Sentencia Civil 589/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1578/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Dª Mercedes y Dª Martina, esta última en su propio nombre y derecho y en representación de su hija menor de edad Raimunda, interpusieron demanda contra Grupo Tacto SLU en reclamación de devolución duplicada del precio de los bonos de depilación contratados con la demandada, en ejercicio de su derecho de desistimiento como consumidoras. Explicaban en su demanda que en septiembre de 2019 adquirieron sendos bonos de depilación láser en la entidad demandada, sin haber recibido consentimiento informado de los tratamientos ni información sobre su derecho de desistimiento. Indicaban las demandantes que pocos días después mostraron su desistimiento en relación con la depilación facial, y al no ser admitido por la demandada optaron por desistir de la totalidad de los servicios contratados. Solicitaban en consecuencia el reembolso de lo pagado, y ello por duplicado conforme a la LGDCU por la demora en la devolución imputable a la parte demandada.

La entidad demandada se opuso a esta reclamación defendiendo que sí explicó a las clientes su política comercial, en virtud de la cual no accede a la devolución del precio pagado, en caso de renuncia del cliente, pero sí le permite canjearlo por otros servicios y productos de la tienda. La demandada explicaba que las demandantes carecían del derecho legal de desistimiento de la LGDCU, por razón de que la compra del servicio se llevó a cabo en establecimiento comercial, y no fuera del mismo, aclarando que la ley no obliga en tales casos a aceptar un desistimiento sin causa, sin perjuicio de la política comercial particular del establecimiento.

Se da la circunstancia de que en el acto de audiencia previa la parte demandante manifestó efectuar alegaciones complementarias y aclaratorias, pasando a incluir una pretensión subsidiaria en su demanda consistente en la devolución del precio pagado (no por duplicado) con fundamento en la consideración de que el contrato es un contrato de servicios por tracto sucesivo, para el que la LGDCU garantiza al consumidor la posibilidad de poner fin a la relación contractual.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda, dando acogida a la acción subsidiaria introducida por la parte demandante en el acto de audiencia previa. La juzgadora a quo explica que la controversia suscitada es puramente jurídica, al no resultar controvertido la contratación del servicio, el pago del precio, el desistimiento expresado por las clientas, la falta de información previa sobre el derecho de desistimiento y sobre la forma en la que poder poner fin al contrato, así como tampoco la política comercial de la demandada de canjes. La sentencia razona que la LGDCU solamente reconoce el derecho de desistimiento libre al consumidor en los casos expresamente previstos, sin que la contratación en establecimiento comercial sea uno de los mismos, siendo que en establecimiento físico sólo cabe la acogida a la política de devoluciones de cada tienda como solución contractual al desistimiento. No obstante, la sentencia apelada considera que lo contratado en este caso por las demandantes es un servicio de tracto sucesivo, dado que son diversos tratamientos a seguir en fechas espaciadas, supuesto para el que la LGDCU exige que el propio contrato prevea la forma en la que el consumidor puede poner fin a tal contrato sucesivo, lo que no está cumplido en el caso que nos ocupa, por lo que reconoce el derecho de las demandantes al reembolso del precio pagado.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida sentencia, denunciando que la misma otorga a las demandantes una tutela que no ejercitaron temporáneamente. La recurrente plantea que lo ejercitado por las demandantes en su demanda fue una acción de desistimiento, que en el acto de audiencia previa fue indebidamente modificada pasando a ejercitar una acción de resolución contractual, alterando con ello el suplico. Reprocha que tal conducta vulnera las garantías de preclusión contempladas en la LEC, que exigen que sea en la demanda donde se delimite el objeto litigioso y la pretensión ejercitada, sin resultar válida una mutatio libelli como la que se produce en este caso al acogerse una acción nueva y distinta de la entablada en la demanda inicial, respecto de la cual la demandada no ha podido contra-alegar ni proponer prueba de contraste, considerando que no se trató de una mera aclaración o complemento. Además de todo lo anterior, el recurso de apelación combate el fondo de la estimación de la demanda, negando que el contrato entre las partes sea de servicios, sino que se trata de un arrendamiento de obra; y negando que se trate en cualquier caso de un servicio de tracto sucesivo, sino por el contrario de una única prestación llevada a cabo en momentos temporalmente sucesivos.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación defendiendo que lo ejercitado en su demanda era una acción de reclamación de cantidad, por lo que no ha habido mutación del objeto litigioso cuando en la audiencia previa se limitó a aclarar que al ser el contrato de tracto sucesivo su derecho de desistimiento encontraba amparo y sustento legal en otra norma, el art. 62 de la LGDCU. Niega con ello haber introducido una nueva acción, sino que únicamente complementó la fundamentación jurídica de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda. Apela también a los principios procesales iura novit curia y damihi factum dabo tibi ius, que entiende aplicables en este caso por no alterarse con ello la causa petendi, negando en todo caso indefensión para la demandada. En última instancia, la parte recurrida niega los motivos de fondo de la apelante, considerando que el objeto del contrato no fue un resultado, sino un servicio y además de carácter sucesivo.

TERCERO.- En un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso (entre otras, SSAP Navarra de 24 de junio de 2015; ó de 2 de diciembre de 2016), siendo reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal (entre otras, STS de 23 de mayo de 2000).

De esta forma, el art. 400 LEC regula la preclusión para la alegación de hechos y fundamentos jurídicos por las partes litigantes, estableciendo que "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior". Reforzando tales consideraciones, el art. 401 LEC también indica que "No se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda". En igual sentido, el art. 218 LEC permite al tribunal resolver el litigio conforme a las normas aplicables al caso, pero con el límite de llevarlo a cabo "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer".

Es notorio, por lo expuesto, que el recurso de apelación debe resultar estimado por cuanto la sentencia apelada ha acogido una pretensión que la parte demandante introdujo extemporáneamente sin haberla ejercitado en su demanda inicial.

Lo que la LEC permite efectuar en el acto de audiencia previa, según refiere el art. 426, son alegaciones complementarias o aclaratorias. Como punto de partida, el art. 412 LEC afirma que "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Como excepción, el párrafo segundo del citado precepto admite la facultad de formulación de alegaciones complementarias en los términos del art. 426. Pero esto no es lo que hizo la parte demandante en el caso que nos ocupa, pues revisado en esta alzada dicho acto de audiencia previa se constata, con evidencia, cómo la parte demandante introdujo (al margen de aclarar otras cuestiones como la incapacitación de la hija de la Sra. Martina o las fechas de pago y de reclamación) el ejercicio de una nueva acción y pretensión que no había articulado en su demanda inicial, sustentada en unos hechos que tampoco había explicitado, como debía, en tal instrumento procesal inicial: afirmó que el contrato entre las partes era un contrato de servicios de tracto sucesivo o continuado y que, en tal consideración, el consumidor tiene derecho a desistir conforme al art. 62 LGDCU, norma que obliga también a que sea informado del procedimiento para poner fin a tal contrato sucesivo.

De forma excepcional, el art. 426.3 LEC permite la introducción en la audiencia previa de nuevas pretensiones accesorias y complementarias, supeditándolo a la conformidad de la parte contraria: "Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

En el caso que nos ocupa, ni siquiera se trata de una petición complementaria o accesoria, sino de otra completamente distinta y diferente a la planteada en la demanda. Ya no se reclama la devolución del precio pagado por duplicado, sino por el contrario la restitución del precio (sin duplicar). Y ya no se sustenta tal pretensión, como causa petendi, en el derecho de libre desistimiento del consumidor, sino en una discutible caracterización del contrato como prestación de servicios de tracto sucesivo (que la parte contraria no ha podido combatir, porque no se planteó tal caracterización en la demanda) y en el derecho del consumidor a poner fin a tal tipo de contratos continuados en el tiempo. No existe ninguna justificación para que sea en la audiencia previa cuando se introduce tal novedoso planteamiento, pues no ha sucedido con posterioridad a la demanda ningún hecho nuevo o de nueva noticia, sino que por el contrario el nuevo planteamiento de la parte y su sustento tanto fáctico como normativo, ya existían al tiempo de interponer la demanda.

Se ha producido en definitiva, una manifiesta mutación de los términos de la demanda, dado que no ha tenido lugar una mera argumentación jurídica complementaria o adicional para la pretensión ejercitada. No puede defenderse que la pretensión era una genérica reclamación de cantidad, como alega en esta alzada la parte demandante, puesto que la pretensión era muy concreta (la devolución duplicada del precio) y respondía a una determinada y específica causa petendi (un pretendido derecho de libre desistimiento del contrato como consumidoras referido y repetido en varios pasajes de la demanda). De hecho esa pretensión (la devolución duplicada del precio) sólo puede tener cabida dentro del ejercicio, precisamente, del libre desistimiento del consumidor (y no ante una genérica resolución del contrato, como ahora se plantea en alzada).

Frente a ello, en la audiencia previa se pretendió otra cosa distinta (una devolución no duplicada del precio) y con sustento en otros hechos (que el contrato era de tracto sucesivo) y otras normas (el derecho del consumidor a terminar un contrato sucesivo, distinto del derecho a desistir de libremente y sin causa de contratos a distancia), modificando por completo la causa petendi y generando palmaria indefensión a la parte contraria, que no ha podido efectuar alegaciones ni proponer prueba con respecto de estas novedades extemporáneamente introducidas por la parte, muy singularmente en el caso que nos ocupa en todo lo relativo a la caracterización del contrato como servicio de tracto sucesivo, puesto que tal premisa fáctica resulta absolutamente determinante para la nueva y distinta pretensión ejercitada por la parte demandante. Y es precisamente la indefensión el fundamento último de las normas que garantizan la preclusión y la prohibición de modificación de la demanda.

La modificación que se ha producido de la litis es muy clara: 1) se alega a posteriori que el contrato es de tracto sucesivo (cosa no planteada en la demanda); 2) se argumenta a posteriori que la reclamación se sustenta en el art. 62 LGDCU (precepto desconocido en la demanda); 3) se afirma a posteriori que lo que hicieron las clientes fue resolver unilateralmente el contrato (hecho desconocido en demanda, donde se denunciaba la no recepción de sus intentos de notificación de manifestación ejercicio derecho desistimiento); y 4) se cambia y altera a posteriori la pretensión, modificando con todo ello el objeto litigioso. El hecho de que la estimación de la demanda, declarada por la sentencia aquí recurrida, sea "parcial" no determina la inexistencia de una indebida mutatio libelli, como pretende la parte apelada, puesto que tal mutación existe no por el carácter íntegro o parcial de la estimación, sino por el sustento de tal estimación que deriva de hechos, fundamentos y pretensiones no ejercitadas en la demanda.

Tampoco cabe plantear que tanto el art. 62 como el art. 68 LGDCU habilitan por igual al consumidor para dejar sin efecto, de una u otra forma, el contrato, a fin de pretender con ello una irrelevancia en la novación de la causa petendi. Por el contrario, cada una de esas normas regulan distintas facultades para el consumidor, condicionadas además por determinadas circunstancias que cada una de esas normas exige diferenciada y particularizadamente (el libre desistimiento solo se contempla para los casos previstos legal, contractual o reglamentariamente; el derecho a poner fin se supedita a los contratos de tracto sucesivo o continuado), y es precisamente el planteamiento, prueba y discusión de si concurren o no esas singulares circunstancias diferenciadas de cada uno de tales supuestos lo que conforma el objeto de un litigio de este tipo, lo que no puede quedar subsanado por el principio general iura novit curia, principio que no alcanza a determinar cuestiones determinantes fácticas como si el contrato es de servicios o de obra; si es o no de tracto sucesivo; si se ejecutó una resolución unilateral por las consumidoras o se intentó notificar un desistimiento, etcétera.

La parte apelada hace alusión en su escrito de oposición al recurso de apelación a la STS 469/2001, de 17 de mayo, la cual negó que se produjese mutatio libelli ni alteración de la causa petendi por haber acogido el juzgador argumentos jurídicos no invocados en el escrito de contestación a la demanda pero que en cualquier caso se encontraban dentro del planteamiento jurídico del proceso, formando parte del principio iura novit curia. Es notorio que el caso no resulta extrapolable, por cuanto en el caso que nos ocupa no se ha decidido una desestimación de la demanda con fundamento en motivos no planteados ni opuestos por la parte demandada en la contestación a la demanda sino que, en sentido inverso y contrapuesto al de la STS referida, en el caso que nos ocupa se ha acogido una reclamación de la parte demandante con fundamento en hechos, derecho y causa de pedir distintos y novedosos a los planteados en su demanda inicial.

Por el contrario, el criterio reiterado por el TS es que la causa petendi que fundamenta una pretensión queda conformada tanto por los hechos como por la consideración jurídica atribuida a los mismos, lo que evidencia la mutatio libelli efectivamente producida en el caso que nos ocupa. En palabras de la STS 443/2023, de 31 de marzo, "La jurisprudencia de esta sala ha negado que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como consecuencia de lo cual, como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 CE ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión". Reiteramos que en el caso que nos ocupa el cambio ha alterado el objeto litigioso, porque frente a un planteamiento inicial del derecho de libre desistimiento del consumidor se introdujo en la audiencia previa, por el contrario, una pretendida caracterización del contrato como de servicio de tracto continuado para anudar al mismo otra facultad legal distinta para el consumidor (la de poner fin al contrato) con consecuencia igualmente diferenciada (devolución del precio, en lugar de devolución del precio duplicado), cuestiones todas ellas desconocidas para la parte demandada hasta el propio acto de audiencia previa en el que fueron extemporáneamente introducidas por la parte demandante.

Por todo lo expuesto, procede la acogida del recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la apelación el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

A su vez la acogida del recurso implica la desestimación de la demanda, que conforme permite el art. 394 LEC será sin imposición de costas, en atención a la singularidad jurídica planteada por el caso enjuiciado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.