Sentencia Civil 597/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1439/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación de D. José y doña Victoria interpuso demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 solicitando el dictado de una sentencia que declare que los actores tienen derecho a disfrutar del local segregado de su propiedad sito en la Comunidad demandada y a utilizarlo conforme a su destino, pudiendo a tal efecto conectar la evacuación de la acometida de saneamiento de la finca segregada a las conducciones generales del inmueble, en los términos presentados en la última propuesta planteada a la Comunidad por parte de los técnicos encargados de la reforma.

Se decía en la demanda que los actores son propietarios de un local comercial situado en los bajos de la Comunidad demandada proviniendo el local objeto de este procedimiento de la segregación del local inicial en dos diferentes. Dicha segregación se llevó a cabo sin oposición de los vecinos y conforme a la posibilidad recogida en los propios estatutos de la comunidad quedando, consecuencia de la división, las acometidas de diferentes servicios en el local colindante y quedando vacío el otro lo que hace necesario la instalación de nuevo de todas las acometidas principales.

Con fecha 1 de marzo de 2020 los actores suscribieron un contrato de arrendamiento del local comercial con el objetivo de instalar un negocio de restauración solicitando y obteniendo las correspondientes licencias administrativas y elaborándose el proyecto de reforma que una vez presentado al Ayuntamiento de Pamplona fue objeto de la debida exposición pública recibiendo los vecinos de la comunidad la debida notificación teniendo a su disposición todo el proyecto y sin que por parte de estos, se hubiera manifestado oposición alguna.

Sigue relatando la actora que en agosto de 2020 remitió a la Comunidad de Propietarios un burofax para notificar la necesidad de proceder a la apertura de pasos en el forjado existente entre el local y el garaje para la colocación de las conducciones de saneamiento no obteniéndose respuesta alguna por parte de la hoy demandada, lo que debe entenderse como validación de dicha notificación. Se procedió entonces a realizar las obras de todas las acometidas quedando únicamente el enganche con el desagüe general del edificio. Para ello el gabinete técnico encargado de efectuar la obra, ESTUDIO2AR optó por conectar el desagüe por el garaje enterrando el colector para que no se viera desde fuera. De nuevo se comunicó a la Comunidad de Propietarios que las obras iban a llevar a cabo entre los días 7 y 18 de septiembre y que afectaría a varias plazas del garaje. Tampoco se obtuvo respuesta de la Comunidad por lo que se dio por validada dicha notificación. Sin embargo, dos días después del inicio de las obras, concretamente el 9 de septiembre se recibe un burofax en el que la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 les comunica que no se les ha concedido permiso alguno para la modificación de ningún elemento común ni para el paso de instalaciones por elementos comunes solicitando por ello la detención inmediata de la obra.

A partir de ahí se inicia una serie de reuniones con vecinos y con el administrador de la finca y se procede a modificar el plan inicial optándose por una propuesta alternativa que se comunica de nuevo a la demandada por burofax solicitando autorización para evitar posibles daños y perjuicios que pudieran derivarse del retraso en la apertura de local. La Comunidad de propietarios contestó el burofax recibido solicitando información de porque no se puede hacer uso de la salida de saneamientos que hasta entonces tenía el local o si existe alguna norma que obligue a hacerlo por el sitio que pretende. Se contesta manifestando que el local no tiene ningún tipo de acometida ya que todas ellas son nuevas y que la solución dada es la oportuna conforme a las especificaciones de las compañías de suministros y la normativa vigente.

Concluye la actora poniendo de manifiesto la mala fe de con que la Comunidad de Propietarios demandada ha venido actuando exigiendo demostrar hechos que ya están acreditados y supeditando el consentimiento al visto bueno de un arquitecto sin imponer plazo alguno lo que supone dejar la obra merced de un tercero.

En última instancia ponía de manifiesto los perjuicios graves que esta situación le está ocasionándose y que podrían enfrentar a una posible reclamación por parte del arrendatario de indemnización de los daños y perjuicios sufridos. En su fundamentación jurídica alegaba abuso del derecho por parte de la Comunidad de Propietarios prohibiendo el uso, y disfrute del local por parte del actor que suponen una infracción del artículo 3ª a y del art. 7 ambos de la LPH.

La representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 se opuso a la demanda presentada alegando en primer lugar, que efectivamente la parte actora llevó a cabo la segregación del local de su propiedad en dos, pero añadía que una vez producida ésta el local litigioso mantuvo intactas todas las acometidas incluidas las de saneamiento y desagüe al colector general de forma que lo que ahora pretende el arrendatario es realizar una instalación novedosa anulando la anterior. No pone en duda la exposición por parte del Ayuntamiento de Pamplona del proyecto de la obra, pero añade que la documental aportada junto con la demanda lo único que acredita es la comunicación realizada a la propia actora Sra. Victoria sin que ello signifique que esta comunicación será remitida al resto de los propietarios. En todo caso, añadía que en ningún caso de ellos se puede derivar que exista conformidad ni consentimiento ya que ello no impide que cualquier intervención que afecta elementos comunes debe ser comunicado al presidente o al administrador máxime cuando lo que se pretendía por parte de los demandados era efectuar "pasos en el forjado".

A su juicio la actuación de la Comunidad demandada, ni es arbitraria ni supone abuso del derecho siendo los demandantes quienes han actuado con falta de diligencia olvidando que el artículo 7 de la LPH les obligaba a dar cuenta previamente a la Comunidad demandada. Aunque daba por cierto los correos cruzados entre las partes ponía de manifiesto que el técnico actuante a instancia de la Comunidad había desestimado tanto la propuesta alternativa como el informe presentado por la propiedad, al considerar que existen graves afecciones en un elemento estructural como es el forjado del edificio con perjuicio para los propietarios de garajes en especial para los de las plazas señaladas. Insistía en que la demandante había desdeñado desde el principio las acometidas, al menos de saneamiento de las que ya disponían local y en ningún momento ha justificado la imposibilidad material o técnica para conectar al colector general a través del local contiguo insistiendo obcecadamente en pretender traspasarlos por los forjados. Negaba por ello cualquier conducta contraria a la buena fe por parte de la Comunidad demandada y solicitaba la desestimación de la demanda presentada, anunciando la aportación del correspondiente informe pericial.

En última instancia, presentaba demanda reconvencional solicitando la condena de los actores ahora reconvenidos al pago en concepto de daños y perjuicios ocasionados de la cantidad de 5206,25 € conforme al presupuesto elaborado por el técnico Sr. Jose Enrique.

La representación del Sr. José y la Sra. Victoria se opuso a la demanda reconvencional presentada.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el juzgado de instancia dictó sentencia desestimando tanto la demanda iniciadora del presente procedimiento como la demanda reconvencional. En su fundamentación jurídica y en relación con la demanda inicial, consideraba que en ningún caso los Estatutos de la Comunidad autorizan la realización de obras que afecten a elementos comunes, con la envergadura de la que se pretende sin comunicación expresa ni autorización alguna por parte de la Comunidad demandada, no pudiendo considerase como comunicación el hecho de que el Ayuntamiento hubiera notificado la exposición pública del proyecto. Negaba por ello que la actuación de la Comunidad demandada pudiera calificarse como de contraria a la buena fe ni tampoco de abusiva por cuanto no tiene el deber jurídico de soportar las obras que se pretenden realizar no habiendo quedado justificada tampoco la necesidad y proporcionalidad de las afectaciones que se pretende en elementos comunes para destinarlos a un uso privativo. Concluía considerando que no existía prueba suficiente que acreditara que sea imprescindible absolutamente acometer ex novo las obras pretendidas cuando, además, consta que la división física del local preexistente desde hacía mucho tiempo permitía el uso y explotación separada de los dos negocios.

También desestimaba la demanda reconvencional al entender que por parte de la demandada se había aportado un presupuesto por lo que la pretensión de la actora no es ajustada a derecho habida cuenta de que la parte demandada en modo alguno pretende la condena de la contraparte a realizar unas obras, sino que lo que busca es un coste meramente económico meramente presupuestado.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la parte actora alegando una incorrecta valoración de la prueba, al entender que ha quedado acreditada la necesidad y proporcionalidad de la afectación del elemento común. A juicio de la recurrente, la prueba practicada acredita la imposibilidad de utilizar el sistema del saneamiento existente en el local segregado por ser contrario a la normativa vigente concretamente al Código Técnico de la Edificación y por no resultar operativo. Añade, además, que ha quedado acreditada la existencia de servidumbres de paso de canalizaciones anteriores al inicio de la obra, por último, insiste en considerar que la conducta de la Comunidad de Propietarios supone un ejercicio abusivo del derecho ya que la negativa a la solicitud efectuada en ningún caso le ocasiona beneficios, existen canalizaciones similares en el garaje a las que no se ha puesto impedimentos y además priva al arrendatario del derecho al disfrute pleno de local de su propiedad sin que exista causa que lo justifique. En este sentido, considera que la denegación de la autorización para realizar las obras va a permitir a la arrendataria el desistimiento anticipado del contrato con el consiguiente perjuicio para el arrendador.

La representación de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Siendo el motivo esencial del recurso el error en la valoración de la prueba, como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

TERCERO.- De la prueba practicada en primera instancia, podemos considerar acreditado que los actores son propietarios de local sito en la planta baja de la comunidad demandada, y que el mismo que en principio constituía una unidad, fue objeto de una segregación llevada a cabo por escritura pública de fecha 18 de junio de 2020.

Como consecuencia del contrato de arrendamiento suscrito en marzo de 2020 por los actores con un tercero sobre el local sito a la derecha del portal de la vivienda, fue necesario llevar a cabo una reforma del mismo que afectaba a la climatización y al saneamiento y que fue encargado por los propietarios al Ingeniero Industrial Sr Pedro Miguel. En el escrito de demanda se decía por los ahora recurrentes que la acometida del saneamiento debía realizarse necesariamente a través del garaje ya que "Fruto de dicha división, el local colindante contenía las acometidas previas, quedando vacío el local objeto de autos. De ahí la necesidad de tener que instalar de nuevo, como local ex novo que en realidad era, todas las acometidas principales".

Así consta también en el correo remitido por el Sr Pedro Miguel al administrador de la Comunidad demandada el día 18 de septiembre de 2020 y que se aporta como documento n º10 en el que se dice lo siguiente:

"Respecto a la información solicitada, aclarar en primer lugar que el local cuando es segregado no tiene ningún tipo de acometida, todas son nuevas (agua, gas, electricidad y saneamiento). Entonces las mismas se realizan conforme a las especificaciones de las compañías de suministro y de la normativa vigente. En el caso de las aguas residuales, la única arqueta de residuales existente en el sótano del edificio, es la que se encuentra en la otra parte del sótano y a la que acometeremos cumpliendo las ordenanzas municipales y normativas vigentes, con el trazado más corto posible de la red de residuales del local según indica la normativa, Código Técnico de la Edificación, CTE DB SH 5, apartado 3.3.1.2, punto 1 epígrafe a). El local debe acometer a esta red, no a la red de otro local. El local debe acometer CON SUS PROPIAS BAJANTES VERTICALES próximas a los inodoros, como indica la normativa CTE DB SH 5, apartado 3.3.1.2, en el epígrafe e) punto iii). No pueden ni deben acometer a otras conducciones de locales cercanos".

Sin embargo, la prueba practicada en el acto de la vista ha acreditado que con anterioridad a la realización de las obras que se pretendían, el local litigioso ya había sido ocupado por otras entidades y destinado igualmente a restauración, estando por tanto dotado de las acometidas. Incluso en el acto de la vista el testigo Sr Pedro Miguel reconoció su existencia la señalar que el tubo que se encontraron estaba levantado y tenía una trayecto muy largo lo que suponía infracción de la normativa vigente, por lo que no se podía utilizar. A preguntas de su letrado insistió en que la acometida existente no se puede utilizar.

La primera conclusión que se obtiene, por tanto, es que antes de la reforma sí existían acometida tanto de saneamiento como de desagües, siendo objeto de controversia si la misma podía considerarse adecuada o no a la normativa actual.

En segundo lugar, hemos de decir que la prueba documental aportada acredita que, a la solicitud efectuada por la actora, la comunidad contestó solicitando información de porque no se podían utilizar las instalaciones existentes anteriormente y solicitando una propuesta alternativa. Fue entonces cuando se ofreció una alternativa con el saneamiento del local transcurriendo de forma aérea por el sótano.

Según consta en el documento denominado Información Obras en Garaje, Propuesta Alternativa de Saneamiento y aportado por la actora, con el nº 8 de fecha 22 de septiembre de 2020 dicha alternativa consistía en:

"El trazado del saneamiento del local mismo partirá de los diferentes pasos de forjado, para dar servicio a los diferentes puntos de desagües, del nuevo local segregado, transcurre de forma aérea hasta alcanzar el aseo existente en el sótano, en el que el colector entra al mismo y se conecta al colector enterrado existente en el mismo. El suelo del aseo se repondrá nuevo, en el aseo todo el tubo quedará oculto".

Se añade que:

- Se han eliminado algunos pasos en el forjado

-Se adapta el trazado de forma paralela a las canalizaciones de PVC existentes, respetando la distancia normativa en el caso de paralelismo según REBT, de 20 cm.

-No se cruza el tubo en la zona de rampa si no previamente en la zona de mayor altura disponible.

Con fecha 1 de octubre de 2020 se convoca Junta extraordinaria cuyo único punto del orden del día es la solicitud de los actores de pasar las bajantes por el sótano. A la misma acude el Sr José representado por el Sr Bartolomé y se acuerda que el local tiene que demostrar a la Comunidad que no hay forma posible de pasar los saneamientos por el local ni por el local contiguo como lo habían hecho hasta ahora.

Con esa información detallada, el Sr. Jose Enrique arquitecto de la Comunidad estudiara el planteamiento para transmitirlo a la comunidad. Se añadía también, que los propietarios no se niegan a dar paso a los saneamientos siempre que se demuestre fehacientemente y con el posterior estudio del arquitecto Sr. Jose Enrique que no hay otra forma de hacer a partir de entonces constan igualmente los correos cruzados entre las partes hasta que la Comunidad acuerda de acuerdo con el contenido de la Junta General Extraordinaria celebrada que el Sr. Jose Enrique está elaborando un informe que en cuanto esté terminado se remitiera con las conclusiones.

A la vista de ello, entendemos que la postura de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Pamplona es clara en el sentido de negar autorización a los propietarios del local para la realización de cualquier obra de acometida que suponga alterar y afectar directamente un elemento común tan importante como es el forjado.

Examinando ahora el informe al que se remitía la Comunidad demandada a elaborar por el señor Jose Enrique, según consta en el mismo la red de saneamiento propuesta por la recurrente pasa por varias plazas de garaje y supone perforaciones en vestíbulo y vestíbulo previo para canalización de núcleo de comunicaciones. También supone una perforación en el Cuarto técnico al lado de la plaza número NUM001.

Se dice también que la solución propuesta conlleva 12 perforaciones en forjado sin justificar la incidencia estructural con los elementos del forjado y añade que de las 12,6 ya están ejecutadas sin autorización previa. Todo ello, le lleva a la conclusión de que no queda justificado técnicamente que el local no pueda servirse de la acometida existente que durante más de 30 años ha dado servicio a local objeto del presente informe. Se añade, también, que no se admite la propuesta de saneamiento emitida, al considerar que no existe razón técnica para afectar a elementos estructurales del edificio cuando local ya dispone de dicha acometida desde hace 30 años.

En los mismos términos en el acto de la vista aclaró que las tres alternativas posibles propuestas por la actora pasan por taladrar el forjado. Respecto de esta posibilidad, y frente a la postura mantenida por el señor Pedro Miguel que considera que dicho taladro no tiene por qué afectar a elementos estructurales del forjado, a juicio del señor Jose Enrique para llegar a esa conclusión es necesario saber con exactitud cuál es la composición del forjado, si tiene bodeguilla o no en todo caso que elementos se van a dañar con la perforación.

En todo caso insistió, y esto lo relevante que no se ha planteado solución alguna que permita realizar la obra sin perforar el forjado.

CUARTO. - A la vista de ello, y conforme a la prueba practicada y a la valoración efectuada en primera instancia el recurso presentado debe ser desestimado.

Examinando los diferentes motivos alegados por la representación de los Sres José- Victoria se dice en primer lugar que la sentencia de instancia yerra cuando considera que no ha quedado justificada la necesidad y proporcionalidad de las afectaciones que se pretenden en un elemento común. Se insiste en que el sistema de saneamiento existente estaba obsoleto y era ineficiente y que de acuerdo con la normativa de la edificación la única vía para realizar dicho saneamiento era llevarlo por el local segregado. No compartimos dicho criterio, debiendo insistir en este sentido, en que ha quedado acreditado que el local sí contaba con un sistema de saneamiento, en ese sentido se destacar que inicialmente la demanda se niega dicho extremo si bien posteriormente se reconoce que, aunque el mismo existe o bien es obsoletos o es contrario a la normativa vigente. No poniendo en duda ambos extremos, lo cierto es que dicho local ha venido sido utilizado para el mismo destino desde hace tiempo, y además, en el acto de la vista se ha acreditado que actualmente como solución se ha optado por un sistema que consiste en la colocación de bombas y trituradoras que lo que hacen es subir las fecales al techo y vertirlas después a la red. Según el testigo Sr Gustavo es una solución cara y molesta e incluso contraindicada cuestiones estas que no han quedado acreditadas. Por tanto, como bien se dice la sentencia de instancia, es evidente que la solución propuesta por la actora que pasa por la realización de una obra de la envergadura que supone alterar el forjado, puede ser sustituida por otra que aun cuando sea más cara, cumple perfectamente con la finalidad perseguida.

Por dicho motivo debemos concluir considerando que en ningún caso la actuación de la Comunidad de Propietarios demandada puede ser calificada ni de abusiva ni de contraria la mala fe. Ha quedado acreditada desde el primer momento su voluntad de negociación, llegando a ofrecer soluciones alternativas que eviten el forjado de su elemento común.

Pasando todas las soluciones ofrecidas por la actora ahora recurrida por taladrar el forjado, la denegación de la autorización para dichas obras no puede ser considerada como abusiva ni contraria a la mala fe cuando lo que se está haciendo es ejercitar un derecho que le corresponde.

No existe, por tanto, duda de que tratándose de una obra que afecta a un elemento común, conforme al contenido de la propia LPH es necesario recabar y obtener la autorización de dicha Comunidad, lo que en el presente caso no se ha obtenido.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, de general y pertinente aplicación,