Sentencia Civil 477/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 210/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

Zaida demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz/Agoitz, la disolución por divorcio del matrimonio contraído con Donato, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio y disolución de la sociedad conyugal, medidas respecto de las hijas comunes Miriam y Sandra, pensión compensatoria por razón de la ruptura, y atribución del uso de un vehículo común.

El Sr. Donato admitió la disolución del matrimonio por divorcio, aunque se opuso a algunas de las medidas solicitadas, reclamando otras expresamente.

Celebrada la vista, con práctica de prueba documental, interrogatorio de las demandante partes, y testifical, la sentencia de 8 de junio de 2022 estimó la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y sin imposición de costas, decretó la titularidad y el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental sobre las menores, y la guarda y custodia de las hijas comunes compartida por semanas alternas, aunque con especialidades precisas, dividiéndose las partes las vacaciones por mitad, y determinándose día y hora para los cambios; se fijaba una pensión de alimentos de 300 euros mensuales que debe abonar el Sr. Donato en la cuenta que la Sra. Zaida, abonándose los gastos extraordinarios por el padre en un 70% y por la madre en un 30%; se atribuía a la Sra. Zaida el uso de la vivienda familiar, debiendo ambos contribuir por mitad a la hipoteca, siendo ésta quien debe asumir los gastos de suministro y de comunidad, durante el uso de la vivienda; se determinaba una compensación por desequilibrio a favor de la Sra. Zaida de 500 euros al mes durante un año; y, además, se atribuía a la Sra. Zaida el uso del vehículo Mini, y al Sr. Donato el uso del vehículo Tesla y la moto BMW, hasta que se liquide la sociedad matrimonial.

En auto del Juzgado de 24 de octubre de 2022 se procedió, a solicitudes de las dos partes, al complemento de la sentencia, en el sentido de que tanto la pensión de alimentos de las hijas, como la pensión compensatoria por desequilibrio, se abonarán desde la presentación de la demanda, ex art. 148 CCiv; y asimismo añadiendo, en lo que se refiere a las comunicaciones de las hijas menores, por cualquier medio, con el progenitor que en ese momento no esté ejerciendo la custodia, debiendo respetar el otro progenitor la intimidad de las mismas.

La demandante Sra. Zaida formuló recurso de apelación por la disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas y la contribución a los gastos extraordinarios, y con la duración de la compensación por desequilibrio.

También el Sr. Donato dedujo su recurso de apelación, impugnando la fijación de comunicaciones y estancias en vacaciones navideñas, en cuanto a la contribución por los progenitores a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas comunes, relativo a la pensión compensatoria de la contraparte, por lo que hace a la retroactividad de efectos de las medidas, y la eliminación de la atribución de uso del vehículo Tesla.

El Ministerio Fiscal quedó instruido de los recursos, defendiendo la sentencia en lo que toca al recurso de apelación de la Sra. Zaida, en su informe de 24 de enero de 2023, mientras que instó la estimación parcial del recurso de apelación del Sr. Donato, en punto a las fechas de comunicaciones en vacaciones de Navidad, y la forma de pago de pensión alimenticia de 300 euros mensuales para las hijas, impugnándolo en lo demás.

Tanto actora inicial como demandado, ambos recurrentes, dedujeron sendos escritos de oposición a los respectivos recursos de contrario.

Solicitado por ambas partes la incorporación de medios documentales en esta segunda instancia, la providencia del Tribunal de 5 de abril de 2023 admitió el certificado de cambio de tipo de interés de su préstamo hipotecario, volante de empadronamiento, y listado de recibos emitido por el administrador de fincas, aportados por la Sra. Zaida, así como resoluciones de Hacienda Tributaria de Navarra presentadas por el Sr. Donato, al amparo en de arts. 460.2 y 270 LEC, arreglados a la flexibilidad del proceso de estado civil en punto a tempestividad de alegación de hechos (cfr.: art. 752 LEC).

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- El matrimonio de Zaida y Donato se celebró el 14 de febrero de 2003, fruto del cual son las hijas Miriam, nacida el NUM000 de 2007 y Sandra, nacida el NUM001 de 2011.

2.- Desde el nacimiento de las hijas, la madre, Sra. Zaida, se ha dedicado de manera principal al cuidado de las mismas, teniendo dos viajes mensuales al año por motivos laborales el Sr. Donato, que le obligaban a permanecer fuera del domicilio familiar.

3.- El Sr. Donato es socio único y administrador de la empresa DIRECCION000., de titularidad privativa, y percibió de ésta rendimientos de trabajo de más de 5.000 euros al mes en el periodo previo a la alarma sanitaria por la pandemia del Covid-19, siendo luego la pauta descendiente.

4.- La Sra. Zaida trabaja como auxiliar de recepción en una clínica estética para la empresa DIRECCION001. desde el 20 de septiembre de 2021, con una nómina mensual de 831 euros, aunque ha venido trabajando regularmente a lo largo de la convivencia con el Sr. Donato, con excepción de un corto periodo tras el nacimiento de Miriam y de unos tres años tras el de Sandra. También participa como actriz en producciones diversas, sin confesarse los rendimientos obtenidos.

5.- En concepto de hipoteca tienen que pagar las partes aproximados mil euros mensuales, y para las necesidades específicas de las menores, unos 300 euros al mes por colegio, actividades de música, inglés y gimnasia rítmica de Sandra, y muy próxima cantidad por colegio, ballet moderno y clases particulares de la hija Miriam.

6.- El Sr. Donato tiene un hijo, llamado Jesús, de una relación anterior, que siempre ha convivido con la madre, Margarita, abonando el padre a ésta, una pensión mensual de 250 euros, contribuyendo además a sus gastos extraordinarios.

7.- El Sr. Donato generado una deuda con Hacienda de Navarra, como de 12.746,08 euros en vía de apremio, con aplazamiento/fraccionamiento, y de 17.922,85 euros, en periodo voluntario, en 2022.

8.- El vehículo TESLA matrícula ....FHR, fue adquirido el 10 de septiembre de 2019 por un importe de 72.000 €, realizando una transferencia bancaria de 30.000 euros, y financiando los otros 42.000 euros, vehículo que figura a nombre de su empresa.

Ambos recursos de apelación alegan el error en la valoración de la prueba, pero emplean un método de comentario crítico de la motivación y del fallo de la sentencia apelada, en que se hacen afirmaciones fácticas y se aplican la normas y jurisprudencia a las mismas, según el criterio de los apelantes, método que igualmente se secunda en los escritos de oposición, directamente negando las afirmaciones de adverso. Y no es un método eficiente en nuestro sistema de apelación, porque tratándose de una revisio prioris instantiae, de plena jurisdicción acerca de todo lo debatido y resuelto en el Juzgado, no es misión del Tribunal de apelación expurgar las alegaciones del apelante, por ver si contienen discrepancias con la versión judicial de los hechos, a fin de estudiar si son datos sobrantes, faltantes o mutados, y dónde se halla la prueba practicada que pueda revelar la procedencia de la censura fáctica. Ello es tarea del apelante, sin introducir cuestiones nuevas, ni requerir una intervención de oficio del órgano de apelación, con lesión del principio de igualdad de armas procesales.

De todas las formas, también es verdad que lo predicho tiene que matizarse en este proceso de divorcio ex art. 752 LEC, porque su objeto no es puramente patrimonial entre mayores de edad para la segunda instancia, sino indisponible, en el plano de los alimentos para gastos ordinarios y extraordinarios de dos hijas menores; y que lamentablemente la sentencia apelada tampoco tiene motivación fáctica, a la que se pueda atacar con argumentos de lo que sobra, falta o haya de cambiarse, puesto que apenas indica hechos controvertidos para la adopción de las medidas. Por ello, se intentará responder a lo que se recoge a lo largo de las extensas alegaciones de los escritos de las defensas de los ex esposos, y que claramente no puede responder a algo que aparezca así en el factum de la sentencia, siempre que no se haga fuerza del todo a un proceso civil de doble grado, por ejemplo, que la prueba sea la simple aseveración del escrito expositivo, o la simple referencia a unos documentos acompañados con demanda o contestación, o requeridos a la contraparte y no logrados, y siempre que se consideren relevantes, pues no cabe revisión fáctica que carezca de relevancia para alterar el fallo recaído.

El primero de los debates de hecho con trascendencia, consiste en determinar cuáles son las rentas del Sr. Donato. La sentencia recaída únicamente consigna: "Si bien, ante la prueba practicada, es cierto que el demandado cobra unos 4.500 euros mensuales".

Lo cierto es que en un supuesto en que el salario se fija por el propio asalariado, como en el supuesto de que la nómina es de una sociedad empleadora, instrumento de quien trabaja por cuenta propia, a través de esta habitual generación de una persona jurídica con patrimonio separado, el problema ya no está en la determinación de las sumas periódicas fijas reales, como es usual, sino en que el comportamiento alternativo resulta evidente a lo largo del tiempo que lleva y evoluciona en la ruptura. La fijación indiciaria, por encima de lo documentado, se impone en beneficio del estatus económica de las menores alimentistas.

Parece que existe una discrepancia entre los recibos de salario aportados y las cantidades que constan como rendimientos de trabajo en las autoliquidaciones de IRPF, y resulta que en 2020 se produce una reducción importante, que permanece hasta los primeros meses de 2022 (de 7.000 euros brutos mensuales en 2019 a 5.000 en 2020). En cambio, el rendimiento neto de trabajo de la declaración en 2019 a la Hacienda Foral ascendió a 66.217,44 euros, lo cual se pone unos doscientos cincuenta euros al mes por encima de los salarios netos de las nóminas. Y en 2020, cuando se produce la disminución, la declaración fiscal, rebajada a 4.771 euros netos al mes (57.250,80 euros del ejercicio), supone algo como mil euros por encima del neto en la nómina. Por otra parte, el extracto bancario de los cuatro primeros meses del año 2021 indica cantidades ingresadas de la empresa incluso superiores a las que se pueden calcular desde las declaraciones tributarias, de un 60% superiores. A lo que cabe inducir del interrogatorio del Sr. Donato, es que éste ingresa desde su sociedad determinadas cantidades mediante transferencia, y luego fija el importe de las nóminas regularizándolo al final del año, lo que no tiene sentido, ni se demuestra en forma alguna, con lo simple que pudiera ser, tratándose de la contabilidad autorizada por el mismo individuo.

Es lo cierto que los resultados de explotación de DIRECCION000 comienzan a ser negativos en el ejercicio 2020, y es sabido el grave problema comercial que impuso la alarma sanitaria por la pandemia de la Covid-19. También hubo ingresos brutos profesionales en este periodo extraordinario, como el rescate anticipado del plan de pensiones, y las ayudas por la pandemia por importes de 4.875,88 euros y 6.454,08 euros. Pero también es notoria la recuperación posterior a la alarma sanitaria y las restricciones experimentadas hasta el primer trimestre de 2021. Los salarios netos de las nóminas de los meses de enero y febrero de 2022 se encuentran en el rango de los 3.500 euros mensuales, aunque hay que fijar el punto temporal en que se determinan los recursos de los progenitores, en un escenario especial, y que reduce expectativas a corto plazo, pero no necesariamente a medio o largo, una vez superada la crisis coyuntural, y respecto de lo que no hay prueba.

Al examen de estos datos, instalados en una incertidumbre, y manipulables por el recurrente Sr. Donato, la conclusión que debe extraerse, mediante sintomatología de rentas documentadas y signos externos de patrimonio y liquidez, al tiempo de la ruptura cuando se anunció en la pareja, con la consecuencia tal llamativa del enfrentamiento vigente, que es el momento económico estable que debe valorarse, consiste en una fuente de rendimientos por trabajo personal de la propia empresa, más próximo a los 5.000 euros mensuales que a los 3.500, pretendidos por la parte. Si efectivamente la actividad de la sociedad no se recupera de la crisis derivada de la pandemia, será ocasión de una nueva valoración por modificación sustancial de circunstancias.

En cuanto a los ingresos por trabajo personal de la Sra. Zaida, cierto que podría superar sus ingresos por relación laboral a tiempo parcial, pero es con lo que cuenta cuando se valora, y no hay prueba de lo que le pueden reportar esos trabajos extras de actriz, aunque no parece algo significativo.

Los gastos del Sr. Donato dimanantes de que tiene otra familia anterior, y sus deudas con Hacienda, no son objeto de especial conflictividad, y como se documenta se recoge, al margen de la importancia que pueda tener.

Por lo que hace a las necesidades de las menores, de las que la sentencia afirma simplemente que son las normales, tiene que precisarse que son adecuadas a su nivel socioeconómico, y se gradúan en cuanto a gastos de escolaridad privada y extraordinarios, en unos 300 euros promediados al mes para cada una. En colegio, los libros de texto, el material escolar y el coste del Bachiller 'Dual' ascienden a 209 euros, a lo que sumar en el caso de Miriam, el ballet moderno, 40,00 euros, y las clases particulares de música e inglés, 60,00, y en el caso de Sandra, la academia de inglés, 77,00 euros, la escuela de música, 40,00 euros y la gimnasia rítmica -incluido el abono a la S.D. DIRECCION002-, 77,00 euros.

Otro dato que tiene relevancia, por hipótesis, y que tocaría a lo que se sintetiza en el apartado 4.- del relato de hechos, es ese distingo, en cuanto a la intensidad de la dedicación al cuidado de la casa y las niñas, superior en la Sra. Zaida, con periodos de ausencia del mercado laboral por esta razón, después del nacimiento de cada hija.

Por lo que hace al vehículo TESLA matrícula ....FHR, fue adquirido el 10 de septiembre de 2019, en momento previo al inicio del proceso de ruptura de las partes, y no hay debate sobre el precio, uno de los indicios de respuesta patrimonial del Sr. Donato, aunque lo hay acerca de la titularidad, la cual aparece a nombre de su empresa, DIRECCION000, sin que haya ninguna prueba de que debiera ser propiedad de la sociedad conyugal, pacífico que la mercantil es de capital privativo.

Acerca de la economía familiar en el periodo que va de la demanda de divorcio al enjuiciamiento, y que el Sr. Donato saliera del domicilio común, se asevera por éste, pero carece de cualquier prueba contradictoria.

No consta, que se pretenda introducir, como es debido, hechos nuevos y distintos, que sean trascendentales al fallo, sino que se limitan las representaciones de los recurrentes a desplegar una valoración discrepante de los que decanta la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas menores en escenario de custodia compartida

El recurso de apelación de la Sra. Zaida no es conforme con que el Sr. Donato abone en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros al mes por cada una de las dos hijas, reivindicando que sea el doble, esto es, pensiones de 600 euros para cada una, y también es disconforme con que la contribución a los gastos extraordinarios necesarios de Miriam y Sandra se distribuya al 70% para el Sr. Donato y al 30% para la Sra. Zaida, postulando que sean porcentajes del 80 y 20, respectivamente.

Esto ha de ser estudiado junto con la correlativa protesta del Sr. Donato en su recurso de apelación acerca del régimen de contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios. La defensa del Sr. Donato, admitiendo que en una custodia individual sería el progenitor custodio quien haría frente a los gastos ordinarios de los hijos, contribuyendo a los mismos el otro progenitor con el pago de la pensión mensual, en el caso de custodia compartida sentenciado debiera haberse determinar a qué concretos gastos ordinarios a satisfacer por la Sra. Zaida irán destinados los 300 euros de la pensión mensual que le ha de abonar al Sr. Donato. En el suplico de la apelación se pide, en realidad, el régimen clásico de la cuenta común con ingresos del 50% para cada progenitor.

En primer lugar, la pensión alimenticia no es algo descartado por cuanto se haya establecido la catalogación de compartida para la guarda y custodia. En el régimen de custodia monoparental, la situación está clara, puesto que hay un progenitor no custodio, que está obligado a prestar los alimentos, y lo normal es que lo haga mediante el abono de una cuantía mensual en el número de cuenta que se facilite por el progenitor custodio, ya que a éste le corresponde llevar a cabo una administración de la pensión alimenticia para atender a las necesidades de los hijos en común. Mientras que el supuesto de custodia compartida suele ser bastante habitual que se genere la expectativa en los particulares de que por el hecho de solicitar y que se instaure, en su caso, un régimen de custodia compartida, se elimina la obligación de contribuir mediante el abono de la pensión alimenticia, a los alimentos de los hijos en común.

Sin embargo, no es la indicada expectativa algo sancionado por la jurisprudencia, ya que las SSTS de 26 de junio de 2015, 17 de noviembre de 2015, 4 y 11 de febrero de 2016, 4 de marzo de 2016 y 21 de septiembre de 2016, ya establecieron que el mero hecho de que se adopte un sistema de custodia compartida sobre menores no supone la eliminación de la pensión alimenticia a cargo de uno o ambos progenitores, ya que habrá que constatar si existe o no desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, dado que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del que los recibe y pero también al caudal y medios de quién los da.

Por consiguiente, dado el signo del recurso de apelación, la pregunta que tenemos que hacer, no es la que aquél propugna, sino la pertinente a cuál es la diferencia entre que el Sr. Donato deba abonar una pensión de alimentos a la Sra. Zaida para cada hijo, y que tengan abierta ambos una cuenta bancaria común en la que cada mes ingresen ambos una cantidad para gastos ordinarios y extraordinarios, que es precisamente lo que pretende revocar el recurso de aquel primero. En ambos escenarios se parte de la base de que los rendimientos recurrentes de los alimentantes, derivados de sus respectivos trabajos, teniendo en cuenta sus precisiones de vivienda, se distribuyen en un porcentaje superior para el Sr. Donato., dado que sus rentas de trabajo probadas son mayores. Y en ambos, se tiene en cuenta un gasto ordinario de los menores, que no es especial, y gastos extraordinarios de algo más de 300 euros al mes, de cada niña, teniendo en cuenta las cargas que comparten.

Y la respuesta no puede estar más que en la administración del dinero, que, para la cuenta común, lo natural en una custodia compartida, es una gestión y el destino en que se coopera, mientras que, en el mecanismo de la pensión alimenticia a cargo del padre, la gestión y destino no se comparte, sino que se encuentra en las decisiones exclusivas de la madre.

Siendo precisamente la cooperación de los esposos de cara al bienestar de los dos hijos lo que abona su condición de compartida, no se acogerá un sistema de contribución a los alimentos de los menores que no varía el significado económico de la protección económica de los gastos totales, calculados para Miriam y Sandra en cada mes, manteniendo el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de los hijos del matrimonio por importe que, de un lado, supone contemplar el desfase entre los recursos de la Sra. Zaida, y los que son, en rendimientos recurrentes del trabajo, por cuenta propia o por la ajena fuera del hogar, seis veces superiores, del Sr. Donato. Y de otro lado, que atienden a las necesidades de las dos menores, si tenemos en cuenta, que los gastos escolares y extraescolares establecidos, y por lo tanto, ya de responsabilidad de ambos progenitores, son de 300 euros al mes para cada uno de ellos.

La especificación de que las pensiones alimenticias se ingresen en una cuenta designada por la madre no nos parece correspondiente al sistema de guarda y custodia compartida, sino que debe ser ingreso en una cuenta común, de cotitularidad de madre y padre, custodios ambos, en que la administración y control de lo que son fondos finalistas para atender los gastos ordinarios, quede para ambos.

Y progresando en las protestas sobre la cuantía de las pensiones, si se comprende que, fuera de las prestaciones personales para las hijas comunes, que cada progenitor allegará cuando tenga en su compañía a Miriam y a Sandra, han de cubrirse pecuniariamente los gastos ordinarios mínimos, por encima de los extraordinarios, con arreglo al estatus económico de la familia, en el tiempo y el lugar, y atender a la diferencia de recursos entre padre y madre, la pensión de 300 euros al mes resulta insuficiente. Y en lo que tiene de prudencial, se estima apropiado, en tanto no se demuestre un declinar estable de las rentas del Sr. Donato, sea de 450 euros mensuales.

No se entiende utilizable en esta prudencia judicial sobre recursos y necesidades, el que el Sr. Donato tenga otras obligaciones dinerarias familiares, o haya contraído deudas tributarias, puesto que no corresponden a la presente valoración, y desconocemos cómo se han generado.

Con relación a los gastos extraordinarios, las protestas de los recursos de apelación son diversas: la Sra. Zaida acerca de la cuantía, y el Sra. Donato aparentemente acerca de la definición judicial.

El recurso de la madre expone que le parece reducido el gap de proporción en que deben contribuir a los gastos extraordinarios fijados en la sentencia, proponiendo que el porcentaje debiera ser del 80% para el padre y del 20% para la madre, mediante una simple regla aritmética.

Los porcentajes que exageran el diferendo en este capítulo hacen siempre más difícil que preste su consentimiento a los gastos no definidos como extraordinarios el ex cónyuge con el porcentaje más elevado, apoyando las decisiones del otro, en claro perjuicio de los menores. Y no nos parece corto el porcentaje del 70% para el Sr. Donato, que se corresponde con la superioridad porcentual de los ingresos de trabajo de la pareja, y no hay motivo para disminuirlo por la asignación del derecho de uso y disfrute de la vivienda, dado que los gastos extraordinarios son permanentes, se incrementan con la edad de las hijas, y no desaparecen con la mayor edad.

La sentencia apelada ciertamente no hace una especificación de gastos extraordinarios, aunque se refiere a los mismos, desde parámetros legales y de la experiencia práctica, conforme a lo que, prescindiendo de los que se dicen indeclinables (i), y en los que se pongan de acuerdo las partes (ii), lo son aquellos que ya se corresponden con actividades para las que existen actualmente, y que dejamos constancia en los hechos probados (iii).

Sin motivación alguna, simplemente porque así se pedía en la demanda y en conclusiones, el recurso de apelación del Sr. Donato pide incluir una serie de gastos extraordinarios en la delimitación judicial, con lo que algunos se dejan fuera de los tres bloques precitados, y se incluyen en los gastos educativos complementarios. Tan contraproducente puede ser la falta de previsión, bastando la norma y la praxis, si se desea evitar el conflicto -según, por el momento, no parece se vaya a conseguir, dados los términos tediosos de recursos y escritos de oposición-, como un exceso de reglamentación en la sentencia, siempre interpretable.

Por ello, en fin, solo hay mérito serio para la alteración de lo fallado, más allá de elevar la pensión del padre para los fondos comunes de los gastos de las hijas, en esta especial guarda y custodia compartida.

CUARTO.- Pensión compensatoria para la ex esposa por ligero demérito de nivel de liquidez y pérdida de oportunidad de su trabajo personal

El recurso de apelación de la Sra. Zaida también se endereza a refutar el señalamiento que hace la sentencia del Juzgado de una pensión compensatoria para la misma, a cargo de su ex esposo por plazo de un año, reclamando un temporalización de tres años, y justificándolo en que la ruptura ha generado una desigualdad económica entre las partes, y en consecuencia, un empeoramiento de la situación económica de la misma, respecto del contexto económico disfrutado durante el matrimonio, de un status social elevado. El recurso de apelación del Sr. Donato pretende, reiterando su posición en el Juzgado, la supresión de pensión compensatoria.

Las funciones de la pensión compensatoria de ley 105 FN y art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

La STS 864/2010, de 19 de enero, partió de que la pensión compensatoria de art. 97 CCiv no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, y optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Cuando la Sala I TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia" ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, pues de entrada no es justificable que una convivencia per se, voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes. Aunque sí debe considerarse que en el reparto de tareas o funciones en la convivencia conyugal y de atención a los hijos comunes, uno de los cónyuges ha realizado un sacrificio de expectativas profesionales o de dedicación al trabajo fuera del hogar familiar, que será de tener en cuenta para determinar la procedencia de la prestación o pensión.

Ahora bien, tanto para la procedencia, como también para la cuantía y la duración de la pensión, el desequilibrio compensable tiene que encerrar, a pesar de que unas expectativas laborales se hayan sacrificado, la disminución de rentas. Y por otro lado, la capacidad y aptitud laboral de una persona en la cuarentena, que trabaja desde siempre, tienen que ser algo incentivado desde la situación de ruptura, y no consolidar con la pensión compensatoria un estado subsidiado.

Y lo que se tiene por probado es un empeoramiento de la economía de la Sra. Zaida respecto del momento histórico anterior a la disolución del matrimonio, porque su nivel y composición de gasto, respecto de compartir los rendimientos de la empresa del Sr. Donato, teniendo en cuenta que disfruta de la vivienda familiar, si la dedicación especial al cuidado de los hijos permite justificar el señalamiento de la pensión compensatoria, no así que sea indefinida, y ni siquiera de tres años. En realidad, la petición al ex marido fue de 300 euros mensuales durante tres años, y lo concedido ha sido de 500 euros al mes durante un año, aproximadamente la mitad.

Los criterios de la jurisprudencia en el Derecho general ( SSTS de 614/2015, 25 de noviembre, y 300/2016, de 5 de mayo) atienden a la duración del régimen de separación (aquí son 18 años, aunque realmente hasta el anuncio de ruptura no llegaran a 16); la dedicación superior de la madre a los hijos no resulta exagerada, y ha llevado a una custodia compartida; el patrimonio adquirido por los cónyuges durante el matrimonio no apunta proindivisos; y no hay ningún problema de salud de la Sra. Zaida, que no solo se ha empleado en una clínica de estética, sino que debe contemplarse la expectativa profesional de ampliación de jornada y salario, así como una vocación paralela en trabajo actoral. La importante desigualdad en la posición económica de las partes, así como sirve para ponderar la existencia de pensión compensatoria, no trasciende al desequilibrio, teniendo en cuenta la carrera laboral de cada cual, y que la Sra. Zaida tiene adjudicado el uso de la vivienda familiar, aunque haya de abonar la mitad de la hipoteca, los gastos de comunidad íntegros y la mitad de derramas extraordinarias.

Razones por la que la pensión compensatoria procede, pero ha de temporalizarse por un plazo prudencial, que debe coordinarse con la atribución que se ha hecho del uso de la vivienda familiar a la Sra. Zaida hasta que los menores cumplan 18 años. No se trata de reequilibrar patrimonios, sino corregir una limitada degradación de la liquidez propia de la Sra. Zaida mientras hace frente a la nueva situación, desde unos recursos de su esposo, también correlativos con sus gastos.

Más moderación que la fijada en la sentencia no cabe, y se considera atinada la cantidad y periodo decantados en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Retroactividad de los efectos económicos de la sentencia

El recurso de apelación del Sr. Donato se enfrenta a la aplicación retroactiva de los efectos económicos, en el plano de contribución a gastos ordinarios y extraordinarios, y de la pensión compensatoria, y que habiéndose solicitado expresamente en la demanda inicial de la Sra. Zaida, fue objeto de la aclaración del auto de 24 de octubre de 2022, que acogió esta concreción, omitida en la primitiva sentencia.

La demanda se presentó el 20 de julio de 2021, aunque la sentencia no recayó hasta casi un año después, 8 de junio de 2022.

Puesto que la pensión compensatoria se halla temporalizada en un año, no es relevante la retroactividad o falta de ella, puesto que siempre será la misma cantidad en pagos periódicos fijos, arrancando desde una fecha de presentación de la demanda o de la sentencia (para cuando el año prácticamente habrá expirado), pero lo es para los abonos de gastos ordinarios o la eventualidad de los extraordinarios que, al ser indefinidos, conllevarían once meses agregados para la ejecución de la sentencia.

El argumento del recurrente consiste en sostener que durante el proceso se mantuvo la convivencia entre ambos progenitores de las alimentistas, y que el Sr. Donato satisfacía en su integridad los gastos de la familia, como reconocieron los ex cónyuges en la vista.

Por una parte, la solución retroactiva es la que procede en la doctrina de la Sala I TS. La STS 412/2022, de 23 de mayo, recuerda la consolidada de SSTS 746/2013, de 4 de diciembre, 162/2014, de 26 de marzo, 688/2014, de 19 de noviembre, 389/2015, de 23 de junio, 59/2018, de 2 de febrero, 183/2018, de 4 de abril, o 459/2018, de 18 de julio, y sienta que hay dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez, y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada, y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores, y lo que se discute es la modificación de la cuantía: en el primero de los supuestos, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda; mientras que en el segundo de los supuestos, cuando en vía de recurso, o en la del procedimiento de modificación de medidas, como es el caso, se cuestiona la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicte.

La ratio se encuentra en el carácter constitutivo de estas pretensiones de alimentos parentales: cuando se instauran por primera vez, no está determinada la obligación, y al determinarse tiene efecto desde que se reclamó judicialmente, mientras que las restantes resoluciones ya se actúa sobre una obligación previa, y serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las obligaciones anteriores, lo que se coordina en el plano sustantivo con el mandato de art. 106 CCiv, y la regla procesal de art. 774.5 LEC.

Por otra parte, los presupuestos para excepcionar la indicada regla no se prueban. No es que las partes hayan convivido después de la ruptura y la demanda, sino que el Sr. Donato no salía del domicilio familiar salvo por exigencia judicial, salida que se solicitó en la vista. Y no hay una prueba de que siguiera arrostrando el padre todos los gastos familiares. El que no alquilara el Sr. Donato la vivienda en la que acoge a sus hijas desde la custodia compartida sentenciada, solo a partir de abril de 2022, no significa que hasta entonces los gastos del hogar -comida y limpieza, suministros, etc.- fueran únicamente pagados por aquél.

El proceso instaura una prestación económica nueva para los alimentos, cuya naturaleza y magnitud por el padre, que ya no las tiene personales por mitad, ni patrimoniales difusas como los gastos ordinarios son difusos, sino una cantidad periódica fija actualizable, a entregar a la madre. El Sr. Donato estaba obligado a pagar alimentos, pero no una pensión, y la Sra. Zaida siguió cuidando a las hijas en la misma vivienda. No era la única la madre la única custodia, y el padre no tenía una obligación de pago de una determinada pensión, según ahora la tiene desde que se reclamó.

Por ello, no ha de revocarse la retroactividad del fallo aclarado.

SEXTO.- Determinación de los periodos de estancias de las hijas con los progenitores en las vacaciones de Navidad

Alegación digna de acogida, sin embargo, con revocación del punto del fallo apelado a propósito, obedece al motivo del recurso del Sr. Donato, sobre que el último día del periodo, dividido por mitad entre los progenitores para las estancias con las hijas las vacaciones de Navidad -por lo tanto, el primero de la segunda mitad-, debiera haberse fijado el día 30 de diciembre, a las 20.00 horas, y no el 31 de diciembre, como señala la juzgadora de la primera instancia.

Comoquiera que la precisión corresponde a una petición coincidente de ambas partes, está además justificado, según se expone, en que la Sra. Zaida tiene sus parientes en Zaragoza, y deseaba tiempo para el traslado de las fiestas en familia, y el Ministerio Fiscal lo admite, merece rectificación en esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Atribución del uso del automóvil al esposo

Un último motivo de apelación, de la defensa del Sr. Donato, toca al pronunciamiento de la sentencia apelada por el que atribuye el uso del vehículo Tesla al dicho litigante, y puesto que está probado que es propiedad de DIRECCION000., o si se prefiere, que no está probado su pertenencia a la comunidad de conquistas, debe estimarse, y con ello la desaparición del fallo de ese derecho de uso inviable para bien mueble de ajena pertenencia a la pareja.

OCTAVO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la estimación parcial de los recursos de apelación cruzados de las partes, conlleva no imponer el reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.