PRIMERO. - Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:
a) El día 23 de mayo de 2017 las entidades mercantiles Metal-Liques Calman, S.L. y Sakana, Sociedad Coop. firmaron un contrato privado de compraventa e instalación de elevador de cangilones en cadena.
En el " Exponen" II se indica que Calman es "una empresa especializada en el suministro y montaje de instalaciones de elevadores de cangilones y tiene la capacidad y experiencia para llevar a cabo el diseño, suministro, construcción, montaje y puesta en marcha de la instalación" y en el "Exponen III" que "conoce las características específicas de la Instalación a realizar y de la situación del lugar donde se desarrollarán los trabajos, y manifiesta expresamente que ha estudiado detenidamente las necesidades de Sakana en la preparación de su oferta, encontrándola completa, correcta y suficiente para la adecuada ejecución de la Instalación y para que la misma pueda ser utilizada para el fin pretendido".
En cuanto al pago del precio la cláusula 5.2 del contrato establece que el "20% al pedido previa entrega de un aval bancario a primer requerimiento por cuenta de Calman", el "30% a la entrega del material para su montaje mediante pago certificado a 60 días, día fijo el 20" y el último pago del "50% al aceptar la instalación mediante pago certificado a 60 días, día fijo el 20".
Y la cláusula 9ª que "la recepción de la instalación/obra deberá consignarse en un acta firmada por Sakana y Calman. Con anterioridad a la elaboración del acta de recepción, Sakana examinará el estado de la instalación/obra. Sakana podrá rechazar la recepción de la Instalación/obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecúa a las condiciones contractuales, en cuyo caso se fijará nuevo plazo para efectuar la recepción que, en ningún caso sobrepasará los quince (15) días. Transcurrido dicho plazo sin realizarse la reparación, quedará automáticamente facultado Sakana para corregirlos por sí misma o a través de terceros por cuenta y cargo de Calman. La recepción de la Instalación/obra o aceptación de la misma por Sakana no eximirá, en ningún caso a Calman de su responsabilidad por vicios o defectos de la misma".
b) El montaje de la máquina finalizó el 29 de agosto de 2017 y desde el principio hubo problemas en su funcionamiento.
El primer juego de cadenas tuvo que ser sustituido el 4 de noviembre de 2017, el segundo juego de cadenas y la corona de accionamiento el 24 de enero de 2018, el tercero el 29 de marzo de 2018, el cuarto el 10 de agosto de 2018, el quinto el 24 de marzo de 2019 y el sexto el 19 de junio de 2020.
El coste de cada cambio de cadena es de entre 20.900 y 28.500 euros más IVA, habiendo atendido Calman el precio de los tres primeros juegos de cadenas.
El día 18 de mayo de 2018 el Sr. Maximiliano (Sakana) remitió un correo electrónico en el que advertía "que, junto con los perjuicios ya sufridos, os repercutiremos todos los costes que suponga la solución definitiva del problema que tendríais que haber acometido vosotros, y que de no ser capaces de encontrar tal solución definitiva en los próximos meses nos veremos obligados a exigiros la completa retirada de la máquina, a vuestra costa, con la reclamación también de todos los daños y perjuicios causados".
c) El día 9 de mayo de 2019 Calman presentó petición inicial de procedimiento monitorio contra Sakana, posteriormente demanda de juicio ordinario, en la que solicitaba su condena a pagar la cantidad de 97.257,99 euros, correspondiente al importe de la tercera y última factura, alegando, en síntesis, que la demandada había dejado de pagar aduciendo diversos problemas en la máquina que "en realidad son únicamente imputables al sobreuso y a la falta de mantenimiento", a pesar de lo cual había prestado "el debido servicio técnico e incluso se asumieron importantes pagos por cambio de componentes por desgaste por mal uso", llevando ya la demandada más de dos años utilizando el elevador de cangilones sobre el que ha efectuado intervenciones sin su conocimiento y consentimiento.
Aportaba con la demanda (documento núm. 4) un informe elaborado por el perito Sr. Eutimio en el que se concluía, una "vez analizada toda la documentación facilitada y haber inspeccionado de primera mano la máquina objeto del informe, así como las condiciones en que está trabajando", que "si bien la máquina es apta y útil para los trabajos que debe realizar, las extremas condiciones de trabajo a las que se ve sometida de manera constate, implican un desgaste acelerado de sus componentes de manera que su sustitución es más regular que en caso de trabajar en condiciones normales, así como también implican un extremo cuidado en las tareas de control y mantenimiento de las mismas, en especial el tensado de la cadena metálica articulada", si "bien las mejoras introducidas en la cadena articulada y accesorios satélites pueden alargar (que no sustituir) los periodos de sustitución de elementos y control y mantenimiento".
d) El 13 de febrero de 2020 la demandada, por un lado, presentó escrito de contestación en el que opuso la excepción de contrato no cumplido, alegando que no era cierto que la demandante hubiera entregado la máquina a su satisfacción, razón por la cual no ha sido aceptada y no debió nunca emitirse la última factura, siendo conocedora, sin reserva por su parte, de las intervenciones realizadas en la máquina para tratar de buscar solución a sus problemas funcionales, habiendo resultado finalmente inevitable su retirada; por otro, interpuso demanda reconvencional solicitando se declarase resuelto el contrato, condenando a la reconvenida a devolver los pagos efectuados por importe total de 97.257,98 euros (facturas núm. NUM000, de 31 de mayo y NUM001, de 9 de agosto de 2017) y abonar en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 136.138,74 euros (coste de los gastos en repuestos y de las horas de trabajo invertidas por su personal para efectuar las reparaciones).
Se opuso la reconvenida alegando que había cumplido con sus obligaciones mientras que la reconviniente, a pesar de haber recibido y estar usando la máquina durante todo este período de tiempo de forma intensiva, sobrecargándola y sin mantenimiento, "más de tres años después de recibir y maltratar la máquina" viene a solicitar una resolución de contrato "en clara contravención de las normas básicas de derecho privado y de la buena fe contractual", no siendo posible que restituya una máquina nueva "cuando lo que tiene en su posesión (.) es una máquina sobrexplotada y maltratada durante tres años".
e) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda y estimó sustancialmente la reconvención, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
En primer lugar, la juez de primera instancia, valorada "conjuntamente la prueba practicada", concluye que la máquina diseñada, fabricada e instalada por Calman adolecía de defectos de diseño que la hacían inhábil para ser incorporada al proceso productivo de Sakana pese a ser adquirida con dicho fin, pues "tal y como concluye el informe pericial de Asesora, el desgaste acelerado de los componentes motivado por las condiciones habituales de trabajo de Sakana impide que las prestaciones que proporciona el elevador de cangilones sean las estipuladas en el contrato y afecta de forma radical a la operatividad y utilidad de la máquina adquirida, impidiendo su normal y exigible funcionamiento".
En segundo lugar, considera que las condiciones en las que trabajaba la máquina (el material transportado, la temperatura de trabajo y el tiempo de funcionamiento), que producen los problemas de rápido desgaste a que se refiere el perito Sr. Eutimio en su informe, no eran desconocidas para Calman "a la hora de diseñar la máquina, debiendo haber previsto las mismas, no pudiendo ahora alegar que desconocían que se trataba de una fundición y que el elevador estaba destinado a transportar arena de sílice a altas temperaturas, más aún cuando se reconoce que los técnicos de Calman acudieron a las instalaciones de Sakana antes de diseñar la máquina".
En tercer lugar, señala que aunque el Sr. Fidel, trabajador de Calman que intervino en el diseño e instalación de la máquina y que inspeccionó las instalaciones de la demandada, declaró en el juicio que los empleados de Sakana le informaron que la máquina debía estar en funcionamiento entre 5 y un máximo de 8 horas al día, no podía tenerse por acreditado al tratarse de testigo "con un interés directo en la causa al ser el responsable del diseño de la máquina y no puede corroborarse mediante ninguna otra prueba objetiva" y, además, de ser cierto, debería haberlo advertido expresamente en el manual de uso y mantenimiento de la máquina, sin que por otro lado conste que Sakana estableciera ningún límite a las dimensiones de esa máquina, ni que se advirtiera a la misma que por su tamaño tuviera que trabajar a mayor velocidad, "incidiendo directamente de manera negativa en el desgaste acelerado de los componentes de la máquina".
En cuarto lugar, señala que no se acreditaba la falta de mantenimiento de la máquina, ni se refiere la misma en el informe del perito Sr. Eutimio, quien, pese a resaltar la importancia del tensado de la cadena, admite en su informe que el desgaste acelerado de los componentes se debe a las condiciones en las que trabaja la máquina, no a una falta de mantenimiento de la misma y, también, que "el sistema de tensado en la línea montado en la actualidad es beneficioso al suponer una reducción de los periodos de tensado, aunque no evita un control y tensado regular".
En quinto lugar, considera que el mero trascurso de tiempo no es prueba bastante de la aptitud y utilidad de la máquina para el fin al que es destinada, aunque sea un elemento crítico en la producción de Sakana y haya formado parte de su cadena de producción durante 3 años, al estar acreditado que "trató de solucionar los problemas de la máquina probando distintas mejoras y materiales de la mano de Soldevilla, hasta que se comprobó que ninguna mejora podría paliar los defectos de base de la máquina, decidiendo la sustitución de la misma tan pronto como fue posible", así como que el cambio de la máquina no es fácil, "debiendo suspenderse el proceso productivo durante el mes de desmontaje y montaje, lo que exige que se haga durante la parada técnica de agosto a fin de evitar perjuicios a la empresa, tras haberse licitado, adjudicado y fabricado la máquina con anterioridad".
En sexto lugar, considera que Sakana no va contra sus propios actos por haber incorporado la máquina desde un inicio al proceso productivo y realizado modificaciones unilateralmente con terceros ajenos a Calman, ya que no procedió al abono del último de los pagos, alegando que sus técnicos no habían aceptado la recepción de la máquina (correo electrónico de 18 de abril de 2018- documento núm. 5 contestación) y no consta que se haya firmado acta alguna para la recepción de la obra.
En séptimo lugar, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, argumenta que pese a que Calman alega que no se ha producido perjuicio alguno a Sakana al no existir una minoración de ingresos, pérdida de contratos, penalizaciones por incumplimientos, etc., "se acredita la existencia de perjuicios por las sucesivas averías de la máquina que obligaron a la misma a realizar tareas de reparación", ascendiendo las cuatro facturas de cambio de cadenas abonadas por Sakana a Soldevilla a la cantidad de 114.113,54 euros, más IVA.
Y respecto al gasto en recursos propios (personal de mantenimiento) por valor de 22.025,20 euros para atender las incidencias habidas desde el inicio con la máquina, que "se evidencia que el informe pericial aportado para la valoración incluye horas que se corresponden con tareas de tensado de la máquina, tareas que, si bien se describen como mantenimiento correctivo, son propias del mantenimiento ordinario de la misma, no pudiéndose objetivar el número de horas imputables a lo que excede de un mantenimiento ordinario", sin que tampoco se acredite "un desembolso patrimonial directo como (.) derivado de la contratación de más personal de mantenimiento para atender a las tareas de reparación o el abono de horas extraordinarias a los trabajadores, que pudiera cuantificar el perjuicio real sufrido por Sakana".
f) Recurre la demandante reconvenida.
Como el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", este Tribunal seguirá su propio orden expositivo para dar respuesta a las distintas cuestiones que se suscitan en el recurso.
SEGUNDO. - a) En el primer motivo pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que Calman cumplió sus obligaciones y tenía voluntad de seguir cumpliendo el contrato, siendo "los propios actos de Sakana y el mero lapso de tiempo (.) razón bastante y sobrada para la desestimación de la demanda reconvencional" (páginas 10 y 11 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, que de la cláusula 1ª del contrato (su objeto lo "constituye (.) el diseño, construcción, suministro y montaje de un elevador de cangilones de cadena con una carga de 200 Ton/h (...)" y de la oferta anexa que señala claramente los requerimientos del mismo, se desprende que "ese y no otro era el requisito técnico exigido", por lo que sorprende que teniendo por acreditada la juez de primera instancia el cumplimiento de ese requisito exigido por Sakana y pactado expresamente por las partes, que el elevador de cangilones pudiera mover 200tn/h de la arena de sílice, "acabe (.) optando por avalar la tesis de inhabilidad de la máquina, de aliud pro alio, apoyándose para ello en una inversión de la carga de la prueba contra legem y desterrando del debate las más relevante prueba (.), que no es otra que el proceder de Sakana desde la instalación hasta la demanda reconvencional".
b) El motivo se desestima.
Del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia (argumentos 1 a 4) se desprende que la juez de primera instancia no invierte la carga de la prueba ni "destierra" del debate el proceder de Sakana, sino que tras analizar la prueba practicada y concluir que el elevador de cangilones adolecía de defectos de diseño que lo hacían inhábil para ser incorporada su proceso productivo, por el desgaste acelerado de sus componentes motivado por las condiciones habituales de trabajo, lo que "afecta de forma radical a la operatividad y utilidad de la máquina adquirida, impidiendo su normal y exigible funcionamiento", considera que Calman había incumplido sus obligaciones al no serle desconocidas las condiciones en que trabajaba la máquina a la hora de diseñarla, "debiendo haber previsto las mismas", más aún cuando se reconoce que sus técnicos acudieron a las instalaciones de Sakana antes de diseñar la máquina y no se acreditó que hubieran informado de que la máquina debía estar en funcionamiento un máximo de 8 horas al día, ni su falta de mantenimiento.
TERCERO. - a) En el segundo motivo pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que la sentencia apelada no se ajusta a la doctrina jurisprudencial de las sentencias del Tribunal Supremo que menciona (páginas 12 a 14 del recurso).
En apoyo del motivo, tras insistir, por un lado, en que Sakana incorporó desde su recepción la máquina al proceso productivo, habiendo considerado todo su personal que depuso en el acto del juicio que la máquina era un elemento crítico en el proceso productivo, sin el cual no podía producir, por otro, en que el único requisito era que la máquina moviese 200tn/h, la apelante argumenta, en síntesis, que no se produjo ninguna de las causas pactadas en la cláusula 9ª del contrato (falta de finalización, no adecuación a las condiciones contractuales) para no recibir la máquina, lo que "fácilmente se puede deducir del cumplimiento por parte de Sakana de los importantes contratos suscritos con importantísimas empresas", según manifestó su legal representante, contratos que incluyen importantes penalizaciones en caso de incumplimiento y que "se han cumplido durante estos tres años y pico - jornadas de 24 horas, seis días a la semana- con la máquina suministrada por Calman integrada en el proceso de producción y no con otra".
b) El motivo se desestima.
b.1 La apelante insiste en hacer hincapié sólo en el período de tiempo durante el que Sakana utilizó el elevador de cangilones, pero como se desprende del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia (argumento 5), la juez de primera instancia también valora esa circunstancia, al señalar tanto que "el mero trascurso de tiempo no es prueba bastante de la aptitud y utilidad de la máquina para el fin al que es destinada, aunque sea un elemento crítico en la producción de Sakana y haya formado parte de su cadena de producción durante 3 años", pues estaba acreditado que "trató de solucionar los problemas de la máquina probando distintas mejoras y materiales de la mano de Soldevilla, hasta que se comprobó que ninguna mejora podría paliar los defectos de base de la máquina, decidiendo la sustitución de la misma tan pronto como fue posible", como que el cambio de la máquina no era fácil, "debiendo suspenderse el proceso productivo durante el mes de desmontaje y montaje, lo que exige que se haga durante la parada técnica de agosto a fin de evitar perjuicios a la empresa, tras haberse licitado, adjudicado y fabricado la máquina con anterioridad", sin que éste discurrir argumental se combata en el recurso.
b.2 Por tanto, en la sentencia apelada se da por acreditado el incumplimiento exigido por la jurisprudencia al interpretar el art. 1124 CC, que ha ser grave, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar [ SSTS 29 febrero 1988 ( RJ 1988, 1310), 28 febrero 1989 ( RJ 1989, 1409), 16 abril 1991 ( RJ 1991, 2696), 8 febrero 1993 (RJ 1993, 690) y 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 8843)], pues en este caso las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio SSTS 21 noviembre 1971 ( RJ 1971, 4974), 17 enero 1975 (RJ 1975, 18), 15 marzo (RJ 1979, 871) y 3 octubre 1979 (RJ 1979, 3236).
A la misma conclusión se llega "desde una concepción diferenciadora del incumplimiento esencial, apoyada en los modernos textos de referencia de Derecho Contractual Europeo", a la que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 2233), señalando que los textos internaciones relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, conforme a la que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial, como la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (art. 49.1), situación ésta que se ha probado concurre ya que el elevador de cangilones adolecía de defectos de diseño que le hacen inhábil para ser incorporado al proceso productivo de Sakana.
CUARTO. - a) En el tercer motivo pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que la sentencia apelada infringe el art. 217 LEciv al dar "carta de naturaleza a los posicionamientos" de Sakana "sin necesidad de esfuerzo probatorio que por el contrario traslada a Calman", ya que las obligaciones del contrato "son claras y son las que son y no cabe entender en lo no inserto todo aquello que beneficie a Sakana y perjudique a Calman", no constando en el contrato que "la máquina tenga que estar en funcionamiento 24 horas al día 365 días al año", ni que Sakana lo comunicase a Calman (páginas 15 y 16 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, que el hecho de que se niegue certeza a las afirmaciones del testigo Sr. Fidel, "no puede suponer tener por acreditado en favor de la adversa algo que no ha probado y que es imposible de probar cual es que el tiempo de trabajo de la máquina debía ser superior a unas 5-8 horas" y "ni que decir tiene que lo normal es que las jornadas laborales sean de 8 horas y que por tanto las máquinas funcionen un máximo de 8 horas".
b) El motivo se desestima.
b.1 El art. 217.2 LEciv sólo puede invocarse cuando manifestada en autos la insuficiencia de la prueba, el juzgador hace recaer las consecuencias negativas sobre el litigante que por sus afirmaciones o posición procesal no tiene la carga de probar ( STS 4 marzo de 2004 [RJ 2004, 810]), lo que no sucede en el caso ahora enjuiciado, como se desprende del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia (argumentos 2º y 3º).
Debe insistirse en que la juez de primera instancia considera que Calman había incumplido sus obligaciones al no serle desconocidas las condiciones en que trabajaba la máquina a la hora de diseñarla, "debiendo haber previsto las mismas", más aún cuando se reconoce que sus técnicos acudieron a las instalaciones de Sakana antes de diseñar la máquina y no se acreditó que sus empleados hubieran informado que la máquina debía estar en funcionamiento un máximo de 8 horas al día.
b.2 Es cierto que el primer criterio interpretativo es el literal, ex art. 1281 CC.
Cabe citar en el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 7482), que reconoce la preferencia que en materia interpretativa de los contratos ha de concederse al criterio gramatical, de manera que "sólo entran en juego" los arts. 1284, 1285 y 1286 CC cuando la intención de las partes al contratar no ha podido ser precisada a través de las normas o reglas contenidas en los precedentes artículos [STS 28 septiembre (RJ 1996, 6820)].
Pero si los "términos claros" son aquellos "que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas" [ STS 4 octubre 1989 (RJ 1989, 6881)], no es predicable de los términos en que está redactado el contrato suscrito por las partes, dado que no permiten concluir de su literalidad que el único requisito asumido por Calman fuese que la máquina moviese 200tn/h.
Por ello, las dudas que se suscitan deben resolverse mediante una interpretación sistemática ( art. 1285 CC), que hace aflorar la intención de los contratantes en la indivisibilidad del contrato y en el todo orgánico que lo constituye [ SSTS 18 octubre 1962 ( RJ 1962, 3668), 30 octubre 1963 ( RJ 1963, 4261), 5 febrero 1985 (RJ 1985, 532) y 24 julio 1989 (RJ 1989, 5777)], teniendo en cuenta que en el "Exponen" II y III por parte de Calman se manifiesta no sólo que actúa como "una empresa especializada en el suministro y montaje de instalaciones de elevadores de cangilones", con "la capacidad y experiencia para llevar a cabo el diseño, suministro, construcción, montaje y puesta en marcha de la instalación" y que conoce "las características específicas de la Instalación a realizar y de la situación del lugar donde se desarrollarán los trabajos", sino también que "ha estudiado detenidamente las necesidades de Sakana en la preparación de su oferta, encontrándola completa, correcta y suficiente para la adecuada ejecución de la Instalación y para que la misma pueda ser utilizada para el fin pretendido".
b.3 En cuanto a la valoración del testigo, la juez de primera instancia se ajusta al art. 376 LEciv, al tener en cuenta las relaciones del mismo con las partes y con los hechos sobre los que declara, la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan, y el resto de circunstancias concurrentes [ STSJ de Navarra de 2 de marzo de 1999 (RJ 5599)].
QUINTO. - a) En el cuarto motivo pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que al señalar la sentencia apelada respecto a la entrega de la máquina que "no consta que se haya firmado acta alguna para" su recepción, está permitiendo dejar al arbitrio de Sakana el cumplimiento del contrato (páginas 16 y 17 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, que es "obvio que no se firmó acta alguna porque Sakana, a pesar de tener la máquina instalada y utilizarla en su producción no quiso pagar la parte restante del precio", estableciendo la jurisprudencia ( STS núm. 949/2011, de 27 de diciembre, citada por la juez de primera instancia) que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, siendo la inequívoca voluntad por parte de Sakana de no cumplir su obligación de pago lo que hizo que Calman "dejase finalmente de prestar servicio de garantía hasta que no se le pagase, pago que nunca se produjo y a pesar de ello Sakana siguió utilizando como es sabido y no controvertido durante más de 3 años la máquina que nunca ha tenido por recibida".
b) El motivo se desestima.
Como se desprende del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia (argumentos 5 y 6), la mención que realiza la juez de primera instancia a la inexistencia del acta final de recepción de la obra es para descartar que Sakana hubiera actuado contra sus propios actos, tras considerar justificado que la máquina hubiera formado parte de su proceso productivo, ya que, por un lado, "trató de solucionar los problemas de la máquina probando distintas mejoras y materiales de la mano de Soldevilla, hasta que se comprobó que ninguna mejora podría paliar los defectos de base de la máquina, decidiendo la sustitución de la misma tan pronto como fue posible" y, por otro, no era fácil el cambio de la máquina, "debiendo suspenderse el proceso productivo durante el mes de desmontaje y montaje, lo que exige que se haga durante la parada técnica de agosto a fin de evitar perjuicios a la empresa, tras haberse licitado, adjudicado y fabricado la máquina con anterioridad", discurrir argumental éste que no se combate en el recurso, como antes se indicó, por lo que no es cierto que se haya dejado el cumplimiento del contrato al arbitrio de Sakana, lo que impide el art. 1256 CC.
SEXTO. - a) En el quinto motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para oponerse a la admisión de los correos electrónicos y partes de mantenimiento aportados como anexo al informe pericial (páginas 17 a 19 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, por un lado, que al ser la fecha de esos documentos anterior a los escritos de contestación y demanda reconvencional debieron aportarse con los mismos, de conformidad con el art. 270 LEciv, habiendo efectuado la oportuna protesta ante la infracción procesal cometida; por otro, que en caso de que "sea admisible el subterfugio de la adversa, es preciso dar a esos documentos el justo valor probatorio que tienen, que es nulo en caso de los partes de mantenimiento, por tratarse de burdos documentos unilateralmente creados" por sus trabajadores, no ratificados en el juicio por los testigos, de manera que "no puede tenerse por cierto, pues proviene de un testigo con un interés directo en la causa".
b) El motivo se estima.
El art. 265.3 LEciv permite a las partes "presentar en la audiencia Previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", lo que no es predicable de las alegaciones que había hecho la demandante-reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención porque la carga de probar que el elevador de cangilones adolecía de un defecto de diseño y no de falta de mantenimiento recaía sobre la reconviniente, por formar parte del hecho constitutivo de la acción que ejercitaba en la reconvención, ex art. 217 LEciv, razón por la cual pudo y debió aportar con la reconvención los correos electrónicos y partes de mantenimiento impugnados.
Debe tenerse en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987, 206/1987, 114/1992, 51/1993), lo que es predicable de la carga establecida en el art. 265.1 1º LEciv.
SÉPTIMO. - a) En el sexto motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para oponerse a la valoración que realiza la sentencia apelada del informe pericial aportado por la demandada reconviniente (páginas 19 a 21 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, con cita de la sentencia de esta Sección núm. 126/2005, 22 de junio de 2005, que esa valoración es arbitraria e ilógica porque las conclusiones del informe pericial chocan frontalmente con la realidad, ya que no puede tener consideración de inhábil una máquina que se usa más de tres años, viéndose afectada la parcialidad de los peritos al haber examinado la máquina en 2020, una vez modificada unilateralmente por Sakana, ya desmontada, así como valorado documentos unilateralmente creados y extemporáneamente aportados.
b) El motivo se desestima.
b.1 Aunque el informe pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].
No sólo el apelante no ofrece dato objetivo alguno del que se desprenda que debe prevalecer el criterio de su perito Sr. Eutimio, sino que al afirmar éste en las conclusiones de su informe que el desgaste acelerado de los componentes se debe a las condiciones en las que trabaja la máquina de cangilones, está admitiendo que adolece de un defecto de diseño al no poder integrarse en el proceso productivo de Sakana.
b.2 Es cierto que en el supuesto resuelto por la sentencia de esta Sección citada en el recurso, donde también estaba acreditada la inidoneidad de la máquina y que el comprador no había asumido el riesgo de estar adquiriendo una máquina que no servía para la finalidad a la que iba destinada, no se había utilizado durante más de un año, pero como se señaló al examinar los motivos segundo y cuarto del recurso, en el caso ahora enjuiciado está justificado que la máquina de cangilones hubiera formado parte del proceso productivo durante más tiempo.
OCTAVO. - a) En el séptimo motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que, en contra de lo que señala la sentencia apelada, se ha probado la falta de mantenimiento mediante los medios de prueba idóneos, como pericial y testifical de los técnicos de mantenimiento, sin que por lo demás se haya acreditado por Sakana que la máquina fuera objeto de mantenimiento y de cuidado (páginas 19 a 21 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, que la testifical del técnico Sr. Higinio que acudió a realizar las reparaciones y la declaración del perito Sr. Eutimio acreditan que prestó varias asistencias técnicas principalmente debido a atascos producidos por la falta de filtrado de la parrilla, no siendo el desatasco de varillas metálicas una cuestión baladí a pesar de que ni se ha tenido en consideración, pues los problemas de atascos no vienen producidos por una inhabilidad de la máquina sino por el mal funcionamiento de la máquina suministradora de arena no instalada y que han sustituido.
b) El motivo se desestima.
Como se desprende del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia (argumento 4) la juez de primera instancia concluye que no se había acreditado la falta de mantenimiento de la máquina, teniendo en cuenta que en su informe el perito Sr. Eutimio, "pese a resaltar la importancia del tensado de la cadena, admite (.) que el desgaste acelerado de los componentes se debe a las condiciones en las que trabaja la máquina, no a una falta de mantenimiento de la misma".
Con reiteración viene señalando esta Sección el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba, lo que esta Sección con reiteración viene señalando [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)], que es lo que trata de hacer la apelante al mencionar sólo los aspectos de la prueba que pueden favorecer su tesis impugnativa, omitiendo los aspectos adversos, sin realizar un examen exhaustivo de los informes periciales, ampliamente explicados por sus autores al ratificarlos en el juicio.
NOVENO. - a) En el octavo motivo pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que se produce un enriquecimiento injusto de la demandada reconviniente, ahora apelada, que además va contra sus propios actos y actúa con abuso del derecho (páginas 1 a 10 del recurso).
En apoyo del motivo la actora reconvenida, ahora apelante, realiza una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:
- Un "resumen objetivo, neutro, sin interpretaciones de parte es suficiente para concluir que en primera instancia no se ha impartido justicia, sino que simplemente se ha enriquecido de forma injusta a la parte demandada".
Tiene "poca fundamentación jurídica y menos fáctica" el pretender que ha habido un incumplimiento de carácter esencial por parte de Calman, cuando Sakana ha estado utilizando la máquina impagada "al límite de su capacidad y velocidad durante más de tres años" y sólo la dejó de utilizar una vez interpuesta la demanda.
- A pesar del correo electrónico remitido el 18 de mayo de 2018, donde Sakana advertía de que retiraría la máquina "en los próximos meses", continuó utilizándola, por lo que "la reclamación por vía reconvencional 3 años después choca frontalmente con la lógica y la buena fe y, claro está, con los actos propios".
Se escuda Sakana en que no tiene la factura contabilizada y que la falta de contabilización es la prueba de que la máquina no se recepcionó nunca porque no era conforme, lo que "choca frontalmente con sus actos propios al incorporarla plenamente desde un inicio al proceso productivo y no solo eso, sino también es claro acto propio de recepción de la máquina el (.) seguir utilizándola y realizar modificaciones unilateralmente y con terceros ajenos a Calman", una vez ésta se niega a dar servicio mientras no se pague la factura (abril de 2018).
- Estamos "claramente ante un abuso de derecho por parte de Sakana, que ha estado utilizando la máquina sin resolver el contrato y consumiendo todos los recambios que ha estimado oportuno (con un sospechoso patrón, por cierto) lo cual acredita indubitadamente la decisión de usarla sin resolver el contrato, incluso a sabiendas de su propia disconformidad".
b) El motivo se desestima.
b.1 La acción de enriquecimiento injusto debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para ejercitar la acción de enriquecimiento injusto [ SSTS 25 noviembre 1985 ( RJ 1985, 5898), 12 marzo 1987 ( RJ 1987, 1434), 19 febrero 1999 (RJ 1099, 1055)].
Por ello, en el caso ahora enjuiciado, existiendo un contrato de compraventa e instalación de elevador de cangilones la apelante podía ejercitar la acción de cumplimiento contractual contra la apelada y ésta la acción resolutoria, pero no la acción de enriquecimiento injusto, ya que "existe razón jurídica justificativa del incremento patrimonial y excluyente del enriquecimiento sin causa, en todos los casos en que aquél proviene de un convenio o disposición legal" [ SSTSJN 22 junio 1995 (RJ 1995, 5189) y 29 abril 1996 (RJ 1996, 2920)].
b.2 Consecuencia del principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 1258 CC), que equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [ SSTS 8 julio 1981 ( RJ 1981, 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 8817)], es el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios [ SSTS 18 enero 1990 ( RJ 1990, 34), 5 marzo 1991 ( RJ 1991, 1718), 30 mayo 1995 (RJ 1995, 4205) y 7 mayo 2001 (RJ 2001, 7374); [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].
Pero han de tratarse de actos "claros", "concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)], lo cual no cabe apreciar en el caso ahora enjuiciado, atendidas las circunstancias concurrentes, autorizando el art. 1124 CC al perjudicado a escoger "entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación", incluso a pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando resultare imposible.
b.3 Tampoco el abuso del derecho, que exige una serie de actos que sobrepasen, desde un punto de vista objetivo (anormalidad en el ejercicio) o subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho con daño para tercero ( SSTS 14 febrero 1944 [ RJ 1944, 293], 25 noviembre 1960 [ RJ 1960, 3766], 10 junio 1963 [ RJ 1963, 3596], 12 febrero 1964 [ RJ 1964, 688], 30 enero 1978 [RJ 1978, 18], 24 mayo 2007 [RJ 2007, 3.438]).
DÉCIMO. - a) Conforme al principio "iura novit curia" los tribunales no tienen por qué fundar sus resoluciones en las normas y argumentaciones jurídicas invocadas por las partes, debiendo hacerlo en las que, a partir de los hechos aportados y probados en autos, correspondan en derecho al efecto jurídico pedido u opuesto por ellas, siempre que no represente una alteración o desviación de sus pretensiones [ SSTC 5 mayo 1982 (RTC 1982, 20), 20 julio 1993 ( RTC 1993, 258), 27 marzo 2000 (RTC 2000, 85); STS 26 enero 2000 (RJ 2000, 1293)].
El TSJ de Navarra también se ha referido al principio "iura novit curia", entre otras, en la sentencia de 23 de enero de 2003 (RJ 2003, 2217), señalando que el art. 218.1 LEciv obliga a resolver "conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", pero "sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 6854) establece que por "causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal", por lo que el "deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica" [ STS 18 mayo 2012 (RJ 2012, 6358)].
b) La jurisprudencia establece que la resolución contractual ( art. 1124 CC) produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, "con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1123", de manera que "la vuelta al estado jurídico preexistente al contrato resuelto (.) implica que tal resultado no pueda entenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recogido, aunque sean parciales o inadecuadas, antes de la resolución, pues ello conduciría a proteger un enriquecimiento injusto, consiguiéndose con ello de paso el exacto y lógico reintegro de las cosas y situaciones a su prístino ser en lo posible, con la recíproca devolución de las cosas o de su valor que constituyeron las prestaciones mutuas de los contratantes" y "sin que ello suponga incongruencia alguna al no haberse solicitado explícitamente por las partes en sus escritos iniciales porque ello es consecuencia directa e inmediata del efecto resolutivo contractual que por disposición legal y doctrina jurisprudencial ( art. 1303 del Código Civil por analogía) obliga a esa vuelta a la situación de su preexistencia" [ SSTS 17 junio 1986 ( RJ 1986, 3554), 6 mayo 1988 ( RJ 1988, 4018), 11 febrero 1992 ( RJ 1992, 12075), 5 febrero 2002 ( RJ 2002, 2884), 30 diciembre 2003 ( RJ 2003, 8998), 4 julio 2011 (RJ 2011, 5964 )].
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4054) establece que los arts. 1303, 1295, 1308 y 1124 CC "contienen reglas aplicables a las situaciones de anulación del contrato y de rescisión que constituyen manifestaciones concretas de la regla general, de acuerdo con la cual, terminado el contrato, debe producirse una reintegración de las prestaciones, principio que aparece asimismo en los arts. 1122 y 1123 CC ", porque "en definitiva, la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución", encontrándose la razón de la regla de la cancelación de todos los efectos "en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el art. 1101 CC , haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución".
c) En el caso ahora enjuiciado al condenar la sentencia apelada a Calman a devolver a Sakana los pagos efectuados por ésta a través de las factura núm. NUM000 y NUM001, cuyo importe total asciende a 97.257,98 euros, "más los intereses legales desde la fecha de aquellos pagos" y a Sakana a devolver a Calman la máquina suministrada, no se consigue que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al evento invalidante, sino que provoca un enriquecimiento injusto de Sakana ya que el elevador de cangilones ha perdido gran parte de su valor por haber sido utilizado durante un largo período de tiempo, circunstancia ésta que si no ha sido óbice para declarar resuelto el contrato, por las razones que se han expuesto al examinar los ocho primeros motivos del recurso, ha de valorarse a la hora de fijar los concretos términos en que las partes deben restituirse las cosas que han sido objeto del contrato.
Al desconocerse cuál ha sido la pérdida de valor del elevador de cangilones, se determinará en ejecución de sentencia por no ser cuestión excesivamente compleja [ STS 16 enero 2012 (RJ 2012, 1785)].
En definitiva, por efecto de la resolución, la demandada reconviniente deberá devolver el elevador de canjilones y la demandante reconvenida la cantidad percibida 97.257,98 euros, sin interés alguno en justa reciprocidad con el disfrute de la máquina [ STS 22 abril 2010 (RJ 2010,2388)], a la que se restará su pérdida de valor, pudiendo resultar un saldo a favor de la demandante reconvenida, por lo que en este momento se desconoce si la demanda se va a desestimar o se va a estimar en parte, razón por la cual no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la demanda.
UNDÉCIMO. -a) En el noveno motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para negar que existan perjuicios (páginas 22 a 24 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, por un lado, que es "muy generoso criterio" considerar como perjuicio la totalidad de recambios voluntariamente utilizados por Sakana, que no puede alegar ningún perjuicio real, como serían la pérdida de contratos, la aplicación de penalizaciones, el desprestigio en el mercado o cualquier otro perjuicio, simplemente porque no han existido, y se limita a pedir la gratuidad de la instalación, fingiendo como perjuicio los recambios que a su solo y voluntario criterio ha querido utilizar de una máquina que consideraba inhábil ya antes del primer recambio y amenazaba con devolver en abril de 2018; por otro, que es relevante fijarse nuevamente en el "elemento esencial de este pleito", el tiempo, "lapso de tiempo, que muestra los actos coetáneos y posteriores de las partes, muestra también el intervalo que transcurre entre los cambios de cadenas y la correlación de éstos con la reclamación judicial, así como con el importe reclamado de adverso que lejos de ser una mera coincidencia evidencian una voluntad de enriquecimiento injusto y una mala fe solo propia del que se siente impune, presentando como perjuicio lo que le ha aprovechado para el cumplimiento de sus obligaciones con terceros y en definitiva para lucrarse económicamente", transcurriendo entre la primera cadena cambiada por Sakana y la segunda 5 meses y entre la segunda y la tercera 10 meses, cuando ya conocía la existencia del procedimiento judicial instado en su contra por impago, al haber presentado escrito de oposición al monitorio escasos días antes de la compra de ese tercer recambio y por lo que respecta al último cambio de cadena, en febrero de 2020, ya sabía que iba a instalar una nueva máquina, lo que también sabía en octubre de 2019 y en abril de 2018, cuando amenazó a Calman con la devolución de la máquina, confundiendo en todo caso la sentencia apelada recambios con reparaciones "y por ello convierte en perjuicios lo que son consumibles derivados del uso y no tienen encaje en el concepto de daños y perjuicios", debiendo preguntarse por qué no se retiró entonces la máquina si era inhábil en abril y diciembre de 2018, en octubre de 2019 y en febrero de 2020.
b) El motivo se estima.
b.1 El art. 1107 CC dispone que, mientras el deudor de buena fe responde de los "daños previstos o que se hayan podido prever", en caso de dolo responde de los daños "que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".
Al interpretar este precepto, la jurisprudencia "ha centrado el ámbito de la responsabilidad del deudor doloso en el nexo de causalidad, privándole de toda limitación o moderación legal, convencional o judicial de la responsabilidad", lo que "comporta también una ampliación de los criterios de imputación objetiva para la determinación de los daños que deben ser resarcidos por parte del deudor que incumple, pues establece que estos comprenderán no solamente los que pudieron preverse en el momento de contraerse la obligación, sino los que conocidamente se deriven del incumplimiento, de donde se infiere que, en la línea propuesta por la doctrina para la interpretación del artículo 1107 CC , es procedente, en caso de dolo, además de la aplicación del criterio del carácter relevante del daño, la aplicación de un criterio de imputación fundado en la conexión objetiva del daño moral con el incumplimiento" [ SSTS 16 julio 1982 (RJ 1982, 4249) y 23 octubre 1984 ( RJ 1984, 4971), 15 junio 2010 (RJ 2010, 5151)].
El dolo al que aluden los arts. 1102 y 1107 CC es de "naturaleza distinta al que define en el artículo 1269, o sea el que consiste en un propósito consciente, intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones, teniendo de común uno y otro el de no presumirse por el derecho, y que su prueba corresponde al que lo alega, tanto más cuanto que en el incumplimiento de las obligaciones existen modalidades diversas de las que la más grave es el dolo" [ STS 15 marzo 1934 (RJ 1934, 462)].
En el caso enjuiciado no cabe deducir en modo alguno el propósito intencionado de la apelante de eludir el cumplimiento del contrato, por lo que sólo responde de los "daños previstos o que se hayan podido prever".
b.2 Con independencia de que no puede preverse el desgaste que vayan a sufrir las cadenas del elevador de canjilones con su uso, como se alega en el recurso el pago de los recambios no puede considerarse propiamente como un daño y perjuicio, desde el momento en que el uso de la máquina ha permitido a la reconviniente mantener su producción, sin que haya alegado ni probado el lucro cesante.
Esta Sección sigue de forma reiterada la jurisprudencia [SSTS 31 mayo 1983 (RJ 1983,2956) y 7 junio 1988 (RJ 1988,4823)] que aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante, sentando como doctrina que no puede derivarse de meras hipótesis y suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, fundados en esperanzas o desprovistos de certidumbre, esto es, dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso [SSAPN 13 marzo 2001 (JUR 2001,140381), 4 abril 2003 (JUR 2003, 137816), 26 julio (JUR 2004, 278724) y 1 diciembre 2004 (JUR 2005, 87082), 22 junio 2005 (JUR 2005, 269545), 7 diciembre 2006 (JUR 2007, 89924) y 25 junio 2007 (JUR 2007, 310407)].
DUODÉCIMO. -a) En el décimo motivo del recurso pueden agruparse las alegaciones que se realizan en el recurso para negar que nos encontremos ante una estimación sustancial de la demanda reconvencional (página 24 del recurso).
En apoyo del motivo la apelante argumenta, en síntesis, que la sentencia del Juzgado desestima uno de los daños y perjuicios pretendidos, que en nada tienen que ver con los otros perjuicios considerados como tales y que es de importante cuantía.
b) El motivo se estima al haberse estimado el motivo anterior.
El apartado 1º del art. 394 LEciv atribuye al Tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
Se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)] y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes" [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].
DÉCIMOTERCERO. - De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.
