Sentencia Civil 856/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 748/2022 de 21 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Rebeca demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Iruña/Pamplona, la disolución por divorcio del matrimonio contraído con Alonso, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio, disolución de la sociedad conyugal, medidas respecto de las hijas comunes María Milagros y Asunción, e indemnización compensatoria por razón de la ruptura.

El Sr. Alonso admitió la disolución del matrimonio por divorcio, aunque se opuso a algunas de las medidas solicitadas.

Celebrada la vista el 20 de diciembre de 2021, con práctica de prueba documental, interrogatorio de las demandante partes, y testifical, la sentencia de 22 de marzo de 2022 estimó la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y sin imposición de costas, decretó que se ha de estar a lo pactado en las Capitulaciones matrimoniales en relación a la cobertura de las cargas que merecen esa calificación de normales en la familia por parte del padre Alonso en relación a la cobertura de las necesidades de la hija común Asunción, entendiendo dentro de dicho concepto de normalidad la cobertura de lo que de manera habitual se ha venido realizando por esta familia en cuanto a los gastos se refiere. Dentro de estos gastos se han de incluir los de la hija común Asunción relativos a conceptos como matrículas universitarias u otros que puedan en cada caso considerarse gastos normales en esta familia y que sean necesarios, excluyendo por tanto en dicha obligación aquellos de mera liberalidad. En el caso de que se produjeran gastos en Asunción que fueran de tal carácter que no pudiesen incluirse en esta valoración de normalidad serían asumidos por ambos progenitores. Por ello se desestima la petición que Alonso realiza en relación a la aportación de cantidades de uno y otro progenitor para cubrir las necesidades de Asunción. Y se reconoce el derecho de la esposa Rebeca a recibir del esposo Alonso una cantidad de 275.500 € por el exceso de aportación a los gastos del matrimonio de aquella. No había lugar a adoptar las medidas interesadas en relación a las reclamaciones liquidatorias formuladas en la demanda.

El demandado Sr. Alonso formuló recurso de apelación por la disconformidad con la indemnización compensatoria asignada a la Sra. Rebeca, y con que no se establecieran prestaciones alimenticias ciertas para la hija Asunción.

El Ministerio Fiscal quedó instruido del recurso, defendiendo la sentencia, aunque su intervención únicamente se justifica en cuanto a las medidas relativas a María Milagros, con capacidad precisada de apoyos.

La demandante Sra. Rebeca dedujo escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- El matrimonio de Rebeca y Alonso se celebró el 24 de junio de 1994 en DIRECCION000, del que tienen en común una hija mayor de edad con necesidades de apoyo por minusvalía de gran dependencia, María Milagros, nacida el NUM000 de 1995, y otra hija mayor de edad, Asunción, nacida el NUM001 de 1996, habiéndose producido la separación de hecho en diciembre de 2019.

2.- Asunción vive fuera de casa sin independencia económica, y su padre se viene haciendo cargo de sus necesidades, además que, como su hermana María Milagros, cuentan ambas con rendimientos de su patrimonio personal, residiendo Asunción cuando viene a Pamplona en casa de uno u otro de sus progenitores, a voluntad.

3.- La escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 20 de mayo de 1994 incluyen el Pacto 2º, en el que expresamente se hace constar que ambas partes convienen que el sostenimiento y atenciones normales de la familia serán con cargo del esposo Alonso, en régimen de bienes de separación.

4.- La Sra. Rebeca se ha dedicado de manera principal e intensa y con carácter prácticamente exclusivo, a atender desde su nacimiento a María Milagros, que ha tenido más de 90 ingresos hospitalarios a lo largo de su vida, además de numerosísimas consultas médicas que se acreditan al documento núm. 7 de la demanda, siendo su minusvalía física y psíquica valorada en un 87%, determinando atención diaria indispensable para una persona gran dependiente de Nivel 1, que necesita ayuda para realizar tareas vitales básicas más de tres veces al día y, en caso de tener pérdida total de autonomía, requiere el apoyo permanente de otra persona o un cuidador.

5.- Desde diciembre del año 2019, cuando las partes se separaron de hecho, mantienen un sistema de guarda compartida respecto a María Milagros, que ha equilibrado la aportación personal de ambos progenitores a los cuidados de la misma.

6.- No hay bienes en proindiviso de los ex cónyuges, y cada uno tiene patrimonio propio suficiente para atender a sus necesidades, mediando reclamaciones de uno y de otro en la liquidación ya iniciada del régimen matrimonial de bienes, habiendo contado la pareja desde siempre ayuda doméstica, incluso los fines de semana y vacaciones.

7.- La Sra. Rebeca ha cotizado 11 años, aunque no ha trabajado personalmente, a salvo un año, que lo hizo en la franquicia que tenía su madre, de Ives Rocher, sino que constaba como titular y administradora de una de las tiendas pertenecientes a dicha franquicia entre los años 1995 a 2004, sin dato alguno que permita concluir que hubo remuneración efectiva.

8.- El Sr. Alonso pagó a su ex esposa, con destino exclusivo a ésta, la cantidad de 2.500 euros al mes desde la separación de hecho en diciembre de 2019 y hasta febrero de 2020, la cantidad de 2.000 euros mensuales en marzo de 2020, y de 1.500 euros los meses de abril a agosto de 2020. Total de 12.500 euros.

El recurso de apelación no alega el error en la valoración de la prueba, sino que emplea un método de comentario crítico de la motivación y del fallo de la sentencia apelada, reseñando, con reproducciones del diseño del procesador de imágenes sobre los textos de las partes y de la propia sentencia, cuáles son las peticiones de cada cual, las exposiciones para su sostén, y el resultado en el razonamiento y parte dispositiva para la juzgadora a quo.

Y no es un método eficiente en nuestro sistema de apelación, en nada matizable este proceso de divorcio ex art. 752 LEC, porque su objeto es puramente patrimonial entre mayores de edad para la segunda instancia, disponible, a pesar de tratarse de proceso de estado civil (el acuerdo sobre las medidas respecto de María Milagros se halla consentido). Aunque tal sistema es una revisio prioris instantiae, de plena jurisdicción acerca de todo lo debatido y resuelto en el Juzgado, no es misión del Tribunal de apelación expurgar las alegaciones del apelante, por ver si contienen discrepancias con la versión judicial de los hechos, a fin de estudiar si son datos sobrantes, faltantes o mutados, y dónde se halla la prueba practicada que pueda revelar la procedencia de la censura fáctica. Ello es tarea del apelante, sin introducir cuestiones nuevas, ni requerir una intervención de oficio del órgano de apelación, con lesión del principio de igualdad de armas procesales.

De todas las formas, lo que se recoge a lo largo de las alegaciones del escrito de la defensa del Sr. Alonso, y que claramente no aparece en el factum de la sentencia, es una colección de noticias a propósito del patrimonio y negocios de la Sra. Rebeca, y de las aportaciones de patrimoniales o de gestión de patrimonio de las hijas, que se atribuye el ex esposo. Y de un lado, la simple referencia a unos documentos acompañados con demanda o contestación, o requeridos a la contraparte, no acreditan lo controvertido que pueda haber en tales noticias, y de otro, no cabe revisión fáctica que carece de relevancia para alterar el fallo recaído. Y sobre la base de que no hay bienes comunes de las partes, y cada una tiene patrimonio privativo bastante para vivir con acomodo, cualquiera que sea su origen, ello no interviene en la indemnización compensatoria de las aportaciones personales a la familia en el régimen de separación.

La discusión sobre la liquidación de créditos y obligaciones de los que estaban casados, al disolverse en régimen matrimonial primario, por no ser el conyugal de bienes comunitario, ha quedado correctamente fuera de proceso.

Un dato que sí tendría relevancia, por hipótesis, y que tocaría a lo que se sintetiza en el apartado 4.- del relato de hechos, es ese distingo, en cuanto a la intensidad de la dedicación al cuidado de María Milagros de su madre, en dos fases, una primera de los primeros 108 meses, desde 1996, en que los ingresos hospitalarios fueron más de 2/3 del total, y los días de hospitalización aproximadamente lo mismo, no hallándose escolarizada la entonces menor hasta 2003; y una segunda desde 2005 hasta 2019 (180 meses) en la que la enfermedad se estabiliza y los cuidados se redujeron. El cómputo derivado de los documentos, aun siendo natural que la atención de las necesidades especiales de María Milagros haya evolucionado hacia la estabilización en sus 24 años, no es suficiente para hacer dependiente del mismo un porcentaje de intensidad concreto. Del interrogatorio de la Sra. Rebeca, corroborado por la testifical de la hija Asunción, y del Dr. Domingo, pediatra de María Milagros durante sus veinte primeros años, resulta que la escolarización especial no reduce tanto la asistencia personal de la madre, al tener intermitencias por indisposiciones de la joven, quedándose su madre en el colegio durante las clases, por si fuera necesaria su presencia, y el tratamiento doméstico sustitutivo de más frecuentes ingresos, depende de la pauta farmacológica y el contacto habitual con el pediatra, lo cual asumía precisamente la madre. Y además, la relevancia hipotética no es real y práctica para el quantum de compensación, puesto que una reparación pecuniaria por mes se ha definido igual, periódica fija, por relación a lo que podría obtenerse en el mercado laboral, de disponer del tiempo y energía, que no se dispuso, lo que se concibe como un promedio mínimo, resultando indiferente que el tiempo entregado al cuidado fuera mayor en los primeros años de la niña, y menos de más adulta.

No consta, en definitiva, que se pretenda introducir, como es debido, hechos nuevos y distintos, que sean trascendentales al fallo, sino que se limita la representación del recurrente a desplegar una valoración discrepante de los que decanta la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Indemnización compensatoria para la ex esposa por mayor aportación por su trabajo personal al levantamiento de los gastos familiares

El grueso del recurso de apelación se endereza a refutar el señalamiento que hace la sentencia del Juzgado de una indemnización para la Sra. Rebeca a cargo de su ex esposo recurrente, por el exceso de aportación a los gastos del matrimonio de aquélla, así como a discutir el importe de la misma, que el fallo cifra en 275.500 euros.

En la alegación segunda del recurso, como previo, se insiste en la discrepancia sobre el marco jurídico en que debe examinarse la pretensión estimada, considerando que no es de aplicación al caso la ley 101.5 FN, en su actual redacción tras la reforma de Ley foral 21/2019, sino la ley 103 FN, vigente con anterioridad, por cuanto se remitieron las capitulaciones matrimoniales a la misma en 1994, y con ello apartaron conforme a ley 7 ( paramiento fuero vienze) toda otra norma, siendo prevalente a lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Fuero Nuevo. También se aduce que no resulta de aplicación el art. 1.438 CCiv, por cuanto la vecindad de las partes es navarra, de tal manera que no resulta de utilidad la jurisprudencia propia ni la doctrina de apelación sobre ese precepto. El corolario postulado es que únicamente cabe emplear la jurisprudencia foral y la doctrina de apelación sobre el antiguo y sustituido art. 103 FN.

La ley 103 b) FN ponía: "Sostenimiento de cargas familiares. Respecto al sostenimiento y atenciones de la familia, se estará a lo pactado en las capitulaciones; en su defecto, cada cónyuge puede exigir del otro que contribuya en proporción a sus ingresos Y, Si no los tuviere o fueran insuficientes, a sus bienes. Este derecho es personalísimo e intransmisible, pero los herederos podrán continuar el ejercicio de la acción si el causante hubiere interpuesto la demanda.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá computarse el trabajo en el hogar familiar de cualquiera de los cónyuges".

El apartado 5 de ley 101 FN, que es la versión vigente expresamente prevé que "cuando el trabajo realizado para la familia por un cónyuge de forma personal y no retribuida determine un exceso en la contribución a los gastos del matrimonio que proporcionalmente le corresponda en relación con lo aportado económica y personalmente por el otro, deberá ser compensado en el momento de la extinción del régimen".

Si se repasa la importante motivación de la sentencia apelada, este debate técnico parece francamente estéril, dado que no hay jurisprudencia del TSJN, ni siquiera sentencias de esta Sección, referidas a la actual ley 101.5 FN, y cuando se acude por la magistrada de primer instancia a la jurisprudencia de la Sala I TS sobre art. 1.438 CCiv, no es por subsumir el supuesto de autos en dicha norma, sino por allegar criterios de cuantificación del derecho reconocido para esa institución foral, distinta pero semejante.

Es así que lo expreso actualmente en ley 101.5 FN, ya podía comprenderse en una interpretación sistemática de ley 103 derogada, según apreció la STSJN 3/2004 de 10 de febrero (RJ 2004, 2476):

"Ley 103 FN ofrece margen suficiente para otorgar, en su caso, la compensación económica que estamos estudiando, y sin necesidad, por tanto, de acudir al derecho supletorio. En efecto, aunque el tenor literal de la Ley 103, como hemos indicado, no habla de la compensación que nos ocupa, no es menos cierto que de una interpretación armónica y lógica de tal precepto se desprende su existencia. Así, establecido el régimen de sostenimiento de cargas familiares, establecido asimismo que el trabajo en el hogar familiar se computará a estos efectos, lógico es deducir de esta regulación un mecanismo que sirva para compensar las eventuales desproporciones que se hayan producido en este campo, y, en concreto, cuando uno de los cónyuges haya contribuido con un trabajo en el hogar familiar que se revela desproporcionado -en relación a la aportación del otro cónyuge- al momento de la extinción del régimen de separación. Esto es, si la propia Ley 103 FN exige una proporcionalidad a la hora de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, incluso cuando esa aportación consista en un trabajo doméstico, lógico es que la propia norma abarque o contemple una compensación económica si se desvela que la contribución de uno de los cónyuges ha sido desproporcionada, pues no parece razonable que la Ley imponga una obligación -contribución o aportación- sin la oportuna consecuencia o reparación en caso de incumplimiento total o parcial, en este supuesto desproporción de las aportaciones. En definitiva, así entendida la alegada Ley 103 FN poco o nada difiere de la regulación del Código Civil".

En definitiva, si la redacción previgente no expresaba el derecho a ser indemnizado el cónyuge del matrimonio en régimen de separación por la sobreaportación mediante el trabajo en el hogar familiar, como ahora se expresa, era algo que se concluía implícito del cómputo de dicho trabajo como sostenimiento de las cargas y atenciones familiares, y por lo tanto, en el derecho personalísimo e intransferible a reclamar la aportación proporcional al otro cónyuge.

Así, la sentencia de esta Sección de 15 de abril de 2019 (JUR 2019, 319866), en un supuesto de cierta analogía con el presente (había un hijo afecto a minusvalía), se afirmaba que el precepto de aplicación no era el art. 1.438 CCiv sino la ley 103 b) FN, todavía no remozada, y en base a ésta se corroboró el derecho a una prestación compensatoria, revocando la instancia, con el siguiente razonamiento:

"En nuestro criterio, no se trata de indemnizar un determinado perjuicio laboral derivado de la necesidad atender las labores del hogar y de la familia; sino de determinar si esa contribución al cuidado del hogar y del esposo e hijos, máxime cuando uno de ellos padece una minusvalía del 49%, supone o no un exceso a su favor respecto de la contribución al sostenimiento de las cargas familiares; pues como señala la sentencia que hemos citado la compensación económica correspondiente opera si se desvela que la contribución de uno de los cónyuges ha sido desproporcionada, y en este sentido hemos de tener en cuenta que la propia sentencia dictada en primera instancia consideró acreditado lo siguiente: "no se pone en duda que la esposa fue quien esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos, pero ello no ha sido óbice para que haya desarrollado una actividad laboral y haya obtenido ingresos de la misma o de los periodos de baja de maternidad, excedencia o paro, admitiendo que en todos los casos ha sido retribuida económicamente""

Con la normativa derogada, si se probaba que un cónyuge contribuyó a los gastos familiares con su trabajo, realizando una atención muy mayoritaria a la atención de la casa familiar y de los hijos, existía una mayor contribución por su parte a las cargas del matrimonio, de donde resultaba la existencia de desproporción en orden al sostenimiento de las cargas familiares, la cual había de compensarse.

Por consiguiente, no hay nada sustancialmente novedoso en ley 101.5 FN en cuanto al concepto de la reparación económica discutida en este proceso, por referencia a la ley 103 FN, sin entrada del concepto de art. 1.438 CCiv. Lo que se introducen son explícitos criterios para la determinación de tal reparación, que guían la prudencia judicial.

En cualquier caso, es evidente que las capitulaciones matrimoniales hicieron lo que se denomina una remisión o reenvío móvil al Fuero, esto es, se referían a la norma reguladora del régimen de separación que estaba en vigor, llamando con movilidad en el tiempo a la que, en cada momento alcanzara vigencia sustituyéndola, como es el caso de la actual redacción, de ley 101 FN, que ha trasladado de ley 103 el régimen legal mínimo disponible de la separación absoluta de bienes. Lo que el paramiento apartó expresamente fue lo que, de manera fija, disponía en cláusula 2ª sobre el sostenimiento exclusivo del marido de las cargas y atenciones normales de la familia. Procede, pues, usar del como principio general de los amejoramientos del Fuero, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Compilación: " El Derecho Civil de Navarra, reconocido en la presente Compilación, se aplicará a los actos otorgados y a las relaciones causadas con anterioridad a su promulgación; y no surtirán efecto en contra de la Compilación cuantas disposiciones legales o reglamentarias, civiles, administrativas o fiscales, así generales como forales, se opongan a la misma". Es la regla que, respecto al Derecho histórico, no salvado por una transitoriedad expresa, entendió para la Ley 1/1073, de 1 de marzo, la STSJN 9/1999, de 28 de junio (RJ 1999, 5605).

Esta indemnización, que también está presente en otros Derechos forales, y tiene parentesco con la previsión de art. 1.438 CCiv, coincide con la pensión compensatoria, más conocida por habitual, que aquí se solicita subsidiariamente, en su naturaleza, como derecho personalísimo de crédito, de prestación única, dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, y diverge en su fundamento, que no es el desequilibrio económico existente entre los consortes en el momento en que desaparece la convivencia marital, sino la sobreaportación al levantamiento de las cargas de la familia de un cónyuge mediante el trabajo familiar durante esa convivencia, si media separación de bienes.

Las funciones de la pensión compensatoria de ley 105 FN y art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. La indemnización compensatoria de ley 101.5 FN se funda en la proporcionalidad del sostenimiento de las cargas familiares, y es un instrumento igualador de las contribuciones de los casados, siempre teniendo en cuenta lo convenido entre ellos, en un régimen de separación de bienes.

La desigualdad de cara al mercado de trabajo retribuido fuera del hogar no es lo que soporta el derecho de indemnización, sino que se soporta en la desigualdad respecto a la contribución a las cargas familiares.

Al objeto de negar el derecho, en el recurso de apelación conseguimos contemplar que se lanzan varias razones, dentro de la dificultad metodológica para analizar el escrito:

1.- El nivel cargas pagadas por el esposo durante el matrimonio, puesto que el esposo ha contribuido a la totalidad de las cargas económicas familiares, incluyendo las derivadas de la enfermedad de la hija María Milagros. Pero esto dimana de un pacto expreso de las capitulaciones matrimoniales, de tal manera que la contribución en esta separación conyugal de bienes se distribuye sin paridad. Lo mismo hay sobreaportación probada respecto de esta distribución pecuniariamente escorada en contra del marido, que la pudiera haber en una igualitaria. Por ello, carece de importancia verificar cuánta aportación patrimonial demuestra el Sr. Alonso, puesto que la aportación deficitaria es de prestaciones personales a la familia.

2.- El que la familia siempre haya contado con servicio doméstico, que se ocupaban a diario de las tareas del hogar familiar, incluso fines de semana y vacaciones. Pero que la Sra. Rebeca tuviera ayuda con la cotidiana asistencia a María Milagros, no elude la sobreaportación, dado que, además de no ser la misma factible en determinadas circunstancias, como en las visitas médicas, ingresos hospitalarios, o asistencia al colegio, el punto está en la inversión personal superior a la del Sr. Alonso.

3.- El que ambos progenitores se dedicaron al cuidado de las dos hijas, Asunción y María Milagros, discutiéndose la intensidad. Y efectivamente es la menor intensidad del padre lo que genera la sobreaportación al trabajo familiar. El recurso de apelación dibuja un cuadro con la supuesta participación de las partes en el "ámbito" de la hija María Milagros, de tal manera que en todos se la adjudica el Sr. Alonso, compartida con la madre, mientras que se niega a ésta en los capítulos "Patrimonial", del cuidado y administración de los bienes heredados por la hija María Milagros, y "Económico al sostenimiento de las cargas familiares", ropa, calzado, colegio y estudios universitarios, seguros, manutención, consumos del hogar, viajes y vacaciones, clubes de ocio, gastos personales y de enfermedad de María Milagros.

Pero la probanza no busca la aportación pecuniaria, que no es igualitaria por pacto entre los ex cónyuges, sino la sobreaportación de prestaciones personales, que también las hay embebidas en las de sostenimiento de las cargas familiares, puesto que el vestido, la educación, la alimentación, los consumos para la casa, y el ocio, tan amplio en familia del nivel de vida demostrado, no se reducen, ni mucho menos, al pago de su precio. En todo ello, que no es trabajo productivo para los modelos económicos estándar, hay unas prestaciones personales, que debieran ser igualitarias, y que solo son bien retribuidas en los fenómenos modernos de los manager of shopping and marketing en la élite artística. Por otro lado, los capítulos "Educativo", en cuanto a traslados, participación en actividades del centro y tutorías y entrevistas con el personal docente; "Sanitario", de traslados a los centros hospitalarios, estancias y asistencias médicas; del mencionado "Ocio y tiempo libre", tocante a paseos de recreo, vacaciones, fines de semana, y otras actividades lúdicas; y de las "Labores domésticas", en que se encaja la asistencia a la comida y sueño de María Milagros, no se niega que alguna aparición tuviera el padre, aunque el caso es que las tareas muy mayoritariamente han sido para la madre, la Sra. Rebeca. Y no se trata de prestaciones personales inherentes a la diferencia de sexo, como obviamente fue el dar a luz a María Milagros, sino voluntariamente admitidas, sin pacto al respecto, desde luego, con intervención de una idea de utilidad marginal para las prestaciones de carácter económico del esposo, lo que, más o menos tradicional, no desdibuja la sobreaportación especial de los hechos probados.

4.- En fin, se ensaya el razonamiento de que, si la dedicación de la esposa ha sido exclusiva y excluyente al cuidado de la hija María Milagros durante 24 años, no se entiende que, tras la separación de hecho del matrimonio producida en diciembre de 2019, se iniciara una pacífica custodia compartida por semanas alternas para con la hija María Milagros, en la que el esposo cumple sin haber necesitado más personal del que ya se tenía antes de la separación.

Es un razonamiento desenfocado, puesto que la dedicación de la Sra. Rebeca fue voluntariamente admitida por las partes, y no hay acreditación, ni se pretende, de que fuera absorbente y heroica, casi inviable, sino que ha resultado onerosa para la proyección profesional, en términos de lo que se considera mercado productivo, de la Sra. Rebeca, y falta de parangón con la menor aportación personal del Sr. Alonso. Desconocemos si éste, hace veinte años pudiera haber asumido una custodia compartida con diligencia, pero ahora puede, en lo que implican prestaciones personales. Sencillamente se afirma el derecho a que se compense a la ex esposa en separación de bienes por lo que no fue, debiendo serlo, al existir la previsión legal.

Cuando el recurso de apelación intenta ridiculizar la concesión del derecho compensatorio a la Sra. Rebeca, al disponer unos cálculos con arreglo a los que el régimen de separación de bienes ha resultado muy beneficioso para aquélla, por haberse ahorrado contribuir a las cargas familiares (dice que han sido millón y medio de euros), y no puede hablarse de un exceso de aportación por parte de la esposa a las cargas del matrimonio de 275.000 euros, puesto que el esposo hubiera aportado el dinero para todas las cargas, sumada a esta compensación, y la esposa nada, escapa claramente de la pretensión estimada, y que ahora se trae a esta apelación. La contribución dineraria al levantamiento de cargas normales se pactó a cargo del marido, pero nada se pactó en especial respecto de la proporción de la contribución personal del trabajo familiar, y siendo ésta legalmente paritaria, se acredita el exceso de lo aportado por la Sra. Rebeca.

El otro debate es el relativo a la cuantificación de la indemnización compensatoria, una vez procedente.

La ley 101.5 FN prevé numero aperto las circunstancia que se han de tomar en consideración para fijar la indemnización compensatoria:

1. Nivel económico y circunstancias de la familia.

2. Los años de matrimonio.

3. La duración y la intensidad de la dedicación y la atención personal a los hijos y a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

Desde la aplicación de estos criterios legales, que indudablemente se vierten sobre una prudencia judicial, que además carece de referentes forenses, por lo escaso del fenómeno, la sentencia recurrida se acoge a los ejemplos de la doctrina de la Sala I TS sobre la indemnización de art. 1.438 CCiv.

Protesta el recurrente de que se aplique el indicado último precepto, o la jurisprudencia del TS y de las AAPP, que lo interpreta, pero por una parte, se aplica la ley 101.5 FN y no el Derecho general, y de las sentencias reseñadas en la apelada solo se aprovecha la enseñanza sobre el iter de cálculo del derecho compensatorio, que tiene patentes similitudes en su fundamento; y de otra parte, la consecuencia de no aplicar criterio legal o jurisprudencial alguno, al no constar en la vieja ley 103 FN (texto de 1973, derogado en 2019), sería simplemente que el Tribunal resolviera a su libre arbitrio, teniendo en cuenta lo reclamado por la actora (reclama una cantidad equivalente a 1.600 euros por cada mes de dedicación al cuidado especial de María Milagros hasta la ruptura de los progenitores, que serían los emolumentos perdidos como licenciada en ADE, por no haber podido trabajar fuera de casa).

El cálculo de la sentencia apelada ha sido el de multiplicar los 24 años de María Milagros hasta cuando su padre y madre se separaron en diciembre de 2019, que son 288 meses, por 1.000 euros (288.000 euros), de los que se han descontado pagos del Sr. Alonso desde la separación.

Los criterios de la jurisprudencia en el Derecho general ( SSTS de 614/2015, 25 de noviembre, RJ 2015, 5322, y 300/2016, de 5 de mayo, RJ 2016, 2219) atienden a la duración del régimen de separación (aquí son 27 años), los años de dedicación de quien reclama en los que puede considerarse que hubo un exceso en su aportación (24 años), el número de hijos con especial atención (1), las circunstancias precisas (minusvalía de gran dependiente, que precisa de asistencia para las tareas elementales de cada día), la existencia de ayuda doméstica (positivo), el patrimonio adquirido por los cónyuges durante el matrimonio (ambos han adquirido bienes, pero no en proindiviso), y si hay o no pensión compensatoria reconocida por desequilibrio de rentas derivado del divorcio (no la hay). Y para alcanzar una cifra asumen el sistema de medir lo que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad aportada a la familia.

Ya se ha indicado que esta indemnización compensatoria no se dirige a reequilibrar las oportunidades laborales del cónyuge que aportó en exceso, y la sentencia rechaza la petición de 1.600 euros al mes por el tiempo de convivencia por trabajo familiar excesivo, en tanto que fuera un salario medio como economista o administradora de empresas, que la Sra. Rebeca no pudo desempeñar (como sí lo hiciera, en ocupación de parecido signo, el Sr. Alonso). Para determinar su monto, valorando el trabajo familiar excesivo, la juzgadora a quo expresamente quiere medir lo que la economía familiar dejó de gastar por la inversión personal de la Sra. Rebeca a la dedicación extraordinaria precisada por María Milagros. Y la solución de 1.000 euros al mes durante los años de vida de María Milagros hasta la separación de los casados el diciembre de 2019, se considera también equitativa por el Tribunal, incluso moderada, dado el buen nivel de rentas y patrimonio de la familia, los 24 años de dedicación familiar exigente, y los 27 años de matrimonio, incluso descontando la existencia de servicio doméstico, y sin bienes comunes que repartir, al margen de la liquidación de donaciones y aportaciones finalísticas, que discuten las partes fuera de este proceso.

Ya se ha indicado que más moderación no cabe, como solicita el recurso de apelación, con el argumento de que se ha tomado la misma intensidad de la dedicación para toda la duración del trabajo familiar excedido, cuando las atenciones, críticas en unos primeros años, supuestamente se estabilizaron a partir de 2005. Pero la cifra mensual equitativa del valor de reposición teórico de dicho trabajo es un promedio, puesto que es evidente que no tiene una determinada actividad retribuida el mismo precio a lo largo de 24 años, y de hecho, la Sra. Rebeca no ha podido trabajar de manera regular fuera de casa, por la supeditación al cuidado de la familia, y no se acredita que el gasto en quien de manera retribuida se hubiera ocupado en su sustitución fuera significativamente menor cuando María Milagros se ha hecho mayor y asiste a colegio de educación especial.

Se juzga, así, atinada la indemnización compensatoria de la sentencia apelada, y en sus términos, digno de confirmación en este punto la sentencia del Juzgado de Familia. Con lo que nada debe estudiarse la pensión compensatoria de ley 105 FN, la cual únicamente se pedía en alternativa impropia o subsidiariedad.

CUARTO.- Necesidades económicas de hija mayor de edad, que no vive con independencia, pacto en capitulaciones matrimoniales secundado por la praxis después del divorcio

Un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que adicionalmente se combate por el recurso de apelación es el correspondiente a los alimentos amplios de la hija del matrimonio mayor de edad, pero sin independencia económica, Asunción.

Es pacífico que las atenciones de Asunción se vienen llenando por su padre, el Sr. Alonso, al margen que las cargas familiares estuvieran pactadas a cargo del mismo en todo caso, y de que dichas atenciones no solo son las normales familiares, al incluir, por ejemplo, la financiación de un vehículo propio.

La sentencia acude a la ley 104 FN, que remite, en cuanto a la contribución al sostenimiento de los hijos mayores de edad sin independencia económica, al criterio pacticio en primer lugar, y defectivamente a los criterios de ley 73. Por ello, entiende que ha de estarse a lo pactado en la escritura de capitulaciones prematrimoniales, considerando que resulta de aplicación respecto de las hijas, con independencia de que se produzca el divorcio de sus padres, en la fórmula de asignaciones directas del progenitor al hijo alimentista. Y así, ratifica como parte dispositiva lo que se viene haciendo en la práctica por las partes, aun después de la ruptura: las prestaciones personales y de manutención se cubren por cada progenitor cuando Asunción viene a Pamplona, y reside de manera indistinta con uno u otro, y las prestaciones pecuniarias, estudios superiores, alquiler de vivienda, vehículo propio, etc., se asignan al padre, aunque con la corrección en el fallo de que estas prestaciones son las pertenecientes al concepto de gastos normales, o que con habitualidad se han ido pagando, citando como tales los de matrícula universitaria, y no los demás.

En definitiva, el fallo reconoce que "En el caso de que se produjeran gastos en Asunción que fueran de tal carácter que no pudiesen incluirse en esta valoración de normalidad serían asumidos por ambos progenitores" , por lo que se deniega la fijación de una pensión alimenticia para Asunción, pero como se ha indicado, no que las necesidades de Asunción deban cubrirse por sus dos progenitores.

El apelante argumenta que lo convenido en las capitulaciones de 1994 queda sin efecto con la ruptura de la pareja, por lo que no puede conocer la ultractividad que concede la sentencia, pero ello para pedir "Respecto a la cobertura de las necesidades de la hija Asunción, determine que deberán ser asumidas por ambos progenitores" , sin reproducir en esta alzada la determinación de pensión alimenticia.

Ello así, el pedimento de revisión de la sentencia apelada no puede acogerse, dado que el fallo no deja de imponer la asunción de las necesidades de Asunción por ambos progenitores. Esto es, no se apela para establecer algo distinto de lo fallado. Bien es cierto que la asunción de las necesidades de la hija es de distinto grado y contextura, el padre cubriendo gastos ordinarios y una suerte de extraordinarios de costumbre, cuando no tiene en su compañía a Asunción; la madre, gastos ordinarios cuando tenga en su compañía a Asunción; y ambos, por igual, en cuanto a gastos extraordinarios anormales, no usuales, o liberalidades.

Y ello no por aplicación irrestricta de las capitulaciones, sino del pacto probado de mantener ese convenio de subvenir las cargas normales de la familia -después de la ruptura, las de Asunción, al margen de lo pactado sobre María Milagros-, cuando ya no tenían vigencia por ausencia de afectio. Desde diciembre de 2019 se ha mantenido tal convenio, y la sentencia simplemente sanciona la praxis, como paramiento.

Reitera el Tribunal que no participa del método forense de discutir todos y cada uno de los extremos de una sentencia, que debe encontrar una armonía entre facultades y deberes, personales y patrimoniales, mutuamente comprometidos, siendo contradictorio desarmar la unidad de la solución judicial, a fin de intentar que se retoque alguno en apelación, como justificación de la misma. La sentencia está muy bien trabada, y es un todo lógico, que no puede puntualizarse con una reclamación que no enfrenta claramente lo fallado.

Por todo lo motivado, se desestima íntegramente el recurso de apelación deducido frente a una sentencia, que merece confirmación

QUINTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.