Sentencia Civil 854/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 862/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Eloisa demandó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Iruña/Pamplona a Marco Antonio, en solicitud con carácter previo de medidas provisionales sobre los hijos comunes menor de edad, Aureliano, Irene y Balbino, que fueron acordadas en pieza separada, y como definitivas que se le atribuyese a aquélla la guarda y custodia de los menores y el padre tuviese un régimen de visitas restrictivo en PEF, y pagase pensión alimenticia para cada cual.

El Sr. Marco Antonio se opuso, en cuanto al régimen de visitas y la cuantía de la prestación de alimentos.

Después de practicarse prueba pericial psicosociológica, emitidas conclusiones de las partes, con infirme del Ministerio Fiscal en favor de la postura de la demandante, la sentencia del Juzgado de 13 de abril de 2022 declaró: 1. La patria potestad sobre los tres hijos menores será conjunta; 2. La guarda y custodia de los tres hijos menores es para la madre; 3. El progenitor demandado podrá estar con los menores una tarde a la semana en el PEF supervisadas como han venido celebrándose, y en atención a su evolución acordar progresivamente la ampliación; 4. Se fija como pensión de alimentos a cargo del progenitor demandado por cada uno de los tres hijos menores 100 euros (300 en total) al mes, que deberá ingresar en la cuenta que se indique por la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como el 50% de los gastos extraordinarios, conforme a lo fijado en la demanda 5. Se atribuye el uso del domicilio a la madre y los menores.

Recurrieron en apelación, tanto el Sr. Marco Antonio, reclamando en la línea de lo solicitado en la primera instancia, comunicaciones con los hijos en periodos vacacionales y fechas especiales; como la Sra. Eloisa, en petición de que no se fijen visitas del padre conforme art. 94.4 CCiv.

El Ministerio Fiscal informó el 26 de mayo de 2022 en defensa de la postura de la defensa de la Sra. Eloisa.

Ambas representaciones dedujeron sus respectivos escritos de oposición de los recursos de apelación cruzados.

SEGUNDO.- Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Eloisa y Marco Antonio tienen tres hijos comunes, Aureliano nacida el NUM000 de 2010, Irene nacida el NUM001 de 2012, y Balbino nacido el NUM002 de 2018, y habiendo roto su relación de pareja.

2.- El auto de medidas civiles en Diligencias previas 277/2020, de 13 de octubre de 2021 acordó el mantenimiento de la patria potestad compartida, atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, y visitas semanales del padre a los hijos, a realizar en el PEF más cercano al domicilio, siendo supervisadas y de una hora de duración, sin perjuicio de que los informes del PEF aconsejen que estas sean ampliadas o modificadas, así como pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo.

3.- El dictamen psicológico concluye que "considera conveniente que se mantengan las visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar siendo estas de carácter semanal, según la evolución de estas y en función de la valoración de los técnicos de dicho recurso cambiar la modalidad y frecuencia", desaconsejándose las comunicaciones sin supervisión, ya que "en la actualidad no se puede realizar en condiciones de seguridad para los menores y deben ser preservados de los mensajes inadecuados del padre".

4.- El dictamen de la trabajadora social informó "de contactos más convenientes para los menores con el padre, cabe atender la orientación profesional del Punto de Encuentro Familiar, un Servicio Especializado con profesionales expertos y experimentados en materia de visitas y que para el momento presente se ha pronunciado a favor de las visitas supervisadas mensuales".

5.- Los menores Aureliano e Irene están satisfechos con las visitas en el PEF, y muestran interés por retomar el contacto telefónico con la figura paterna.

6.- El Sr. Marco Antonio ha sido condenado por sentencia nº 332/2020 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Iruña/Pamplona, como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito de violencia de género previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, cuyo sujeto pasivo fue la Sra. Eloisa.

El recurso de apelación del Sr. Marco Antonio tiene una alegación que titula error en la valoración de la prueba, pero en realidad, no señala ningún hecho que falte o sobre del relato judicial, y en cuanto a alterar lo que sí se contempla por la sentencia apelada, se trata de primar una cierta valoración, y no de denunciar la ausencia del dato. Así, se dice que la sentencia recurrida basa su decisión únicamente en la pericial practicada sin tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y los progenitores, ni la calidad del vínculo afectivo con su padre, pero el hecho de que Aureliano e Irene están contentos con las visitas, y desearían retomar el contacto telefónico con el padre, sí consta y se valora por la juzgadora a quo, y otra cosa es que la subsunción normativa de tal hecho no es lo que quiere la defensa del recurrente.

El recurso de apelación de la Sra. Eloisa nada expresa sobre discrepancia fáctica, en tanto que se ciñe a ponderar la condena penal como víctima de violencia de género, y que afecta a la otra parte, dato del que parte la decisión de primera instancia.

El método de comentario o glosa de los fundamentos de la sentencia no puede forzar a que el Tribunal tenga que expurgar en las alegaciones escritas de las partes las protestas acerca de hechos, en su descripción o contexto, y sobre todo, aventurar el argumento, que debiera ser expuesto por la parte, por el que la falta, exceso o modificación fáctica deba producirse, a la luz de la prueba practicada.

Así pues, nada cabe establecer en cuanto a la eliminación o modificación de lo sentado en el plano fáctica por la juzgadora a quo, desde lo que precisan los recursos de apelación.

TERCERO.- Comunicación con hijos menores del padre condenado por maltrato habitual en el ámbito de violencia de género

Lo que se mantiene litigioso del proceso de medidas definitivas del asunto son las pretensiones cruzadas de las partes sobre el régimen de comunicación, visitas y estancias, de los tres hijos comunes. El Sr. Marco Antonio pretende que se fije un régimen de visitas para el padre en periodo escolar, al objeto de que pueda tener el progenitor no custodio en su compañía a los menores por fines de semana alternos, recogiéndolo los viernes a la salida del Colegio al mediodía (y en su defecto a las 13:30 horas en el domicilio de la madre) y entregándolos en el domicilio materno a las 20.30 horas, con estancias en los periodos vacacionales por mitades, y en días especiales. Todo ello, aun reconociendo se mantengan entregas y recogidas en el PEF, en tanto que no se extingan las medidas de alejamiento e incomunicación de la sentencia de condena del Juzgado de lo Penal núm. 5.

La Sra. Eloisa reclama todo lo contrario: la denegación de visitas al padre respecto de los hijos comunes.

La sentencia recurrida instaura un régimen de comunicación muy restrictivo, de una visita semanal supervisada del padre en el PEF, susceptible de ampliación conforme a los informes de progreso de los profesionales de la fundación que opera el punto, y lo asienta en las pruebas periciales, social y psicológica, teniendo en cuenta la condena del Sr. Marco Antonio por delito de maltrato de la Sra. Eloisa.

Debe tenerse en cuenta, para solucionar los recursos directamente enfrentados al extremo, que el planteamiento de la controversia en el Juzgado ha determinado la resolución judicial, puesto que las medidas provisionales establecieron el indicado sistema restringido de visita semanal del padre a los hijos, y la demanda rectora de los autos, de la Sra. Eloisa solicitaba expresamente este sistema de comunicación para el Sr. Marco Antonio. Luego, la juzgadora a quo valora que la comunicación telefónica libre habitual, en sentido negativo "en la actualidad no se puede realizar en condiciones de seguridad menores y preservándoles de los mensajes inadecuados del padre. De reestablecerse dicho contacto, este debería realizarse en las tardes que esté presente la profesional de referencia para la familia para supervisar la comunicación".

Y la opinión de los menores, que ya tienen cierta edad, debe tomarse en consideración, pero de un lado, no vincula la decisión judicial, y de otro, lo que consta sobre las apetencias de Aureliano e Irene, no supera el mantenimiento de lo que ya viene practicándose desde medidas provisionales, y el tema de las conversaciones telefónicas.

Ninguna motivación se acredita probada en línea con un interés de los menores por extender las comunicaciones con el padre, o en intensidad, en tanto que los profesionales del PEF, no conciban beneficioso el lugar y método de visitas indispensable.

En cuanto a la privación del restringido y supervisado régimen de visita intersemanal en PEF, que plantea el recurso de la madre de los menores, la ley 71 FN, aplicable como Derecho propio, regula que "Si decide la custodia individual, el juez fijará un régimen de comunicación y estancias con el otro progenitor que, atendiendo a las específicas circunstancias que le afecten, le garantice el ejercicio de las facultades y deberes propios de la responsabilidad parental que tenga atribuidos conforme a las leyes de esta Compilación", de manera que el proceso de investigación o de condena penal se tiene presente para esa guarda o custodia exclusiva, pero no definidamente para las visitas.

La nueva regulación contenida en el art. 94 pfo.4º CCiv, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, establece "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".

La STC -Pleno- 106/2022, de 13 de septiembre, tiene descartada la inconstitucionalidad denunciada de la norma, entre otros, por el patente argumento de que no es resultado irrestricto del proceso penal la exclusión, provisoria o definitiva, de las visitas del progenitor implicado:

"Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CCiv, carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas STEDH Saleck Bardi v. España), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".

En realidad, la nueva regulación únicamente invierte el iter del mecanismo de evaluación judicial, puesto que la jurisprudencia ya valoraba la incidencia de los supuestos de violencia familiar a la hora de modular el régimen de visitas de un menor de edad, que permitía en la anterior redacción de art. 94 CCiv la suspensión o restricción del derecho de visita. Así las SSTS 598/2015, de 27 de octubre (RJ 2015, 5043), y 680/2015, de (RJ 2015, 5624), afirmaron que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores: "Sobre el particular, el art. 94 del CCpermite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente, el art. 65 de la LO 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Igualmente, el art. 2de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Si la evaluación judicial de la vía penal por violencia doméstica, en el Fuero y en la Ley general previa al presente proceso civil, era de una regla de establecimiento de visitas y la salvedad judicial en interés motivado de los hijos, actualmente es una regla de suspensión o no procedencia de tales visitas, y la excepción judicial, siempre por razón de ese mismo interés superior.

Debido a la configuración del proceso, conforme a las peticiones de las partes, la sentencia no subraya este razonamiento, que se solapa, pero ante la postura de la apelación, tiene que fijarse la atención en que la demanda pidió las visitas restrictivas, se fijaron luego en medidas provisionales, las visitas son supervisadas en PEF, los menores con discernimiento reivindican que persevere la comunicación intersemanal con su padre, y el interés de los menores no padece con el régimen de visitas fijado en la instancia por la pendencia del proceso penal (la sentencia reseñada no es firme), y ello debido a la ausencia de incidencias reseñables sobre el desarrollo de las visitas y estancias, el valor en la formación de la personalidad de los menores que tiene que contar con un mínimo contacto con la figura paterna, la naturaleza y gravedad relativa del delito sentenciado, y la ausencia de cualquier referencia a un comportamiento directamente nocivo o inadecuado del padre hacia los hijos en el marco de la valoración del proceso penal.

La tesis de que nunca será beneficioso, desde el punto de vista del menor, la cercanía con un padre condenado en sentencia por un delito de violencia de género, que asevera el recurso de apelación de la defensa de la Sra. Eloisa, no está en la mens legis. Casi siempre, o la mayoría de las veces, los hijos son los primeros perjudicados por esta suerte de delitos, pero no siempre y en todo caso, y no porque deban marcarse condiciones de seguridad para proteger a los menores de los mensajes inadecuados del padre, como cuando no son receptores de tales mensajes por la supervisión del PEF, y el PEIF contribuye a que el riesgo se conjure en adelante. Sin peligro cierto del régimen constreñido y supervisado, se obtienen las ventajas y no se experimenta el peligro.

Por lo motivado, cumple desestimar ambos recursos, de demandante y demandado, y dejar la sentencia de primera instancia en sus términos, con íntegra confirmación.

CUARTO.- Costas

La naturaleza del proceso y las posturas de las representaciones y defensas de oficio de las partes, no hacen mérito para secundar de manera irrestricta el contenido del art. 398.1 LEC, lo que mueve a no establecer la obligación del reembolso de las costas causadas de esta alzada.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.