Sentencia Civil 57/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 264/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO. - El juzgado de instancia dictó sentencia estimando la demanda promovida por don Calixto declarando la disolución por divorcio del matrimonio con doña Francisca acordando igualmente la adopción de medidas definitivas tanto respecto a las hijas comunes menores de edad como a los litigantes. Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Sra. Francisca siendo objeto de dicho recurso los siguientes pronunciamientos:

1.- Fijación de un sistema de guarda y custodia compartida.

2.- Atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la hija menor Pilar alcance la mayoría de edad.

3.- Fijación en 700 € del importe mensual de la pensión de alimentos a favor de ambas hijas, con una distribución de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 75% el padre y 25% la madre.

4.- Fijación de una pensión por desequilibrio de 500 € mensuales durante cinco años.

La representación del Sr. Calixto se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto contra el pronunciamiento que fija un sistema de guarda y custodia de compartida de las dos hijas menores de edad, Penélope nacida el NUM006 de 2007, y que por tanto ha de hoy tiene 15 años y Pilar nacida el NUM007 de 2016 y que tiene seis años. El Juzgado de instancia, con fecha 29 de marzo de 2021 dictó Auto acordando como medida provisional la atribución a la madre de la guarda y custodia de las menores fundamentando dicha resolución, por un lado en la mala relación existente en ese momento entre la hija que tenía 13 años y el padre (que a juicio del juez de instancia dejaba entrever cierta confrontación en relación con la forma en que se había finalizado el matrimonio), unido todo ello a la mayor disponibilidad de la madre en la atención y cuidado de los menores al trabajar el padre en DIRECCION002. Sin embargo, tras la tramitación del procedimiento y después de una nueva valoración de la prueba se fija un régimen de custodia compartida teniendo en cuenta como motivos esenciales, en primer lugar, la mejora de la relación entre Penélope y su padre y en segundo lugar la mayor disponibilidad de éste para la atención y cuidado de las menores.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Sra. Francisca, oponiéndose a los dos argumentos al entender que se ha adoptado una decisión judicial contraria a los intereses de Penélope quien en las exploraciones judiciales practicadas ha puesto de manifiesto que prefiere estar con su madre; en este sentido considera relevante tener en cuenta que una cosa es que Penélope haya mejorado la relación con su padre y otra cosa es que ello se traduzca en una custodia compartida. En segundo lugar, niega también que el señor Calixto tenga mayor disponibilidad en el cuidado de las hijas ya que la única diferencia es que ha contratado una persona encargada de llevar a cabo dicho cuidado.

Con carácter previo al examen de las circunstancias concurrentes, es conveniente señalar que esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones siguiendo al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto de separación familiar, ha de considerarse como un régimen más adecuado y conveniente por su bondad objetiva ( SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), sin que pueda ser considerada como medida excepcional sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio.

Siguiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal sus ventajas son que " fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017) sin que pueda ser considerada como medida excepcional sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio.

Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Partiendo de dicha premisa procede la desestimación del motivo del recurso alegado. En primer lugar y en relación con la prueba practicada en primera instancia insiste la recurrente en la necesidad de práctica de una prueba pericial psicosocial alegando que pese a haber sometido a la menor a dos exploraciones judiciales al final se ha tomado una decisión contraria a sus intereses y a su voluntad. Por dicho motivo solicitó de nuevo la práctica de la prueba en esta segunda instancia que fue igualmente desestimada. Entendemos que la prueba practicada en primera y segunda instancia, consistente en la exploración de la menor debe ser considerada, en atención a la edad y grado de maduración de la menor, adecuada y suficiente para resolver sobre la medida relativa al régimen de guarda y custodia. Se desestima por tanto el motivo de recurso alegado basado en la ausencia de práctica de la prueba psicosocial.

En segundo lugar, se refiere la recurrente como motivo de su recurso a un hecho concreto como fue que la hija mayor Penélope se quedara el día 14 de diciembre de 2021 en el domicilio del padre por estar con su hermana pequeña Pilar con la que mantiene una intensa relación. Entendemos que ello es un hecho puntual y concreto que en nada afecta a la resolución que deba adoptarse.

En todo caso y en relación con el resultado de las exploraciones llevadas a cabo y concretamente la practicada por este Órgano, es evidente que la relación entre Penélope y su padre es cada vez mejor, lo cual no impide que la menor desee mantener una relación más directa con su madre, alegando para ello que con su padre tiene menos confianza, discute más, o tiene miedo de plantearle algunos temas. Siendo relevante la opinión de Penélope en lo que afecta la relación con ambos padres es evidente que la decisión a adoptar sobre el régimen de custodia no puede descansar únicamente en la opinión de una menor de 15 años. Por ello tal y como se recoge en la sentencia de instancia entendemos que ha quedado demostrado que el paso del tiempo y la buena actitud por parte tanto del padre como de la hija ha ido facilitando la relación entre ambos. Ellos motivo suficiente para mantener el régimen de custodia compartida considerando que no existe razón alguna para no permitir un régimen que permita a su vez una mayor relación entre ambos progenitores y de éstos con las menores.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso presentado.

TERCERO. - Se recurre igualmente por la representación de la Sra. Francisca el pronunciamiento que le atribuye el uso de la vivienda familiar por un periodo de dos años desde el dictado de la sentencia cuando se ha solicitado hasta que la menor Pilar alcance la mayoría de edad y ello por entender la recurrente que es lo que había sido alegado en la contestación a la demanda y además es lo más adecuado ya que el Sr. Calixto no tiene problema para disponer de una vivienda propiedad de su madre por la que no abona cantidad alguna, siendo además su situación económica mucho más buena que la suya; lo contrario supondría a su juicio un perjuicio para las menores porque el salario que la Sra. Francisca obtiene le impediría poder disponer de otra vivienda.

La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Francisca por un plazo de dos años por entender que dicho plazo además de operar como punto intermedio entre las propuestas efectuadas por ambas partes es el más adecuado atendiendo a la edad de las menores, la diferencia de renta entre las partes, la suficiencia de su duración para que los progenitores se adapten a la nueva realidad y para organizar en su caso el destino que deban y quieran darle a la vivienda en el futuro.

La resolución del motivo de recurso planteado exige tener presente lo primero que frente a la ausencia de criterio legal para decidir esta cuestión, al no haber abordado nuestro legislador el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar al introducir la guarda y custodia compartida con la reforma del C.c. operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, si existe unanimidad en la doctrina en torno a la idea de que el párr. 1.o del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) no es aplicable en los supuestos de guarda compartida al no encontrarse los hijos, por definición, en la compañía de uno sólo de los progenitores. Dicho vacío legal ha venido siendo completado por nuestra jurisprudencia con fórmulas que pretenden en todo momento garantizar en todo caso el interés superior de los menores.

Habiéndose establecido un régimen de custodia compartida no es ahora el interés del menor el que debe obtener la protección exigida ya que desaparece la vinculación entre convivencia con el hijo menor y atribución del uso de la vivienda que viene establecido en el art. 96.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), pues el hijo va a alternar sus períodos de convivencia con uno y otro progenitor, y tiene asegurada su necesidad de habitación. Por ello en estos casos se ha de decidir cuál de ellos tiene derecho a permanecer en el uso de la vivienda familiar, sin tener en consideración la convivencia con el hijo, de la que disfrutan ambos por igual.

Añadimos a todo ello que la ley 72 del FNN, establece expresamente que:

" Cuando se establezca la guarda compartida o se distribuya entre los progenitores la de los distintos hijos, para acordar el uso a favor de uno o de ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado, el juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1. El concreto sistema de reparto del tiempo en la guarda y contactos establecido.

2. El arraigo personal, social y educativo de cada uno de los menores en el entorno en el que se encuentre la vivienda.

3. Las posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las necesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos en que les corresponda su cuidado.

4. La titularidad de la vivienda familiar y la naturaleza del título de ocupación.

5. La existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de los progenitores.

6. Las demás necesidades de los progenitores y medios personales y económicos de uno y otro para cubrirlas cuando afecten a la convivencia con los menores.

La decisión judicial sobre el uso y destino de la vivienda familiar deberá ser valorada en el establecimiento de la contribución de uno y otro progenitor al sostenimiento de los hijos.

Los actos de disposición que se realicen por el titular de la vivienda lo serán, en todo caso, sin perjuicio del uso atribuido. El derecho de uso podrá ser inscrito o anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad".

La jurisprudencia tiene señalado al respecto que la " regla general cuando se establece la custodia compartida es la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, para facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, procurándose una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía" ( STS de 22 de septiembre de 2017).

Cuando no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la jurisprudencia es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda ( STS 95/2018, de 20 febrero ).

Cuando el referido riesgo concurre hay que atender al interés más necesitado de protección, que es el de los menores a mantener la convivencia compartida con ambos progenitores en condiciones idóneas; siendo posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía ( STS 95/2018, de 20 febrero )".

A la vista de ello y habiéndose fijado en la propia sentencia un límite temporal a la atribución de la vivienda a la madre, consideramos correcto la atribución inicial a la madre tanto en atención a la edad de las menores o a la diferencia de renta entre los progenitores, pero consideramos suficiente la duración en tanto se resuelva y organice económicamente la nueva situación, como expresamente se dice en dicha resolución. Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

CUARTO. - En relación con el pronunciamiento que fija el importe de la pensión a abonar en 700 € del importe mensual de la pensión de alimentos a favor de ambas hijas, con una distribución de los gastos extraordinarios en un porcentaje del 75% el padre y 25% la madre, la sentencia de instancia en relación con la capacidad económica de ambos progenitores, valora la prueba practicada y concluye considerando que el Sr. Calixto percibe una nómina líquida de 2894,32 € a lo largo de 14 pagas lo que suponen 3376,70€ aproximadamente mientras que la nómina que percibe la recurrente Sra. Francisca asciende a 857,32 € más 200 € que está cobrando en este momento por un ERTE y otros 200 que percibe de su madre según propias manifestaciones lo que hace un total de 1257,32 €. Teniendo en cuenta dicha circunstancia, así como las necesidades de las dos menores concluye estableciendo que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios derivados de la convivencia durante los periodos que las menores estén en su compañía y en relación con los gastos ordinarios no derivados de la convivencia se deberá abrir una cuenta bancaria mancomunado y de administración conjunta en la que el Sr. Calixto ingresará mensualmente 375 € y la Sra. Francisca la cantidad de 125 €, añadiendo que si dicha cantidad no es suficiente se procederá a incrementarla por ambos progenitores en la misma proporción. También se acuerda distribuir los gastos extraordinarios en una proporción del 75% el padre y 25% la madre.

Se recurre dicho pronunciamiento por la Sr. Francisca insistiendo en que como ya manifestó lo largo del procedimiento el señor Calixto es socio trabajador de la mercantil ORONA en DIRECCION002 obteniendo por ello una serie de beneficios al margen del salario mensual. Pretende acreditar dicha manifestación con una referencia expresa al IRPF correspondiente al año 2020 lo que le permite concluir que el Sr. Calixto obtuvo no sólo los rendimientos propios de su trabajo sino también diferentes cantidades en concepto de dividendos o participaciones de beneficios, así como de otros " rendimientos", lo que a su juicio supone un incremento de su salario mensual que llegaría alcanzar los 4548,97€.

Si bien es cierto que la obtención de dichos beneficios económicos ha quedado acreditada e incluso reconocida por parte del Sr. Calixto, también es cierto que no existe prueba de que los mismos se hayan reiterado en el tiempo.

Por otra parte, y en relación con la situación económica de la Sra. Francisca es cierto que recibe de su madre unos 200€ mensuales en concepto de ayuda, pero entendemos que ello no puede considerarse dicha cantidad como parte del salario al tratarse de una ayuda temporal y extraordinaria que no tiene por qué mantenerse en el tiempo.

En todo caso es una realidad acreditada la diferencia en la capacidad adquisitiva de ambos progenitores.

Sin embargo, el motivo de recurso va a ser desestimado. En primer lugar, es necesario tener presente que establecido un régimen de custodia compartida la forma de contribuir al mantenimiento de ambas menores debe ser el adecuado a dicho régimen distinguiendo por ello los gastos ocasionados durante los periodos de convivencia con cada uno de los progenitores, y los que se ocasionan al margen de dicha convivencia. Por ello y tras efectuar una nueva valoración de la prueba practicada coincidimos con el juez de instancia en la fijación no solamente del importe correspondiente a los ingresos de ambos progenitores sino también a los gastos de las menores y conforme a ello entendemos que la resolución dictada en primera instancia ya tiene en cuenta todos estas circunstancias y sobre todo la mayor capacidad económica del Sr. Calixto, debiendo por ello mantener dicho pronunciamiento.

QUINTO.- En último lugar se recurre el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria solicitada por la Sra. Francisca. La sentencia de instancia tras reconocer la diferencia y desequilibrio existente entre los ingresos entre los progenitores así como las mayores dificultades laborales de la recurrente en atención al sector en el que trabaja, considera que al haberle sido atribuida la vivienda en el plazo de dos años y estando la misma gravada con un préstamo hipotecario que suponen unos 400 € mensuales para cada uno de los litigantes procede la fijación de una pensión por desequilibrio de 150 € mensuales durante un año. Considera sin embargo la recurrente que debe reconocérsele la cantidad de 500 € y para ello alega que ha sido beneficiaria del uso de la vivienda familiar únicamente durante siete meses, que ha sido ella quien ha tenido mayor dedicación a las menores ya que el señor Calixto ha viajado constantemente por motivos de trabajo. Entendemos sin embargo que el argumento de la recurrente no justifica su pretensión ya que la atribución del uso de la vivienda familiar obedece tal y como hemos señalado anteriormente a criterios distintos.

Concretamente en Navarra es la ley 105 del Fuero Nuevo la norma que regula, como una de las medidas judiciales que regulan la finalización del vínculo matrimonial, la posibilidad de establecimiento de una pensión compensatoria o, en la terminología del Fuero, una "compensación por desequilibrio".

Señala la norma que " Cuando uno de los cónyuges quede en el momento de la ruptura del matrimonio en una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro, como consecuencia de su dedicación a la familia, el juez podrá establecer a su favor, si así se solicita, una compensación por desequilibrio que podrá consistir en una prestación temporal o indefinida o en una cantidad a tanto alzado, ponderando, entre otras que se estimen concurrentes, las siguientes circunstancias:

1. La duración total de la convivencia y la dedicación a la familia durante la misma.

2. La general posición económica de cada uno de los cónyuges en el momento de la ruptura y, en particular, la derivada de las transferencias patrimoniales que, conforme al régimen económico matrimonial, hayan tenido lugar durante el matrimonio para uno y otro cónyuge.

3. Las perspectivas laborales o profesionales de cada uno en relación con su edad y estado de salud y a la dedicación futura al cuidado de los hijos.

4. La pérdida de expectativas laborales, profesionales o prestacionales del solicitante y, con especial incidencia, si las mismas han tenido lugar por su contribución a las actividades o al reconocimiento de los derechos prestacionales del otro.

5. La atribución que, en su caso, se haya hecho del uso de la vivienda familiar y el régimen de los gastos que la misma comporte".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene explicando con reiteración cuál es el fundamento de este tipo de pensiones compensatorias o por desequilibrio, señalando que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

Se alega por la recurrente como motivo para solicitar una ampliación de la pensión compensatoria tanto en tiempo como en cuanta el hecho de que se le haya atribuido el uso de la vivienda familiar únicamente durante siete meses, circunstancia esta que carece de relevancia a los efectos solicitados. Si ha quedado acreditada la mayor dedicación de la madre a las menores debido al trabajo y los viajes de padre durante la convivencia matrimonial, circunstancia esta que se da por acreditada en la resolución dictada en la que se pone de manifiesto la dificultad que va a encontrar a la hora de reincorporarse al mundo laboral.

Por dicho motivo se considera más adecuado ampliar el plazo de la pensión compensatoria en tres años, debiendo por tanto estimarse el recurso interpuesto en este punto concreto, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

SEXTO. - La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva la no imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.