Sentencia Civil 937/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1401/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por D. Germán se interpuso frente a Dª María Teresa demanda para la modificación de las medidas reguladoras de la guarda, custodia y alimentos de los dos hijos comunes de la pareja. Explicaba el demandante que los litigantes son padres de Marcos, nacido el NUM000 de 2013, y de Delfina, nacida el NUM001 de 2015. Indicaba que por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 16 de marzo de 2017 se acordó la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, régimen de visitas con el padre, y el pago de una pensión de alimentos de 300 euros por hijo, además de un reparto de los gastos extraordinarios al 70%-30% para padre y madre respectivamente. El demandante defendía que en la actualidad se ha producido una relevante variación en las circunstancias personales y familiares, en tanto que durante el confinamiento por la pandemia del Covid-19 los hijos estuvieron residiendo semanalmente con cada progenitor, afirmando además que con su trabajo como autónomo dispone de flexibilidad horaria para estar con los hijos. Reclamaba por ello la guarda y custodia compartida de los menores. Además el demandante refería que la vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó a la madre, es de su titularidad exclusiva y abona él en su integridad la cuota hipotecaria, alegando que la madre en la actualidad cobra una renta garantizada y él ha minorado sus ingresos en el IRPF. Con todo ello, proponía el pago de cien euros mensuales cada progenitor y un reparto de los gastos extraordinarios al 50%.

La Sra. María Teresa se opuso a la demanda negando que se haya producido un cambio sustancial de circunstancias. Negó que durante el confinamiento causado por la pandemia se hubiese producido una convivencia compartida de los hijos con ambos progenitores, y afirma que tanto antes como ahora el padre es trabajador autónomo con horarios laborales que no le brindan disponibilidad. También defiende que ella ya percibía un subsidio de inclusión social al tiempo de la anterior sentencia, y que el padre ha incumplido el pago de la pensión de alimentos de los hijos.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Pamplona, objeto de la presente apelación, ha estimado la demanda. La juzgadora a quo razona que la custodia compartida se muestra como la mejor solución para los hijos, a la luz de la prueba pericial practicada, estimando que sí se ha producido al respecto una modificación sustancial de circunstancias. Explica la juzgadora que entre marzo y octubre de 2020 se produjo una convivencia semanal de los niños con cada progenitor, un período de tiempo suficientemente amplio como para verificar la adecuación de tal solución, dado que no se objetivan razones desde el bienestar de los menores que se opongan a esa forma de convivencia compartida, sino que al contrario la pericial evidencia la bondad de tal solución para minorar los tiempos de interferencia negativa constatada a instancias de la madre, además de probarse igualmente el vínculo adecuado con el padre y la implicación positiva del entorno familiar paterno. La sentencia apelada también aclara que la vivienda familiar, cuyo uso había sido atribuido a la madre, perdió tal condición tras demostrarse que con posterioridad residió en ella una nueva pareja de la madre, por lo que se observa en todo ello un cambio sustancial y se acuerda la extinción de aquella atribución del uso (con un plazo de un año). Finalmente, la sentencia apelada no observa cambios sustanciales en el plano patrimonial de ambos miembros de la pareja, por lo que en atención a tales circunstancias económicas se acuerda la contribución a las necesidades ordinarias de los niños, no derivadas de la convivencia, en 300 euros el padre y 100 euros la madre, así como se mantiene el reparto de los gastos extraordinarios en un 70-30.

La Sra. María Teresa se alza en apelación contra la referida sentencia, denunciando error en la valoración de la prueba en tanto considera que no ha quedado probada una alteración sustancial de las circunstancias personales y familiares. Afirma así el recurso primeramente que en los ingresos económicos de las partes no ha habido modificación relevante. En el plano personal, la recurrente también niega cambio alguno al mantener ella la misma disponibilidad para estar con los hijos que antes e igualmente tener el padre las mismas limitaciones de tiempo por motivos laborales. En tercer lugar, alude el recurso a la voluntad expresada por los menores en exploración judicial y en la prueba pericial. En último término, el recurso de apelación afirma que la concesión de la custodia compartida supone la generación de efectos perniciosos tanto para los hijos como para el hijo que ella ahora tiene con una posterior pareja, por cuanto supone la suspensión de la renta garantizada que venía cobrando.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación denunciando que el mismo obvia por completo el contenido de la prueba pericial practicada, con arreglo a la cual se constata tanto el vínculo afectivo de los hijos con el padre como las interferencias negativas de la madre, aconsejando en definitiva una custodia compartida ante la concurrencia de un cambio en las circunstancias familiares, por la edad de los hijos y la convivencia repartida durante el confinamiento.

El Sr. Germán también se opuso al recurso de apelación, defendiendo con la sentencia apelada que sí ha habido una modificación de circunstancias, evidenciada con la convivencia repartida durante la pandemia, y con sustento en la prueba pericial demostrativa de la plena capacitación del padre y del mejor beneficio para los niños de un régimen de custodia compartida.

TERCERO.- Ha quedado documentado en las presentes actuaciones que Dª María Teresa y D. Germán son padres de dos hijos menores de edad: Marcos, nacido el NUM000 de 2013; y Delfina, nacida el NUM001 de 2015.

Por sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona quedó aprobado convenio regulador de medidas, tras la ruptura de la relación. En dicho convenio se determina la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, con régimen de visitas para el padre. Se señala también una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros al mes por cada hijo. Además, se indica que los gastos extraordinarios serán sufragados al 70% por el padre y al 30% por la madre. Finalmente, se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y los hijos.

Está probado, a través de las declaraciones de las partes y referencias documentadas pericialmente, que entre marzo y octubre del año 2020, los dos hijos menores estuvieron residiendo de manera alterna semanal con cada uno de los dos progenitores.

Está documentado que la vivienda familiar es propiedad privativa del Sr. Germán, quien abona cuota hipotecaria mensual (de 702 euros a fecha noviembre de 2020).

Según informe de abril de 2021 emitido por el Servicio Social de Base de Orkoien, la Sra. María Teresa se encuentra en desempleo de larga duración, siendo su fuente de ingresos una Renta Garantizada. Se advierte una patología pancreática estable y un consumo excesivo de alcohol en tratamiento. Se consigna que la Sra. María Teresa "no ha sido, frecuentemente, todo lo receptiva que hubiese sido deseable a las orientaciones e indicaciones" del servicio, y que consta cómo en determinados momentos se ha apoyado en D. Germán "para la gestión de la vida cotidiana de los hijos comunes".

En la exhaustiva acta de la exploración judicial de los dos hijos menores de edad, practicada en el juzgado de primera instancia, se referencia cómo los mismos acudieron con una lista elaborada desde casa con su madre, relativa a "cosas malas de papá". También se indica que durante el confinamiento y pandemia estuvieron residiendo semanalmente con cada progenitor y que estaban muy contentos pero que ahora no les gusta ese sistema.

La prueba pericial social del INML analiza en completo a la unidad familiar y cada uno de sus miembros. En relación a la crianza de los niños, se referencia que el padre establece límites razonables y adecuados, con fomento de la socialización exterior y con rutinas estables en actividades básicas; y se consigna que la madre presenta un modelo proteccionista con límites inconstantes (destaca, entre otras cuestiones, numerosas ausencias de Marcos en el colegio y su bajada de rendimiento escolar).

La prueba pericial psicológica del INML también contiene igualmente un análisis de toda la familia. Destaca en la misma la constatación en el hijo mayor, Marcos, de verbalizaciones propias de adulto, con una lista aprendida reveladora de una imagen muy positiva de madre y abuela materna y negativa del padre, lo mismo que en el caso de la menor Delfina. La pericial confirma la existencia de vínculo afectivo de los menores con ambos progenitores, así como un muy distinto estilo educativo (la madre más sobreprotectora, el padre fomenta más la autonomía) que provoca la preferencia por los niños del estilo materno al ser más favorable para ellos. Finalmente, la pericial confirma la existencia de interferencias de grado leve-moderado por la madre que condicionan a los niños al brindarles una imagen negativa del padre.

CUARTO.- Como bien refiere la sentencia apelada, para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial o de familia es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación, por quien así lo pretende, de que ahora concurren nuevas circunstancias que generan una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció. Es decir, es necesario que se acredite un cambio significativo y estable con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Los requisitos marcados jurisprudencialmente para que pueda prosperar una solicitud de modificación de medidas son: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente que estableció las medidas; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes, sin que se circunscriban a aspectos meramente accesorios; c) que el cambio sea permanente, estable y duradero, no simplemente coyuntural u ocasional; y d) que la alteración sea imprevista o imprevisible y, por tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

A la luz de lo expuesto, procede en este caso la ratificación de la sentencia apelada, que efectúa un exhaustivo y acertado análisis de las circunstancias concurrentes, evidenciadas con la prueba practicada, y que aconsejan en atención al mejor interés y beneficio de los hijos de la pareja establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

Cabe destacar que el recurso de apelación contiene en parte argumentos estériles, encaminados a negar una variación de circunstancias en el ámbito patrimonial de la pareja, cuando la realidad es que la propia sentencia apelada también así lo confirma, y las cuestiones de índole patrimonial establecidas en dicha sentencia no son objeto de directa impugnación en esta alzada.

Por el contrario el núcleo de la controversia traída a esta apelación atañe a las circunstancias de carácter personal, y más en concreto al establecimiento de un régimen de custodia compartida de los hijos. Sobre esta cuestión, el recurso de apelación únicamente plantea dos cuestiones muy concretas: que ambos progenitores mantienen la misma disponibilidad laboral que a la fecha de sentencia de guarda y custodia, negando al respecto modificación de circunstancias; y que la voluntad expresada por los menores es la de permanecer en convivencia materna.

Con respecto del primer argumento, el recurso de apelación no se ajusta al fundamento decisorio de la sentencia que está apelando, la cual razona acertadamente la existencia de una modificación de medidas por otras razones de singular peso, ajenas a la persistencia de la misma disponibilidad laboral invariable de los progenitores. De este modo, con independencia de tal continuidad de la disponibilidad (la Sra. María Teresa, sin empleo; y el Sr. Germán, en su empresa familiar como autónomo) la realidad es que sí ha habido una variación sustancial de las circunstancias desde el momento en el que durante la pandemia se desarrolló de facto una convivencia compartida de los menores con ambos progenitores, y desde el momento en que se acredita pericialmente la manifiesta conveniencia para el mejor interés de los niños de mantener dicho régimen, habida cuenta de la constatación de interferencias negativas por parte de la madre respecto de la relación de los hijos con el padre.

Esto último enlaza con el segundo argumento del recurso de apelación. Los hijos de la pareja apenas tienen nueve y siete años en la actualidad, por lo que resulta notorio que su voluntad no puede resultar determinante para decantar la mejor solución sobre su custodia. No al menos en un caso como el que nos ocupa, en el que concurren otros sólidos elementos en los que fundamentar esa mejor solución para el interés de los menores. Pero es que además, en cualquier caso, esa solvente prueba acredita con rotundidad que la voluntad expresada por los menores se encuentra condicionada, matizada y manipulada por la madre, por lo que si ya en general no sería de considerar, menos todavía en el caso que nos ocupa.

La decisión de la atribución de la custodia de un hijo menor de edad no puede constituir "un premio o castigo" al progenitor que mejor o peor se haya comportado durante la crisis matrimonial o familiar, sino que por el contrario nos encontramos ante una decisión compleja en la que se deben tener en cuenta una multiplicidad de criterios y factores que determinan cuál es el superior interés del menor, al que hay que atender preferentemente y respecto del cual, a priori, la custodia compartida se erige de entrada como solución más satisfactoria en casos en los que la aptitud y capacidad parental de ambos progenitores se muestra equivalente y suficiente, como es el caso que nos ocupa a la luz de las periciales forenses.

Esta Sala tiene asentado que el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores de hijos menores de edad, en supuestos de conflicto y separación familiar, ha de considerarse como régimen en principio más adecuado y conveniente, toda vez que el Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva de dicho sistema de guarda y custodia compartida (entre otras, SSTS 433/2016, de 27 de junio; 296/2017, de 2 de mayo; ó 194/2018, de 6 de abril), no como una medida excepcional, sino como la más normal ( STS 257/2013, de 29 de abril) en tanto que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener una completa y adecuada relación con ambos progenitores, lo que de ordinario redunda en su beneficio. Sus ventajas son que "fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 2016 o 12 de mayo de 2017). Refiere la sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, el cambio producido en los últimos años en esta materia, tanto en la realidad social como en la jurisprudencia, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor. Ese es también el criterio general de esta Audiencia Provincial.

Pero en todo caso dicha jurisprudencia se asienta siempre en que la conveniencia y adecuación del régimen de guarda y custodia que se adopte lo sea en atención y consideración del superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer como principio de orden público. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada traza una sólida fundamentación para explicar cómo se han venido produciendo nuevas circunstancias en el seno de la familia que nos ocupa, que determinan como conclusión, pericialmente sustentada, la modificación del régimen de guarda y custodia de los menores hacia una custodia compartida por resultar ésta la más beneficiosa y favorable para los hijos. Las periciales forenses evacuadas analizan de modo completo la situación de cada uno de los miembros de la familia, progenitores e hijos. Se verifica un entorno domiciliario individual que resulta adecuado para los niños. Igualmente se constata también la disposición de apoyo familiar por cada uno de los progenitores, y en todo caso un favorable y beneficioso vínculo afectivo real de los niños con ambos progenitores.

Se constata que la convivencia compartida llevada a cabo de facto largamente durante la pandemia fue positiva para los menores, extremo incluso referido por los propios niños en la exploración. Y se constata también, muy relevantemente, una situación de interferencia leve-moderada por parte de la madre en la relación de los hijos con el padre, negativizando la figura de éste (así los menores se presentaron a la exploración judicial con una lista elaborada desde casa con su madre sobre cosas negativas del padre, únicamente, omitiendo las cosas positivas en la clara predeterminación y condicionamiento de la voluntad de expresión de los menores) y forzando al menos en el hijo mayor Marcos unas referencias y expresiones reputadas por los propios peritos forenses como impropias de su edad.

En definitiva, la sentencia apelada expresa tanto el cambio de circunstancias habido como la solidez de la prueba practicada a efectos de aconsejar la consolidación de un régimen de custodia compartida como mejor solución en interés de los niños. Y estas conclusiones no quedan en modo alguno desvirtuadas con los argumentos del recurso de apelación, como ha quedado dicho limitados a dos aspectos ya ponderados (disponibilidad horaria de los progenitores; y voluntad de los niños) que no varían la mejor solución pericialmente acreditada.

QUINTO.- Finalmente, el recurso de apelación introduce un último motivo en virtud del cual se plantea que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida producirá efectos perniciosos para el interés de los hijos (y del otro hijo menor de la Sra. María Teresa, habido con posterior pareja) por cuanto acarrea la suspensión del cobro de la Renta Garantizada que percibía la madre, con lo que argumenta que se perjudica a los menores ante la pérdida de ingresos económicos destinados a su sustento.

Evidentemente este motivo no se puede compartir. Primeramente porque lo que ha documentado en esta segunda instancia la Sra. María Teresa es una suspensión cautelar, y no por tanto una decisión administrativa definitiva de extinción de la Renta Garantizada. Pero en cualquier caso, lo que resulta insostenible es plantear que se prescinda del régimen de custodia que la prueba pericial forense aconseja, con rotundidad y claridad, como más beneficioso para los hijos argumentando la pérdida o extinción de una ayuda económica que se reconoce legalmente a quien, entre otros requisitos, carezca de medios suficientes para cubrir sus necesidades básicas (art. 5.c de la LF 15/2016), por parte de una persona joven con entero acceso al mercado laboral y al ámbito formativo profesional.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad fáctica del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.