Sentencia Civil 464/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1681/2023 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- En la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos presentada por Nazario y Carla enmarzo de 2017 se decía que " Los comparecientes manifiestan que, si bien en el pasado ejercieron actividad empresarial, como se deduce de las declaraciones de renta que se incorporan a la presente acta, no la están desarrollando en la actualidad".

En el inventario acompañado a la solicitud no se hacía referencia a la titularidad de participaciones sociales, pero en la declaración de IRPF del ejercicio 2015 que se acompañaba sí que figuraba una retribución percibida por Nazario como administrador de IBRASAVI GESTION ACTIVA SLU y se hacía referencia al protocolo notarial de constitución de la sociedad.

Tras seguirse sin éxito el trámite de acuerdo extrajudicial de pagos, el mediador concursal solicitó , en fecha 1 de junio de 2017, la declaración conjunta de concurso consecutivo como personas naturales no empresarias.

Mediante Auto de 11 de julio de 2017 se declaró a dichos deudores en concurso voluntario con apertura de la fase de liquidación nombrándose administrador concursal al mediador concursal.

Nazario, constaba en el Registro Mercantil de Navarra como socio único y administrador único de la sociedad limitada unipersonal nominada IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA, constituida por el deudor concursado el 19/02/2015 siendo su capital social de 15.000 €. Nunca depositó cuentas anuales, teniendo cerrada su hoja registral. También figuraba en el Registro Mercantil de Navarra como administrador solidario de la mercantil, GESTIÓN DE CAPITAL NAVARRA, S.L. desde su constitución en fecha 1/12/2011. Nunca depositó cuentas anuales, teniendo cerrada su hoja registral.

El administrador concursal (AC) tuvo conocimiento de esas circunstancias a finales de 2017 al tener referencia de un préstamo suscrito por Carla con BBVA en fecha 20/01/2016 y de una trasferencia por importe de 10.000 € efectuada por la misma en fecha 11/03/2016 en concepto de préstamo a la mercantil, IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA, S.L.

El AC solicitó, en comunicación electrónica de 20 de marzo de 2018 dirigida a la letrada de los concursados, que se acreditara la restitución del importe prestado mediante la aportación de la documentación contable obligatoria que la mercantil, IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA, S.L.U. A dicha comunicación se contestó por la representación letrada de los deudores concursados mediante comunicación electrónica de fecha 9 de abril de 2018, afirmando que la documentación contable solicitada obraba en poder de la mercantil, DESARROLLO DE GESTIÓN, S.L. encargada de la gestión contable y fiscal de IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA, S.L.U. y que la misma se había negado a su entrega a los deudores concursados por tener pendiente el abono de factura devengada por la misma por prestaciones de servicios contables y fiscales pendientes. Dicha factura efectivamente estaba siendo reclamada por la referida mercantil en procedimiento monitorio. Se sugería en dicha comunicación que se reclamara la documentación contable por el AC a la referida empresa y se acompañaba la escritura de constitución de IBRASAVI, además de otros documentos.

Tras recabar la AC auxilio judicial para obtener dicha información de los propios deudores y acordarse así por providencia de 1 de junio de 2018, los concursados contestaron al requerimiento mediante escrito de 20 de mayo, viniendo a señalar que carecían de la documentación contable por la negativa de la asesoría a entregarla y que el préstamo de 10.000 euros no había podido ser devuelto debido a la insolvencia de la sociedad prestataria, acompañando "los documentos que obran en poder de mis representados y que tienen algo que ver con lo solicitado".

A instancia del administrador concursal se siguió incidente concursal de reintegración a la masa que finalizó por sentencia de dieciséis de octubre de dos mil diecinueve que decaró la rescisión y consiguiente ineficacia de los actos dispositivos gratuitos efectuados en fechas 11 de marzo de 2016 y 29 de junio de 2016 por importe respectivo de 10.000 y de 601 euros, por la concursada Sra. Carla a favor de la mercantil Ibrasavi Gestión Activa SLU, por ser perjudiciales para la masa activa, condenádose a la citada mercantil demandada a la restitución a la masa de dichos pagos más intereses legales desde la fecha de su realización.

En la ejecución de dicha sentencia se embargó un vehículo titularidad de Ibrasavi Gestión Activa SLU que fue objeto de subasta aprobándose el remate en septiembre de 2020 por la suma de 7.701 €.

SEGUNDO.- En fecha 7/9/2018, el AC presentó solicitud de calificación culpable, alegando las siguientes causas de culpabilidad:

i) La contemplada en los arts.164.2.2º y 232.2º LC por inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y, en concreto, en el inventario de bienes y derechos que debe acompañarse a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos ya que se debió incluir el número y valor de las participaciones sociales que se ostentaban en IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA, S.L.U. y GESTIÓN DE CAPITAL NAVARRA, S.L.

ii) La establecida en el art. 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ya que los concursados se encontrarían en situación de insolvencia actual en fecha 10.02.2016, en que dejaron de abonar la primera de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba su vivienda habitual en Zizur Mayor, no volviendo a abonar ninguna de las posteriores sin que instaran la solicitud de AEP, ni iniciaran negociaciones con sus acreedores a los efectos contemplados en el artículo 5 bis.1. LC, dentro del plazo de dos meses desde que tuvieron conocimiento "de su situación de insolvencia inminente", agravando su situación de insolvencia mediante obtención de financiación y actos de disposición referidos en el escrito de calificación.

iii) La fijada en el art. 165.1.2º LC por incumplimiento del deber de colaboración previsto en el art. 42 LC, con carácter subsidiario, para el caso de que no se apreciara la causa referida en i) y, en cualquier caso, por demorar, a pesar de los requerimientos judiciales cursados, la tramitación del proceso concursal por las presentaciones en Registro Público Concursal y Boletín Oficial del Estado de la documentación judicial referida en el escrito de calificación.

El Ministerio Fiscal también interesó la calificación culpable mediante remisión al informe del administrador concursal

La sentencia de calificación declaró culpable el concurso de los referidos deudores con los pronunciamientos que constan en su fallo que hemos transcrito en los antecedentes de esta resolución.

TERCERO.- Respecto a la causa de calificación culpable consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de acuerdo extrajudicial, se razonó en la sentencia apelada que "se produce Inexactitud grave cuando se descubren activos o pasivos que no constan, y en el caso de autos, efectivamente, el concursado no comunico que era socio y administrador único de la entidad Ibrasavi Gestión Activa, S.L.U, con domicilio social en el domicilio de los concursados, y administrador solidario de la entidad Gestión de Capital de Navarra, S.L " y, tras reseñar que la Sra. Carla prestó a la primera sociedad 10.000 euros y transfirió a la misma otros 601 euros así como que "el señor Nazario, suscribió un contrato de Leasing en nombre de la mercantil Ibrasavi, en el año 2.016, cuyo bien sigue actualmente en su posesión, a pesar de no estar en vigor y no haber hecho uso de su derecho de opción de compra. Datos que también fueron omitido por la concursada", terminaba señalando que "Datos, todos ellos, de lo que resulta que su patrimonio no era el declarado en a la solicitud del concurso y puesto en conocimiento al AC".

Los deudores concursados alegan en su recurso, básicamente, que si bien no se procedió a comunicar en el inventario de la solictud de acuerdo extrajudicial de pagos, la existencia de las sociedades en las que el Sr. Nazario tuvo cargo orgánico y participación, la razón se debió a que dichas sociedades se encontraban inactivas en el mercado y no tenían ningún valor económico: " su valor no es que fuera cero, es que era negativo, pues contaba con deudas que se intentaron salvar por parte de los deudores sin éxito....... el hecho de que no se aportasen no proviene de la mala fe y en nada hubiese incrementado el activo personal de los concursados."

Procede acoger el recurso en este punto.

Si bien efectivamente existió una inexactitud en el especial "inventario" de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos a que se refería el antiguo art. 232.2 de la LC, ya que el mismo no recogía expresamente, dentro de los bienes o derechos de los que fuera titular el Sr. Nazario, las participaciones sociales en las dos sociedades mercantiles antes mencionadas, no cabe calificar ésta irregularidad de "grave" en sentido objetivo puesto que, como antes referimos, en la declaración de IRPF del ejercicio 2015 que se acompañaba a la solicitud, sí que figuraba una retribución percibida por Nazario como administrador de IBRASAVI GESTION ACTIVA SLU y se hacía referencia al protocolo notarial de constitución de la sociedad. Por ello, el mediador concursal designado, tuvo a su alcance conocer esas circunstancias y pudo recabar la información necesaria al deudor o, directamente, a través del Registro Mercantil ( como hizo más tarde) .

Esta circunstancia bastaría para rechazar la concurrencia de esta causa de calificación pues un examen preciso de la documentación presentada junto con la solicitud de AEP hubiera permitido realizar las actuaciones precisas para conocer la relación del deudor concursado con las referidas sociedades, así como los actos de disposición realizados por su esposa con una de dichas sociedades que fueron objeto posteriormente de acción de reintegración concursal.

CUARTO.- De otro lado, como se señalara en la STS de 3 de noviembre de 2016, (...) "la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido", siendo "necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio".

Consideramos que en el caso ese grado de relevancia no se ha acreditado puesto que, trasladado al supuesto de acuerdo extrajudicial de pagos, no consta que la inexactitud pudiera haber tenido incidencia en el resultado de dicho expediente, dado que no existe dato alguno que indique que las participaciones sociales en las referidas mercantiles tuvieran algún valor económico, pues todo apunta a que se trataba de sociedades insolventes y sin actividad desde tiempo antes de declararse el concurso de los apelantes. En cuanto al préstamo de 10.000 € que la deudora concursada, Dª Carla, dio a la mercantil IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA, S.L.U. en fecha 11/03/2016 y a la trasferencia por importe de 601 € efectuado a dicha mercantil en fecha 29/06/2016, cierto es que tampoco se incluyeron, como derechos de crédito, en el inventario presentado con ocasión del AEP pero su importe, en relación a la composición y al montante del pasivo (algo más de 333.000 euros), no reviste una relevancia cualitativa o cuantitativa que justifique la calificación pretendida.

QUINTO.- Respecto a la causa de art. 165.1.2º LC por incumplimiento del deber de colaboración previsto en el art. 42 LC, la sentencia apelada es poco explícita puesto que tan solo refiere que : " Para obtener la citada información el AC ha tenido que solicitar el auxilio judicial, ante la escasa colaboración de los concursados que han ocultado deliberadamente la existencia de las sociedades. Esa falta de colaboración ha llevado a que actualmente el proceso judicial todavía siga en trámite".

En el recurso se aduce que las contestaciones facilitadas ante los requerimientos de la administración concursal acreditarían que no se dio la falta de colaboración alegada y que el retraso en el diligenciamiento de edictos ( que también alegó el administrador concursal en su informe pero la sentencia apelada no recoge), no les era imputable.

Procede estimar también el recurso en este punto.

La jurisprudencia dejó sentado que el art. 165 de la Ley Concursal no contenía un tercer criterio respecto de los referidos en los dos apartados del art. 164, sino que era una norma complementaria que contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, la norma establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. Como señalaba el precepto, bajo la redacción que le dio la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cuando concurran las conductas descritas, "el concurso se presume culpable".

Respecto a la causa de calificación que nos ocupa la STS 656/2017, de 1 de diciembre, señaló que, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia no puede referirse a la insolvencia previa que determinó la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos. Y añadía que lo exigible "al administrador concursal y al Ministerio Fiscal [es] que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal".

En el escrito de calificación de la AC se pedía que, caso de no apreciarse la causa de los arts.164.2.2º y 232.2º LC, la falta de información por parte de los deudores tanto al presentar la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos como luego ante los requerimientos del administrador concursal se subsumiera en la que ahora tratamos. Y, además, postulaba que el retraso por parte de los deudores en diligenciar algunos edictos de publicaciones demoraros la tramitación del proceso concursal.

No es posible apreciar dolo o culpa grave en cuanto a la información no aportada con la solicitud de AEP pues, como ya se razonó antes, no es de apreciar que se pretendiera ocultar la relación de los deudores con la sociedad IBRASAVI GESTIÓN ACTIVA de cuya existencia se venía dar noticia mediante declaración de IRPF acompañada a la solicitud. Y, en cuanto a la falta de colaboración respecto a la información requerida por el administrador concursal tras su comunicación de 8 de marzo de 2018, se constata que la Sra. Letrada de los deudores concursados facilitó aquélla información que obraba en poder de los mismos así como la causa de no poder aportar la contabilidad, identificando a la asesoría que la retenía en su poder (sin que conste que se realizara actuación alguna, incluso con auxilio judicial para obtenerla de la misma) así como la imposibilidad de cobro del préstamo efectuado.

De otro lado, cabe descartar la incidencia de esa la alegada falta de colaboración en la agravación de la insolvencia, incluso en el sentido de un empeoramiento de la solución concursal alcanzada, ante la desaparición de hecho de las sociedades relacionadas con el deudor concursado y el resultado de la acción rescisoria emprendida por el administrador concursal.

En cuanto a la demora en la tramitación de edictos, se ha probado que los deudores (que no venían obligados a su diligenciamiento ex art. 23.3 LC) se sirvieron de los servicios de Procuradora de los Tribunales, lo que descarta que les sea imputable dolo o culpa grave y, en, cualquier caso, el retraso en la tramitación del proceso no cabe identificarlo, sin dato añadido alguno, con un agravamiento de la solución concursal.

SEXTO.- En cuanto al incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que los deudores hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia, que establecía por entonces el art.5 LC en relación con el art.235.5 LC, la sentencia de calificación refiere que "los deudores eran conocedores de la situación de insolvencia por imposibilidad de hacer frente a las deudas, no siendo hasta un año después cuando presentó solicitud de concurso, aumentando con ello el pasivo, concretado en el devengo de intereses en perjuicio de sus acreedores. La demora fue importante y no aparece justificada por ninguna circunstancia que haya quedado acreditada y que sirva para enervar la presunción de culpabilidad".

En el recurso se admite que "la insolvencia de mis representados deriva de un incumplimiento generalizado de sus obligaciones a principios del año 2016, en concreto, en febrero de ese año dejan de abonarse las cuotas hipotecarias". Y en el mismo, realmente no se efectúa alegación alguna susceptible de desactivar la evidencia del transcurso de más de un año desde la fecha en que se reconoce que los apelantes conocieron su situación de insolvencia y aquélla otra en que se efectuó la solicitud notarial de acuerdo extrajudicial de pagos. Y no se ha presentado prueba por parte de los concursados que desvirtúe la presunción de que debido al retraso la situación de insolvencia resultó agravada por culpa grave de los deudores.

SÉPTIMO.- Atendida la gravedad objetiva de la causa de calificación culpable que se mantiene, procede reducir la sanción de inhabilitación al mínimo de 2 años.

Así mismo, procede eliminar el pronunciamiento de condena a indemnizar el importe de las cantidades prestadas por la concursada Sra. Carla (obtenidas por ella mediante financiación bancaria previa al procedimiento preconcursal y al concursal) a la sociedad unipersonal de su marido, toda vez que no se trata de actos de disposición que vinieran ocasionados por el retraso en la solicitud del concurso ni ante un daño relacionado con la sanción de pérdida de derechos como acreedores concursales o la condena a devolver "las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa". En este sentido la STS 319/2020, de 18 de junio, señaló que: "Esta condena a indemnizar daños y perjuicios .....es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso". Y la STS 135/2019, de 6 de marzo, en referencia a los cómplices pero extensible a todos los aectados por la calificación, estableció que "... la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado, y en atención a dicha participación".

OCTAVO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, de general y pertinente aplicación,