiniones del dictamen del Sr. Modesto, y atendiendo al tipo de mercado, al margen de empeñarse en que no tuvo efectos en España -hemos indicado que los efectos en el EEE y la fijación de precios es la interpretación de la Decisión que ha dado el TJUE en la Sentencia de 6 de octubre de 2021-, sentar que no se trasladó un sobreprecio a los demandantes, negando el Tribunal la eficacia en sana crítica de esta refutación, llevará a comprender que el dictamen del Sr. Modesto resulta acreditativo de que tal sobreprecio existió, y por lo tanto el daño (que hemos presumido, en relación causal adecuada desde la conducta sancionada en la Decisión, considerándola inherente a las características de la misma). Y otra cosa, es su cuantificación.

Los dictámenes periciales de Compass Lexecon, como explica la sentencia apelada, son una crítica al informe del Sr. Modesto. El informe que defendió el Sr. Ezequiel, concertado por Iveco, parte de que el análisis que realiza el que contradice, través de la observación de la media de sobrecostes de otros cárteles europeos, no es adecuada al supuesto que nos ocupa, no habiendo desarrollado el Sr. Modesto ninguna de las metodologías propuestas en la Guía Práctica de la Comisión Europea para el cálculo. Critica que no analice si el concesionario que finalmente vendió los vehículos trasladó parte del sobrecoste al consumidor final, ni la posibilidad que la propia actora haya trasladado a sus clientes el supuesto sobrecoste. Y concluye que no acredita el Sr. Modesto que la infracción sancionada haya ocasionado daño alguno. Tras ello, propina un repaso de la teoría económica sobre la probabilidad de que intercambiar información entre competidores generen efectos competitivos, concluyendo que los intercambios de información para que puedan causar efectos anticompetitivos, deben tener lugar en un mercado donde la colusión es posible y que éste aumente la trasparencia del mercado, situaciones éstas que no se dan en un mercado inestable como el de la venta de camiones. En cuanto al efecto sobre la transparencia, la pericial sostiene que es dependiente de si los precios brutos están relacionados con los precios netos, relación que al perito informante no le parece que concurra: "parece muy poco probable que tal intercambio de información haya facilitado la colusión en el mercado de camiones medianos y pesados en España y, por tanto, que haya producido efectos anticompetitivos". Y finalmente, utiliza un método de comparación temporal durante la infracción, y tras la infracción, para cuantificar el impacto potencial de la Decisión en el precio de los camiones Iveco en España, partiendo de información de los años 2005 a 2016 aportados por el propio fabricante de la marca, y utilizando un análisis de regresión. Tras referir los factores que afectan al precio de los camiones, y partiendo del precio neto los camiones adquiridos por concesionarios, concluye que no hay pruebas de impacto en el mercado de la infracción.

El informe de Compass Lexecon, que defendió María Rosa, analiza la conducta sancionada por la Comisión de forma económica, y realiza una crítica al dictamen del Sr. Modesto, para los vehículos de Man. Expone que la información con la que contaron para la elaboración del informe, además de la aportada en el contrainforme del Sr. Modesto entre otras, corresponde a la facilitada por Man desde 2007, toda vez que por imposibilidad del Servidor a fecha de la elaboración no contaban con información previa. Entiende que la Comisión erró al sancionar, por las características del mercado y el poder de negociación que pueden tener los adquirentes finales sobre el precio, puesto que la conducta no era adecuada para producir una coordinación de precios finales entre los fabricantes, y por tanto es improbable que alterara las condiciones de mercado, y por ende niega que ocasionase sobreprecios en los vehículos, y por tanto daño alguno. Crítica el informe del Sr. Modesto, puesto que adopta las conclusiones del estudio de Smuda, en el que se analiza las estimaciones de supuesto sobrecoste de 191 cárteles activos en el mercado europeo entre 1945 y 2009, calcula el sobrecoste medio, y extrapola el sobrecoste medio de los cárteles, al supuesto que nos ocupa, no puede tenerse como válido, puesto que no es posible asumir que todos los cárteles produzcan el mismo sobrecoste, debiendo individualizar cada cártel en concreto, además de no ser comparables los cárteles analizados con el que nos ocupa. Critica igualmente la conclusión del Sr. Modesto, acerca del daño derivado de la repercusión por implementación de tecnologías de emisiones, ya que parte de una estimación costes, no individualizada a Man, y porque parte de la premisa de que, si no hubiera habido el cártel, Man no habría repercutido ninguno de los costes de implementación de emisiones a sus clientes.

Las premisas de las que parten los dictámenes de Compass Lexcon afirman que el mercado de referencia es poco propenso para la implementación de acuerdos colusorios, cuando partimos de una infracción, que se ha constatado existente y operativa durante un periodo de catorce años (de 1997 a 2011), sin excluir España. Además, parten de una lectura de la Decisión, que ya hemos indicado interesada e incorrecta, pues la conducta anticompetitiva no se limita a un mero intercambio de información. Y el encargado por Man carece de cualquier intento de análisis de evolución de precios en los distintos mercados tanto afectados, como no afectados por el cártel, para concluir que el cártel no conllevó sobrecoste para los adquirientes de camiones afectados por la Decisión.

Puesto que la opinión pericial es de negación de extremos que se estiman probados, según motivación precedente, en sana crítica, con unánime doctrina de apelación, debe rechazarse la conclusión de que la conducta infractora no ha tenido incidencia en los precios de los camiones de las marcas Iveco y Man.

En particular, el dictamen que sí tiene un intento de comparación temporal regresiva, que es que defendió el Sr. Ezequiel para Iveco, y por lo tanto "la recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación" de STS 651/2013:

1º) Los datos manejados (2005-2016) no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sino solo el período 2005-2011, prolongándose el periodo posterior hasta 2016, sin explicación consistente. Lo primero deja fuera de su análisis más de la mitad de las ventas durante el período del cártel y arrancar la curva de precios (2005) con un arrastre de ocho años de efecto cártel. Lo segundo, encalla en las incertidumbres inherentes que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, pues "también pueden surgir dudas en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma. También puede ocurrir que, durante un breve periodo tras el término de un cártel, los precios sean especialmente bajos, puesto que las empresas pueden emprender temporalmente estrategias agresivas de precios hasta que se alcance en el mercado el equilibrio "normal", es decir, de no infracción" (apartado 44).

2º) Los datos proceden de la propia demandada, y por lo tanto, no ha habido oportunidad de que se depuraran del subjetivismo en la determinación de los componentes de los precios, que se remiten a las "propias fuentes de Iveco", sin más (se pone por ejemplo la variable coste de producción, a la que se otorga gran relevancia en la determinación del precio).

3º) Incorpora inconsistencias denunciadas en el escrito de oposición de Comarca Pamplona:

(3.1) El factor consistente en las características funcionales, pues (i) no se constan analizados todos los previamente identificados, imputándose que la elección de variables como la caja de cambios, el motor de gas y la suspensión puede distorsionar los resultados, al ser las cajas de cambio automáticas, los motores de gas y la suspensión neumática más frecuentes en periodos recientes que en periodos anteriores y (ii) no se explica por qué se incluye como variable distinta a los costes de producción cuando el propio informe reconoce que las primeras están ya están incluidas en los segundos.

(3.2) La naturaleza no independiente de la variable de costes unitarios de producción respecto del precio, al tener una relación bidireccional (a menor precio, mayor demanda; a mayor demanda, menores costes unitarios; y a menores costes unitarios, menor será el precio)

(3.3) La ausencia de explicación de la disminución de los márgenes comerciales tras el fin del cártel. De la evolución de los precios medios durante y después de la infracción y de los costes medianos, durante y después del período del cártel resulta que los márgenes de Iveco se redujeron de entre el 15% y el 85% según el tipo de camión. Ante una falta de explicación de ello, dicha caída del margen comercial, una vez finalizado el cártel, es un indicio fuerte de que el cártel sí produjo efectos

A la hora de ponderar las mermas explicativas, el aludido principio de sensibilidad probatoria acusa a los peritos de Compass Lexecon como los que ostentaban mejor posición en relación a las fuentes de prueba, que no aprovecharon.

Y así, según se avanzaba, la presunción de daño a la que se hacía referencia en el fundamento anterior no queda desvirtuada, y fracasa la fuerza de convicción de las conclusiones de los dictámenes de Compass Lexecom, conduciendo a tener no solo supuesto sino indirectamente probado que la conducta anticompetitiva analizada, consistente en la coordinación de precios brutos de los camiones afectados, y la limitación y coordinación sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones de modo duradero y sostenible durante catorce años, no ha sido neutral respecto del precio final. Es una conclusión valorativa en la que coincide la práctica totalidad de las Audiencias que se han pronunciado sobre este cártel, y que han confirmado la apreciación de un daño, representado por el sobreprecio pagado en la adquisición de cada camión de las entidades responsables, y su relación causal con las conductas sancionadas por la Comisión.

Llegados a este punto, ha de elucidarse la cuantificación de ese sobreprecio para los precios pagados por las empresas demandantes.

En este plano es en el que aparece la divergencia sustancial de la consideración judicial del asunto, y puede bien retratarse el statu quo, en lo relativo a los juzgados y Audiencias que se han pronunciado sobre el valor del dictamen de parte actora respecto de los cartelistas de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, entre:

A) La tesis que sostiene que este dictamen pericial de parte actora, primero, secunda un método homologable de cuantificación de daños según la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07), y segundo, representa una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de daños, por lo que supera el test que impone la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar. Y concurriendo tales premisas, sirve para fijar el quantum del daño en los sobreprecios porcentuales, con lo que se estiman las condenas.

B) La línea para la que el cálculo del perjuicio en asuntos de defensa de la competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse, pero si no cabe desestimar la demanda por el hecho de que se considere que el informe pericial aportado por la parte demandante no resulta óptimo o suficientemente preciso para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante, es decir, que presente carencias de diverso tipo (amplitud o alcance de la muestra, variables aplicadas, método empleado, etc.), y es factible acudir a las facultades estimatorias que, sobre la base de la aproximación efectuada en el informe pericial aportado por la parte demandante, permita corregir sus posibles deficiencias, no lo es acudir, sin más, a un porcentaje genérico aplicable a cualquier cártel derivado de un estudio que analiza una multitud de cárteles (vgr.: Informe Oxera 2009), y desconectado de los hechos concretos objeto de las actuaciones. Las facultades de estimación no deben suponer, en esta línea, eludir el estándar mínimo de prueba exigible al demandante, de manera que el tribunal acabe por aplicar directamente un porcentaje, según estudios genéricos o acuda al arbitrio basado en la equidad (art. 3.2 CCiv). Lo explicó la SAP Madrid -28ª- de 10 de diciembre de 2021 (JUR 2022, 10410).

C) Una tercera orientación matiza: No es bastante con que la prueba pericial de los damnificados secunde métodos recomendados por las Directrices de la Comunicación de 2019, y consista en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de daños, a fin de que el tribunal acceda a cuantificar un exacto sobreprecio, si los hechos y opiniones del dictamen no llegan a aproximarlo suficientemente. Pero las dificultades de un mercado complejo contrafactual justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso admisible (cft.: art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), e imposibilitan que la demanda pueda resultar desestimada. El tribunal, en la situación expuesta, opta por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de recoger la cuantificación realizada por la pericial de la actora, debido a su insuficiencia, cuando el daño está probado y la contraprueba pericial de la demandada, que tiene a su disposición sus propios datos reales, no aporta una cuantificación alternativa. Es la línea de las Secciones las Audiencias previamente invocada, en que se han consignado, como resoluciones recientes, SSAP Barcelona -15ª- de 27 de enero de 2022, recurso 775/2019-2ª; Pontevedra -1ª- de 14 de enero de 2022, JUR 2022, 86127; Valencia -9ª- de 22 de junio de 2021, JUR 2021, 288839; Murcia -4ª- de 18 de noviembre de 2021, JUR 2022, 60645 y 60766, Alicante -8ª- de 29 de octubre de 2021, recurso 800 M43/21, y Palma de Mallorca -5ª- de 25 de enero de 2022, recurso 494/2021.

Este Tribunal se ha adscrito a la tercera fórmula para este caso, porque en realidad, se trata de ponderar el estándar mínimo de la prueba pericial de los demandantes, y corresponde al caso concreto. El examen de las sentencias íntegramente desestimatorias, las íntegramente estimatorias, y las de estimación parcial mediante un valor porcentual promedio mínimo de sobreprecio repercutido, indican que el razonamiento no es disforme, si se cae en la cuenta de la valoración de la prueba pericial de cuantificación: cuando se reputa sin defectos ostensibles (tesis A), cuando es perfectamente inútil y teorética (tesis B), o cuando se juzga con deficiencias, esfuerzo cabal pero inexacto (tesis C). Como expuso la SAP Valencia -9ª- de 16 de noviembre de 2021 (JUR 2022, 54100):

"También hemos declarado reiteradamente que la estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y que debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE. Resumiremos ahora nuestros criterios [que resultan, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19 ), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19 ), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020 ), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020 ), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020 , o entre las más recientes, la de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021 )] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello)".

Los dictámenes del Sr. Modesto, uno para cada encargo, de vehículos marca Man e Iveco, exponen un análisis teórico sobre las características de los cárteles, qué elementos deben ser tomados en cuenta para la cuantificación de los daños los cuales normalmente se desprenden de la existencia de un cártel, así como sostienen una serie de afirmaciones acerca del mercado cartelizado. Describen los modelos econométricos admitidos por el estado de la ciencia y recomendados por la Comisión para la cuantificación de daños, sin desarrollar ninguno de ellos en el caso concreto, pues precisamente persigue relacionar todas esas consideraciones teóricas iniciales con la imposibilidad que, según afirma, existe en el caso para el empleo concreto de esos modelos. Y proponen que la cuantificación se desarrolle de acuerdo con las aportaciones de literatura científica arropadas en Smuda, F. ( "Cartel overcharges and the deterrent effect of EU Competition Law", Journal of Competition Law and Economics, 2013). También estima cuáles puedan ser los costes de fabricación por implementación de mejoras tecnológicas asociadas a la normativa de emisiones de camiones con recurso a otras aportaciones de la misma naturaleza (ICCT, "Costs of emission reduction technologies for heavy-duty diesel vehicles"). En cuanto a la cuantificación concreta del daño por sobreprecio aplica, al precio de compra de los vehículos, la media ponderada que extrae del informe elaborado por Smuda, esto es un 20,7%, resultando un total de 767.262,84 euros respecto a los vehículos de Man, y 175.831,29 euros respecto a los camiones de Iveco. Respecto del daño por repercusión de sobrecostes de implantación de nuevas tecnologías, aplica el coste total de aplicación según esas otras aportaciones científicas de 400 euros para cada uno de los vehículos en relación a la implementación de la Euro III, excepto a cinco vehículos de Man, por no ser afectados por la necesidad de implementación de las Normas Euro I y II, así como por la Implementación de la Euro IV valora en 3.321,72 euros, que afecta a diecisiete vehículos de Man, y a siete vehículos Iveco, valorando para esta empresa el sobrecoste en 3.092 euros por camión, y para cinco camiones de Man añade 402,87€ el sobrecoste relacionado con la implementación de la Euro V, afectando dicha norma únicamente a un camión de Iveco, valorado ello en 372 euros. Por lo que valora en 77.062,75 euros el concepto de sobrecoste total abonado por la actora por la adquisición de los camiones MAN por la implementación de las tecnologías Euro, y en 27.616 euros el sobrecoste total abonado por la adquisición de camiones Iveco, por el mismo concepto.

La sentencia apelada considera que dictamen del Sr. Modesto no es suficiente para formar la convicción judicial sobre el alcance preciso de los daños experimentados por Comarca Pamplona, y este Tribunal coincide, aun concediendo el empleo del vector valorativo de facilidad probatoria, compensador de la asimetría informativa provocada por Man e Iveco:

(1) El dictamen del Sr. Modesto no acude a un método comparativo, esto es, no compara mercados, sino que extrapola una media ponderada europea de sobreprecio desde el documento Smuda 2013, cuando los textos científicos son una herramienta útil en la estimación de daños, pero no en la recreación de un escenario contrafactual, que es la manera de observar el daño sufrido por cada uno de los actores en los métodos de cuantificación óptimos para la Guía práctica ( STS 651/2013).

(2) La estimación de precios brutos y su traslación automática para cálculo del sobrecoste.

El cálculo del sobrecoste se verifica tomando precios brutos de los fabricantes (PVR tomados de una revista CTM) y su posterior aplicación a los precios finales (que, tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que esté justificada la traslación automática que propone el informe de la actora. Siendo cierto que los precios brutos son el punto de partida, el precio final pagado por los clientes es fruto también de otras variables que se aplican sobre aquel (apartado 27 de la Decisión), y en el dictamen Compass Lexecon para camiones Iveco pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales, de forma que no es correcto calcular el supuesto sobrecoste sobre los precios brutos y aplicarlo después de forma automática a los precios finales pagados por los clientes.

(3) La omisión de datos relativos a 1996 y 1997.

No hay una explicación competente para esta falta, y no se encuentra en el dictamen. La distorsión que produciría en las gráficas la introducción de estos datos no cabe justificarse fuera del texto del dictamen, y aplicar unos datos calculados en su defecto, por lo que la aseveración de la juzgadora a quo sobre que el desvío denunciado por el Sr. Ezequiel en el acto del juicio no se produciría, la percibimos falta de sustento.

(4) El sesgo en la selección de datos y determinación de los factores relevantes.

La selección de datos, que debe ser representativa, resulta dudosa en cuanto a la composición no homogénea de las bases de datos relativas a las marcas en los diversos períodos analizados, con mayor representatividad de unas marcas sobre otras, o en la potencia Tampoco se explica qué impacto o relevancia en ello puede haber tenido la evolución de la demanda, los costes de producción o características de los camiones (como el tipo de motor, el tipo de suspensión, el tipo de caja de cambios, el tipo de cabina, si se trata de una cabeza tractora o de un camión rígido o la configuración de sus ejes).

(5) No puede igualmente compartirse la exposición que realiza acerca de la indemnización por repercusión de sobrecostes de implantación de nuevas tecnologías de forma independiente, puesto que supone una doble indemnización, así como parte del hecho de que, en caso de inexistencia del cártel, el coste por implementación de las Normas Euro se absorbería automáticamente por las fabricantes de camiones, no habiendo justificado tal punto de partida.

Por consiguiente, los dictamenes del Sr. Modesto son de los previstos en la Guía, y puede reputarse una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, pero los defectos que afean la exactitud de sus fuentes y su desenvolvimiento exacto no hacen asumible la cuantificación del sobreprecio medio, por insuficiente e insegura. Aunque, por otra parte, se haya desmontado todo vigor demostrativo a los dictámenes de Compass Lexecon.

OCTAVO.- La potestad de estimación judicial por principio de efectividad de la Directiva de Daños

Con arreglo a lo argumentado, se prueba provocado el sobreprecio por la conducta infractora de Man e Iveco, pero no cabe cuantificar la condena a indemnizar el porcentaje del precio de factura de los camiones, según quiere la parte actora, al socaire de los dictámenes del Sr. Modesto, sino acudir al itinerario lógico de la estimación judicial, en la línea de la condena parcial de la doctrina de las Audiencias, ya enunciada.

Aunque no contamos en el ordenamiento interno del Reino con una legislación que establezca la estimación judicial para estos casos, y menos en determinadas proporciones, la STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/2020, ya glosada, indicó:

"80. Por lo que respecta, en primer lugar, a la aplicabilidad temporal del artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 en el caso de autos, procede recordar que del tenor de esta disposición resulta que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles".

El punto de partida del iter lógico es que la cuantificación del daño se proyecta no sobre hechos históricos sino sobre hipótesis de escenarios posibles, lo que determina a priori una situación de extraordinaria dificultad, lo cual no debe impedir que se proceda a la cuantificación cuando resulta seguro que existe daño, y así se explica el art. 17.1 de la Directiva 2014/104/UE, como criterio inmanente para las disposiciones nacionales aplicables, y su interpretación judicial, que deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE.

Esas dificultades no justifican que la demanda sea desestimada, y justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo, como es la cuantificación por estimación del tribunal ( art. 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es lo que resulta de la correcta lectura de la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cártel del azúcar, cuando proclama: "...el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la parte actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art 217 LEC . Ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño" (y otra cosa es que en el proceso del cártel del azúcar el dictamen de refutación también era esfuerzo probatorio relevante, dado que la conducta anticompetitiva ya estaba prefijada en firme, cuando no lo es unos dictámenes como los de Compass Lexecon para Man e Iveco, que se enfrenta a que la colusión hay tenido efecto).

Tanto se utilice un método estimativo como se admita una eficaz probanza, ésta será indirecta: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógica que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificarlo adecuadamente. No existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia, y así, las periciales no demostrarán directamente el quantum, sino que suministrarían al tribunal indicios y opiniones técnicas para la indicada inferencia lógica.

Ninguno de los dictámenes periciales aportados por las partes nos permite hacer una cuantificación del daño, y forjar un método de comparación diacrónica, y un método de simulación o modelización, mientras que hemos de alejarnos de la propuesta de daño cero, mantenida por Man e Iveco, ya denostada.

En esta tesitura, es que, constando la existencia de un daño ocasionado por un cártel del que no es fácil la obtención de pruebas, se debe acudir a la estimación judicial del daño, fijándolo de forma prudencial, teniendo en cuenta el precedente en las reclamaciones de daños a raíz del cártel de los sobres de papel, en las que la SAP Barcelona -15ª- de 10 de enero de 2020 (JUR 2020, 43873), tras constatar los defectos en el informe pericial de los demandantes y sin considerar convincentes los informes de los demandados, cifró el sobreprecio del cártel en el 20% tras considerar diversos factores: siete de ellos procedían del expediente administrativo ante la CNMC, en el que existían múltiples referencias deslavazadas a transacciones, precios y descuentos, a partir de los cuales no resultaba descabellado considerar que el sobrecoste causado por el cártel fuese un 20%. Adicionalmente, otro elemento de juicio utilizado era uno de los informes periciales de los demandados (precisamente de Compass Lexecon para Adevo), que reconocía que en algún momento puntual los sobrecostes podrían haber llegado al 30% (" si bien, aplicando un modelo de regresión, no descartaba que la diferencia de precios fuera nula y, en todo caso, que el impacto cartel no fue superior al 9,4%"). Finalmente, el único elemento de juicio ajeno al caso concreto (aunque se había empleado en las sentencias de instancia), eran algunos trabajos doctrinales, principalmente, un artículo de J.M. Connor y R.H. Lande (" Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines", Issues in Competition Law and Policy 3 (2008) 2203-2218), que recopilan información sobre los rangos de sobrecostes engendrados por diversos cárteles en todo el mundo (637), concluyendo que la mediana sería un sobrecoste del 25%. En cierto modo, ello permitía refrendar la estimación del sobrecoste 20% realizada por la Audiencia en este caso.

Los criterios que nos guían en esta estimación judicial vienen siendo:

1º) Hallarnos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto la fijación de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º) De la propia Decisión de la Comisión se deduce que, por el tipo de cártel, se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya deseado acreditar por la cartelista una precisa repercusión del sobrecoste al consumidor final, desde sus propios datos reales.

3º) El mercado se adorna de características peculiares, con muchos factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, lo que lleva a ignorar su contextura precisa, antes y después de la actuación concertada, que nos permita conocer su incidencia precia sobre los precios.

4º) Para dar con un porcentaje en la estimación de las Audiencias que se han pronunciado, tenemos que los factores externos que iluminan han sido de tres tipos, que pueden combinarse:

-El informe Oxera 2009, por derivación de la Guía Práctica de la Comisión (pars. 141-144), que después de revisar estudios doctrinales, y luego, una vez depurados los datos obtenidos en trabajos previos (a partir del trabajo de Connor y Lande, Issues in Competition Law and Policy 3 (2008) 2203-2218), realiza su propio estudio del sobrecoste causado por los cárteles (114 cárteles iniciados a partir de 1960 y sobre los que existía una estimación que había sido objeto de revisión inter pares), y que se escogió por SAP Valencia -9ª (dos) de 16 de diciembre de 2019 (AC 2019, 1797 y 1798); Pontevedra -1ª- de 28 de febrero de 2020 (JUR 2020, 154540); SAP Barcelona -15ª- de 17 de abril de 2020 (AC 2020, 1100); Bizkaia - 4ª- de 4 de junio de 2020 ( JUR 2020, 238944); o Alicante -8ª- de 15 de octubre de 2020 (JUR 2020, 83720).

-Una alegada jurisprudencia sobre las reclamaciones de daños por este cártel en Alemania, se unía a la formación del convencimiento estimatorio en SSAP Valencia -9ª- de 20 de diciembre de 2019 (AC 2020, 681), y 23 de enero de 2020 (AC, 2020, 159), aunque luego se diluye en posteriores sentencias.

-Para otras apelaciones, como en Zaragoza -5ª- de 27 de julio de 2020 (AC 2020, 1746), Asturias -1ª- de 19 de enero de 2021 (Jur 2021, 101218), o Murcia -4ª- de 25 de marzo de 2021 (AC 2021, 791), el criterio es la directa remisión a los argumentos de esas otras sentencias de Audiencia mencionadas, según ha acogido también esta Sección.

En lo tocante a la conclusión, la mayoría se inclina por el 5% sobre precio de factura, siendo excepciones Bizkaia, que concede 15%, Alicante el 10% y Asturias el 8%, aunque habría que cribar el dato a través del tipo del fallo recurrido y los términos del recurso, dado que hay buen número de Audiencias que sencillamente confirman la primera instancia, en que se había fijado la estimación como se pidiera en la demanda.

Este Tribunal ha considerado que ese 5 % arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos empíricos verificables sean distintos, tratándose de la estimación más corta y también coherente con los márgenes de error estadístico que igualmente recomienda la Comisión en una formulación conservadora de la cuantificación del daño, eliminando el riesgo de sobrecoste estimado.

Aquí, viene a corroborar lo razonado prudencialmente por la sentencia apelada.

La inseguridad que transmite la situación descrita de estimaciones judiciales se corregiría mediante una intervención del legislador que, como ocurre en otros ordenamientos, estableciera un porcentaje mínimo del daño causado por los cárteles, presumido iuris tantum. Mientras eso no ocurra, será la Sala I TS, al resolver los recursos de casación que se han interpuesto, la que podrá coordinar los parámetros cuantitativos utilizados para el cálculo del daño en los múltiples procesos de reclamación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones.

Los razonamientos expuestos nos sirven de parámetro para fijar que el sobreprecio medio estimable ha sido del 5% sobre precio de factura de los vehículos, según ha sido la línea iniciada por este Tribunal, lo que supone ratificar las sumas a indemnizar decretadas en la condena de primera instancia, y la consiguiente desestimación de los tres recursos de apelación en cuanto al principal de las reparaciones pecuniarias.

NOVENO.- Especulación sobe del passing on de la damnificada

Una alegación exclusiva del recurso de apelación de Iveco insiste en que la demandante, si por hipótesis hubieran experimentado un sobrecoste, pudieron haberlo trasladado a sus clientes "aguas abajo". El fundamento de derecho décimo de la sentencia apelada afirma que las sociedades fabricantes no han probado que Comarca Pamplona trasladaran el supuesto sobrecoste a sus clientes.

Y siendo palmario que no se ha alegado y probado al respecto de la defensa de passing on, esto es, la resistencia de aquél a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial, de que la reclamación no ha dañado al reclamante pues lo repercutió "aguas abajo", esto es, mediante sobreprecio a los clientes que contratan los servicios de estas sociedades transportistas, todo queda a quién debiera haber alegado y probado que el daño no se ha de reparar, porque el sobreprecio se ha "pasado".

No existe normativa comunitaria que regule tal cuestión, y en nuestro Derecho, por aplicación del art. 217.3 LEC, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción, hace recaer la carga de la prueba sobre la demandada infractora, sin que sea el nivel de la prueba para esta resistencia inferior al impuesto al demandante para acreditar el daño.

La STS 561/2013, de 7 de noviembre, ya indicó: " Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega". Y añade más adelante: "Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

Como ocurrió en el supuesto analizado en la sentencia de la Sala I TS transcrita, del cártel azucarero, en nuestro supuesto la demandada no ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar la existencia de passing on, puesto que es incompatible negar la existencia de daño alguno derivado de la conducta colusoria, y al tiempo, aducir el passing on, que parte de la existencia de aquél.

DÉCIMO.- Intereses legales de la actualización del daño e intereses moratorios

La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el interés legal desde el efectivo pago del precio, que indica fue posterior a las facturas, para formar la base principal, a la que aplicar los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda. No concede la juzgadora a quo esa actualización desde el momento del pago con sobreprecio en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia apelada, porque "no indica en que fechas concretas se abonó cada camión, ni aporta prueba de ello".

El recurso de apelación de Comarca Pamplona debe ser parcialmente estimado en este punto, puesto que en esto no acierta la juzgadora de primera instancia, ya que, al margen de la mora debitoris de ley 490 FN, que estipula que "Todas las deudas dinerarias, aun cuando mediare estipulación de intereses, devengarán los legales desde el vencimiento de la obligación la procedencia de los intereses moratorios", los intereses al tipo legal que actualizan las deudas de valor encajan desde el Derecho propio con la exigencia del derecho a la reparación íntegra del daño ( STJUE de 13 de julio de 2006, asunto Manfredi), y en la orientación de la Sala I TS consolidada a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, que supera la regla in illiquidis non fit mora, y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses. Así, la STS 61/2018, de 5 de febrero (RJ 2018, 347):

"Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio , y 2 de julio de 2007 , y 12 de mayo 2015 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado".

Y resulta que el apartado (20) de la Guía Práctica establece que "La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación". Y en la doctrina de apelación, que aquí se sigue, mantiene que el momento inicial del devengo de intereses se coloca en la adquisición del camión afectado por el precio (en los casos de financiación mediante contrato de leasing desde la fecha del mismo), en la línea de la STS 969/2008, de 24 de octubre (RJ 2008, 5793) en la que, respecto a una causa en que se ejercitó una acción resarcitoria de daños por responsabilidad extracontractual (calificada como deuda de valor) se declaró que "el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la concedida mediante un procedimiento adecuado, que puede consistir, entre otros, en el reconocimiento del interés legal desde el momento de la producción del siniestro".

Acontece que en este punto el Tribunal tiene que sujetarse a los requerimientos del principio dispositivo en un asunto tan disponible como la actualización de una indemnización por sobreprecio en unas compraventas, facturadas y no pagadas a la vista entre empresarios (lo propio cuando se indemniza un sobrecosto de la financiación a través de arrendamiento financiero, en que la adquisición del dominio procede de la consumación del contrato).

En el caso presente se piden intereses desde las fechas de efectivo pago, y no desde la adquisición de los vehículos, desde los contratos, o desde la matriculación, como se observa en otras demandas, y no hay prueba de tales fechas de pago, sino que se ponen unas que derivan de las facturas, sin prueba, aunque sabiéndose el pago siempre posterior a las facturas.

Después de haber ejercido una potestad de estimación judicial del principal del daño, para su reparación por los actores, fundada en el principio de efectividad procesal de la Directiva de Daños, admitir la extraordinaria dificultad de acreditar documentalmente pagos verificados, cuanto menos hace un década, y algunos de más de veinte años atrás, limitándose quien se tiene probado que cobró a negarlos, y el empleo prudente de las reglas de facilidad y sensibilidad probatoria, no tiene sentido denegar el derecho sustantivo a la actualización de la deuda que clama por su dueño desde las operaciones que experimentaron el sobreprecio ilícito.

No podemos, tampoco, fijar una fecha de pago supuesto conforme a un vencimiento hipotético desde la factura. Y al igual que se ha efectuado con el porcentaje de sobrecosto experimentado respecto del precio de factura, acudiremos a una estimación conservadora, que elimina toda posibilidad de enriquecimiento injusto, fijando los intereses al tipo legal sobre cada importe (5% del precio de cada factura), con un dies a quo que será el 1 de enero de año siguiente a la fecha de cada factura, en el que tenemos seguridad de que el precio estaba ya pagado, hasta la interposición de la demanda, cuando el total devengará los intereses moratorios determinados.

UNDÉCIMO.- Costas

Con arreglo a lo prevenido en el art. 398.2 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora Comarca Pamplona, conlleva que no se haga imposición del reembolso de las costas causadas, mientras que la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos por las sociedades demandadas, Iveco SpA y Man SE (ahora, Traton SE), conlleva que se fije la obligación del reembolso de las costas causadas por las respectivas alzadas de su parte.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,