Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 800/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: a) La sentencia de divorcio, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores de forma compartida por semanas alternas de lunes a lunes, desde la salida del colegio del lunes hasta la entrada en el colegio del lunes siguiente, estableciendo el modelo de "casa nido".

Considera la juez de familia que no había razón alguna que impidiese la custodia compartida acordada en el auto de medidas provisionales de 30 de enero de 2020, en atención a las siguientes circunstancias:

- Inexistencia de incidentes, habiéndose desarrollado con normalidad las estancias y los intercambios.

- Los menores están contentos y tienen buena relación con ambos progenitores, no habiéndose producido conflictos en relación con la "casa nido".

- Ambos progenitores trabajan a turnos, necesitando el auxilio de los abuelos (paternos y maternos), los cuales mantienen a su vez buena relación con los menores.

- Ambos progenitores " mantienen una relación cordial y se comunican de forma adecuada y fluida respecto de los temas relativos a sus hijos".

- De la prueba practicada no se desprende que exista una desatención del padre respecto del cuidado hacia sus hijos ni que la función parental sea asumida por los abuelos, sino que se infiere que los abuelos colaboran con el padre, lo que no es incompatible con el régimen de custodia compartida, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz núm. 379/2019, de 21 de mayo.

- En el informe pericial " se observa una falta de coherencia entre la valoración que se efectúa del estudio realizado a los progenitores y a los menores y la conclusión que se alcanza, puesto que aunque se considera que lo más conveniente para los menores es que cambien a un sistema de guardia y custodia en exclusiva para la madre, no se justifica motivadamente el por qué, habida cuenta de que en el propio informe se indica que los dos progenitores tienen capacidad para establecer vínculos de apego y ejercer las funciones parentales".

b) Recurre la Sra. Cecilia.

En el primer motivo del recurso solicita se le atribuya la guarda y custodia de los menores, con un amplio régimen de visitas para el Sr. Justiniano, "como, por ejemplo, las semanas que la madre trabaja en turno de tarde, todas las tardes; en el resto de turnos de la madre (mañana y noche) las tardes de martes y jueves", así como fines de semana alternos y mitad de vacaciones, realizando una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- La prueba practicada y " la no practicada, salvo el testimonio del padre", acredita que cuando los menores están con su padre conviven con los abuelos paternos.

En el informe psico-social se afirma que el padre " delega responsabilidades paternas en los abuelos", no debatiéndose si procede una custodia compartida entre madre y abuela paterna, sino entre padre y madre, de manera que no existe una ayuda de los abuelos paternos para cuidar de los nietos, como hacen los abuelos maternos, sino una asunción de responsabilidades por parte de la abuela materna, con apoyos puntuales de su hijo, por lo que falta en la sentencia apelada la justificación para mantener la guarda y custodia compartida cuando el padre no la ha ejercido, delegándola en la abuela paterna.

- No existe apenas comunicación entre padre y madre y cuando se hace necesaria por el interés de los menores, la misma tiene lugar entre la madre y la abuela paterna.

- No se ha producido ningún conflicto en relación a la casa nido, en los términos establecidos en el auto de 30 de enero de 2020, porque no ha existido una " casa nido" como tal.

- No existe contradicción alguna cuando la psicóloga afirma que " los dos progenitores tienen capacidad para establecer vínculos de apego y ejercer las funciones parentales" y concluye que lo mejor para los menores es la guarda y custodia exclusiva para la madre, ya que no sirve de nada tener " en teoría capacidad", si no existe voluntad para llevar a cabo esas funciones parentales, lo que ha sido detectado y recogido por la psicóloga forense en su informe, ratificado en el acto del juicio.

- Se empiezan a detectar, tal como manifestó la madre e informó la psicóloga, los problemas propios de cómo se está ejerciendo la custodia compartida hasta este momento, no tanto entre progenitores, como entre madre y abuela paterna, con pérdida del referente de la casa nido, como "núcleo de vida", con desafección respecto a ambos progenitores, propia de las diferencias significativas en cuanto al estilo educativo, siendo la Sra. Cecilia más estricta y el Sr. Justiniano más flexible, con delegación de parte de las responsabilidades paternas en los abuelos, coincidiendo tanto la madre como la psicóloga en la necesidad de dar la vuelta a esta situación, que pronto se reproducirá también en el menor de los hijos, para que los menores tengan referentes claros y los papeles de ambos progenitores como de los abuelos no se vean distorsionados, con los consiguientes efectos negativos en quienes tienen que convivir con la ruptura familiar en una edad temprana de sus vidas.

c) El motivo se desestima.

c.1 Atribuir la custodia a uno de los progenitores o establecer la custodia compartida es una decisión " ciertamente compleja" [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)], en la que deben tenerse en cuenta " las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores" y atenderse a los factores enumerados en la Ley 71 FN (edad de los hijos, la " capacidad parental, la relación existente entre los progenitores y la vinculación que los menores hayan establecido con cada uno durante la convivencia", la " actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores, sus familias extensas, y, en su caso, nuevas parejas de cada uno", el " arraigo social y familiar de los hijos", la " opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio", la "aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos", las "posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores", los " acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los progenitores" y cualquier otra " circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia"), debiendo buscarse en " cualquier caso..., siempre que sea posible, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos menores o cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad" y cuando se decide la custodia compartida debe fijarse "un régimen de convivencia de cada uno de los progenitores con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad".

Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia examina las circunstancias concurrentes y concluye que lo más conveniente para el interés de los menores es establecer la guardia y custodia compartida,

En el recurso, con remisión a la declaración de la Sra. Cecilia y al informe psicológico, se combate esa conclusión, en base fundamentalmente a que, según se alega, la semana en que los menores están con el Sr. Justiniano pasan la mayor parte del tiempo en casa de los abuelos paternos, existiendo una asunción de responsabilidades por parte de la abuela materna, con apoyos puntuales de su hijo, por lo que no existiría justificación alguna para mantener una guarda y custodia compartida que "el padre no la ha ejercido, delegándola en la abuela paterna", sin que apenas exista comunicación entre los progenitores y cuando se hace necesaria por el interés de los menores, la misma tiene lugar entre la madre y la abuela paterna, comenzando a detectarse los problemas propios de cómo se está ejerciendo la custodia compartida, no tanto entre progenitores, como entre madre y abuela paterna, con pérdida del referente de la casa nido, como " núcleo de vida".

c.2 Con reiteración viene señalando esta Sección que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)].

En el caso ahora enjuiciado, la apelante hace ese examen parcial e interesado puesto que se limita a remitirse a la declaración de la Sra. Cecilia y al informe psicológico, para sostener que está acreditado que los menores conviven con los abuelos paternos y que el Sr. Justiniano no ha ejercido la custodia compartida, delegándola en la abuela paterna.

Esta Sección, vista la grabación del juicio, llega a la misma conclusión que la juez de familia, cual es no tener por probado que el Sr. Justiniano desatendiera el cuidado de sus hijos ni que su función parental hubiera sido asumida por los abuelos paternos.

En su interrogatorio el Sr. Justiniano manifestó, respecto a lo que hacía con sus hijos la semana que tiene la custodia, que les lleva y trae del colegio, les lleva al parque, les lleva al médico si puede, les da la cena y el desayuno, si puede hace la tarea con ellos, y compra la ropa, encargándose de la comida y limpieza de la casa.

Añadió que la semana que tiene la custodia vive con sus hijos en DIRECCION000 (casa nido) aunque por las tardes bajan a DIRECCION001 (donde viven los abuelos paternos) porque tienen allí la cuadrilla, críos de su edad y juegan todos, sin que se queden a dormir, solo días puntuales, yendo la abuela paterna a DIRECCION000 cuando es necesario porque trabaja a turno, como la Sra. Cecilia, y se comunicaba con ella por móvil o DIRECCION002 si hay algún problema con los niños.

En su interrogatorio la Sra. Cecilia manifestó que para el hijo mayor ( Mauricio) era un inconveniente estar en entornos con normas y dinámicas muy diferentes y que al hijo menor ( Marcos) le influye estar cambiando cada semana de entorno; que los niños estaban más tiempo con los abuelos paternos y son éstos quienes asumen en mayor medida sus cuidados, prefiriendo estar con ellos porque tienen más libertad, si bien últimamente la abuela está poniendo más límites; que cree que el Sr. Justiniano no está capacitado para cubrir las necesidades de los hijos de forma autónoma y si están bien atendidos es porque la abuela paterna asume la mayor parte de los cuidados, pensando que la responsabilidad de la crianza es de los padres y no de los abuelos, que a futuro pueden presentar limitaciones; que no se están siguiendo las pautas marcadas en el auto de medidas provisionales por lo que habla con los niños, habiendo dicho uno de ellos que esta semana han estado en casa de su abuela paterna; que cuando le toca la custodia al Sr. Justiniano están con la abuela paterna todo el día, que es la que cocina y lava; que ahora sí que hacen actividades con su padre; que están contentos con él y le quieren; que comen en el colegio; que la mayoría de las veces salen al parque con el abuelo en DIRECCION001; que el Sr. Justiniano ha hecho un uso nulo de la casa nido, encargándose la abuela paterna de la limpieza y a veces encuentra las cosas como las dejó.

Al ratificar su informe en el juicio, la psicóloga forense manifestó que no podía afirmar que el Sr. Justiniano asumiera la función de abuelo, pero sí que los abuelos paternos asumían las tareas habituales de cuidado de las menores asociadas al rol paterno, señalando posteriormente que no podía detallar qué parte de responsabilidad delegaba, que él hacía referencia a que era su madre la que le ayudaba en el cuidado de los hijos, creyendo recordar que había comentado que el tema de la alimentación era más responsabilidad de la abuela paterna.

En contra de lo que se sostiene en el recurso, no es suficiente la declaración de la Sra. Cecilia ni el informe psicológico para tener por acreditado que los menores conviven con los abuelos paternos y que el Sr. Justiniano no ha ejercido la custodia compartida, delegándola en la abuela paterna.

Basta señalar a este respecto, que la psicóloga manifestó que no podía afirmar que el Sr. Justiniano asumiera la función de abuelo, ni detallar qué parte de responsabilidad delegaba, y aunque en su interrogatorio la Sra. Cecilia afirmó que aquél había hecho un uso nulo de la casa nido, sus propias manifestaciones lo desmienten ya que también señaló que " a veces encuentra las cosas como las dejó", en relación a la casa nido, de donde se desprende que las " otras veces" no encuentra las cosas como las dejó porque el Sr. Justiniano ha utilizado con sus hijos la casa nido.

c.3 Aunque la prueba pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 (RJ 2018, 1182), las "conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, (.) siempre bajo el prisma del mejor interés del menor", que es lo que hace la juez de familia en su sentencia.

Esta Sección, examinado el informe y las aclaraciones realizadas por la psicóloga forense, encuentra, como la juez de familia, motivos para apartarse de su criterio, cual es que no está funcionando la custodia compartida y lo más adecuado en la situación actual es atribuir la custodia exclusiva a la madre.

Al ratificar su informe en el juicio, entre otras cosas, señaló que había apreciado desvinculación afectiva del hijo mayor respecto a los dos progenitores porque en el " dibujo" no hacía las figuras materna y paterna en primer lugar que es lo habitual, añadiendo que ese apego o vínculo diferencial que tiene con los padres, a diferencia de otras personas adultas, " no lo vivencia de manera muy intensa".

También, que en su evaluación no proyecta a futuro alternativas o soluciones o estrategias terapéuticas, creyendo que el sistema más adecuado sería la custodia materna para " empezar a trabajar esta cuestión" pero sin haber valorado " o entrado a detalle con eso" (minutos 58 y 59).

Preguntada por qué no dibujaba a los abuelos paternos si habían estado tan implicados en la vida de los menores, si no era extraño y contestar afirmativamente, se le preguntó si por lo tanto sus referentes principales eran los padres, contestando que " no lo podría asegurar con esa seguridad" (minuto 50).

Preguntada si había valorado como positivo el cambio "tan rotundo" de la custodia compartida a la custodia monoparental, contestó que como cualquier cambio positivo puede serlo o no serlo, confiando en la capacidad adaptativa de los niños, por lo que hablaba de probabilidad, no dé certeza porque no podía asegurar lo que va a pasar de futuro (minuto 51).

También señaló que el hijo mayor estaba afectado negativamente por la situación familiar, pero no podía decir que fuera por la forma en que su padre está ejerciendo los cuidados.

A juicio de esta Sección, no son convincentes las explicaciones ofrecidas por la psicóloga forense para aconsejar la custodia monoparental como remedio a la " desvinculación afectiva del hijo mayor respecto a los dos progenitores", si como se recoge en la sentencia apelada, se han desarrollado con normalidad las estancias, los menores están contentos y los progenitores mantienen una relación cordial, comunicándose de forma adecuada.

Debe tenerse en cuenta, además, que la jurisprudencia rechaza el criterio de la " deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos [ SSTS 11 marzo 2010 (RJ 2011, 5008) y 7 julio 2011 (RJ 2011, 5008)] y, en cuanto a las relaciones entre los progenitores, que por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sino que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor [ STS 22 julio 2011 (RJ 2011, 5676)], situación ésta última cuya concurrencia no se ha acreditado.

SEGUNDO: a) En el segundo motivo del recurso solicita la apelante que la sentencia de divorcio recoja, como se hacía en el auto de Medidas Previas que los gastos de hipoteca, así como seguros de coche, préstamo y seguro de hogar, se abonen al 50% por los progenitores.

b) El motivo se desestima ya que la parte apelante tenía la carga de " acreditar que denunció oportunamente la infracción" ( art. 459 LEciv) a través del cauce previsto por el art. 215 LEciv.

Así lo ha señalado esta Sección, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 2015 (JUR 2016, 146962), pues se trataría de una sentencia que habría omitido " manifiestamente" pronunciarse sobre una pretensión.

A continuación, se transcribe parte de la fundamentación de la citada sentencia:

Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la " infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia" (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss. LEC). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no sólo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente " acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no sólo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la sentencia, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora (aunque sea de forma implícita y sin denunciar en el recurso directamente la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas) que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario.

Debe tenerse en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987, 206/1987, 114/1992, 51/1993), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte apelante de haber seguido el cauce previsto por el art. 215 LEciv.

TERCERO: Cuando se desestima el recurso el art. 398 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de " serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], "discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes" [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida se ha resuelto atendiendo al interés de los menores, en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales a la parte apelante.