Sentencia Civil 799/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 996/2023 de 21 de junio del 2024

PRIMERO. - a) La sentencia del Juzgado declara la disolución del matrimonio por divorcio y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de Enma a la Sra. Candida, fijando el siguiente régimen de visitas con el Sr. Victorino:

"El padre podrá tener a su hija en su compañía fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes por la mañana al inicio de las clases. Además, (.) pasará con su hija todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes al inicio de las clases. Esto da lugar a que una semana Enma pase con su padre desde la salida del colegio el jueves hasta el inicio de las clases el viernes y la siguiente desde la salida del colegio el lunes hasta el inicio de las clases el lunes. El padre comunicará a la madre sus turnos de trabajo en cuanto tenga conocimiento de los mismos. Si el padre trabajase un jueves, dicha pernocta se trasladará al martes".

Y en cuanto a las vacaciones:

"En Semana Santa, verano y Navidad la menor estará con su padre la mitad aritmética de las vacaciones escolares. Los padres se pondrán de acuerdo en el reparto de estos periodos. A falta de acuerdo, elegirá su mitad la madre en los años pares y el padre en los impares. El padre la recogerá y entregará en el domicilio materno".

Para llegar a la conclusión de que lo más beneficioso para el interés de la menor es atribuir a su madre la guarda y custodia exclusiva, y "vea a su padre con frecuencia", la juez de familia considera "prueba de convicción fundamental" los informes de la trabajadora social y la psicóloga del INML, coincidentes "esencialmente en sus recomendaciones", ratificadas en el juicio.

Se refiere, en síntesis, a que la psicóloga explicó que el padre "es rígido y tiene cierto patrón obsesivo", estando "centrado en temas de alimentación y ejercicio físico" y aunque "seguramente intente evitar comentarios negativos respecto a la madre, tiene dificultades para controlar su estado de ánimo y su actitud crítica hacia ella", lo que "tiene efecto en Enma, según describió, puesto que la niña idealiza al padre y disfruta mucho con él, pero también le genera ansiedad" , mientras que en cuanto a la madre, "describió el vínculo con Enma como seguro, puesto que (.) parece tener facilidad para detectar los estados emocionales y para proteger a la niña, siendo así que la madre es muy cuidadosa, según dijo, no interfiriendo en la relación con el padre", de manera que la psicóloga "descartó como recomendable la modalidad de custodia compartida porque hay un conflicto y puede ser fuente de malestar para Enma", que "necesita estabilidad y esto le aporta la relación con la madre".

b) En su impugnación el Sr. Victorino insiste en que se establezca el sistema de custodia compartida.

En apoyo de esta pretensión, tras realizar una serie de alegaciones para sostener que concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos, en síntesis, que ambos progenitores se han estado ocupando de la crianza y educación de su hija desde la corresponsabilidad, que existe una vinculación estrecha entre con su hija, como se recoge en el informe psicológico, donde consta expresamente que la menor desea mantener el vínculo afectivo con ambos progenitores, al igual que sucede con su mejor amiga ( Belinda) o sus tres amigos del pueblo ( Luciano, Manuel e Catalina) y no entiende un reparto del tiempo desigual entre ambos progenitores, que dispone de tiempo para ocuparse de su hija aunque trabaje, contando con el apoyo de su familia en el caso de que fuera necesario y que aunque la menor se vio afectada psicológicamente, como ambos progenitores, lo cual es común en toda ruptura, su rendimiento académico no ha empeorado sino que ha mejorado, existiendo una relación de respeto entre los progenitores que ha permitido que puedan tratar de los asuntos que afectan a su hija como las clases extraescolares o el comedor escolar y llegar a acuerdos, el impugnante argumenta, en síntesis, por un lado, que aunque los informes periciales psicosociales se muestran partidarios de una guarda y custodia exclusiva para la madre, de los mismos no se desprende una razón de peso ni un motivo grave para no adoptar un sistema de guarda y custodia compartida que es el deseable según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo tenerse en cuenta que la situación familiar, escolar y sanitaria de la menor durante la convivencia han sido las normales, desprendiéndose de la documental aportada que no es cierto que exista "cierta inadaptación escolar con percepción de bajo rendimiento en el aprendizaje" y la menor ha manifestado a sus progenitores y a las peritos que su deseo es seguir manteniendo la relación con ambos.

Por otro, que con el sistema establecido la menor va a disfrutar de la compañía de su padre 145,60 días al año (mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, equivalente a 60 días; 1 día una semana y 4 días la semana siguiente, que suman 5 días en dos semanas, equivalentes a 10,7 días al mes y, en total, 85,60 días en ocho meses), es decir el 40% del tiempo total, no habiéndose explicado ni justificado en la sentencia apelada, ni en los informes periciales, por qué motivo es más beneficioso para el interés de la menor que disfrute de la compañía de su padre ese tiempo en vez de un 50% del tiempo, despreciando la voluntad de la propia menor.

c) Se desestima la impugnación.

c.1 Atribuir la custodia a uno de los progenitores o establecer la custodia compartida es una decisión "ciertamente compleja" [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)], debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos [ SSTS 29 abril (RJ 2013, 3269) y 19 julio 2013 ( RJ 2013, 5002), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 16 febrero 2015 (RJ 2015, 553)], incluso frente al principio de igualdad de los progenitores [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)].

Ha de partirse de "las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores" y atenderse a los factores enumerados en la Ley 71 FN (edad de los hijos, la "capacidad parental, la relación existente entre los progenitores y la vinculación que los menores hayan establecido con cada uno durante la convivencia", la "actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores, sus familias extensas, y, en su caso, nuevas parejas de cada uno", el "arraigo social y familiar de los hijos", la "opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio", la "aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos", las "posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores", los "acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los progenitores" y cualquier otra "circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia"), debiendo buscarse en "cualquier caso..., siempre que sea posible, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos menores o cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad" y cuando se decide la custodia compartida debe fijarse "un régimen de convivencia de cada uno de los progenitores con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad".

La sentencia del TSJN de 15 de julio de 2022 (RJ 2022, 4689) señala que "tanto la jurisprudencia como la Ley establecen sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra".

c.2 Como se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia se ajusta a esta doctrina jurisprudencial ya que, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye que lo más conveniente para el interés de la menor es atribuir la guarda y custodia a la madre, lo que viene, además, refrendado, por la prueba pericial.

Es cierto que las "conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, (.) siempre bajo el prisma del mejor interés del menor" [ SSTS 9 septiembre 2015 (RJ 2015, 4179) y 28 de febrero 2017 (RJ 2017, 606)], aunque el tribunal no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial, teniendo en cuenta para ello que su fuerza probatoria reside "en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)], pero esta Sección no encuentra razón suficiente para apartarse del criterio de la psicólogo forense y considerar que el establecimiento de un sistema de custodia compartida sea, en este concreto momento del desarrollo de la menor, lo más beneficioso para su interés, sin que en el recurso se haga un examen metódico de su informe, sino que la parte apelante se limita a realizar una somera referencia a determinados aspectos del mismo, a pesar de que la perito psicólogo contestó a muchas preguntas, aludiendo a la rigidez del Sr. Victorino en los temas de alimentación y existencia de un problema "más emocional" que debería tratarse para que adquiera habilidades y suavice esos rasgos de personalidad, evitando el riesgo de posible DIRECCION003 y DIRECCION004 en la menor, "porque está vulnerable emocionalmente" y se siente muy presionada (minutos 25, 32, 33 y 40), mientras que la relación que tiene la menor con su madre "es de un apego seguro", con capacidades y habilidades psicológicas para darle una "estabilidad emocional" pudiendo ser la custodia compartida "una fuente de malestar para la niña", que necesita estabilidad (minutos 29 y 30).

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba, lo que esta Sección con reiteración viene señalando [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)].

c.3 Los apartados 2 y 6 del art. 92 CC establecen el deber de oír al menor cuando se vaya a adoptar "cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores".

En el mismo sentido la Ley 71 FN se refiere al deber de recabar la "opinión de los hijos", con "especial consideración a los mayores de catorce años", habiendo establecido el Tribunal Constitucional que el objeto de la audiencia o exploración del menor es indagar sobre el interés de aquél, para su debida y mejor protección [ STC 9 mayo 2019 (RTC 2019, 64)].

Por su parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, tras su modificación en 2015, establece que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se tendrá en cuenta, entre otros criterios que se mencionan, la "consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

No obstante, esta Sección ha señalado en resoluciones anteriores que ello no significa que la simple manifestación de un deseo por el menor baste para establecer en todo caso que su interés superior se garantice adoptando una decisión judicial acorde con las preferencias manifestadas por el mismo, que es lo que acaece en el caso ahora enjuiciado, en este concreto momento del desarrollo de la menor, por las razones expuestas en la sentencia apelada.

SEGUNDO. -a) La sentencia del Juzgado, además de establecer una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del Sr. Victorino y su contribución al 60% de los gastos extraordinarios, atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Candida "de forma limitada en el tiempo, por un período de tres años o hasta la liquidación de la sociedad de conquistas, si ésta se produce antes", debiendo abonar "los gastos propios del uso, como consumos de electricidad, calefacción y agua".

Tras señalar que la Sra. Candida "trabaja en DIRECCION005 con jornada reducida y percibe unos 540 euros mensuales" y prevé "en el próximo mes de febrero (.) aumentar su jornada laboral y, por ende, sus ingresos hasta los 700 euros mensuales", mientras que el Sr. Victorino "trabaja en el sector industrial y percibe unos 1.720 euros al mes, conforme al IRPF de 2021", la juez de familia establece una pensión de alimentos de 300 euros mensuales "atendiendo a los criterios orientadores ofrecidos por el Consejo General del Poder Judicial.

Y, respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, considera que debe ser temporal, por un periodo de tres años o hasta la liquidación de la sociedad de conquistas, ya que "no se ha discutido que la vivienda familiar es un bien de la sociedad de conquistas y ha de ser objeto de liquidación junto con el resto del caudal común", lo que "permite a los padres ordenar reposadamente la liquidación de bienes y deudas y a la madre superar su actual situación de forma que pueda acceder a un puesto de trabajo con mejor remuneración o bien ordenar su economía para acomodarla a su nueva situación".

b) En el primer motivo del recurso la Sra. Candida solicita se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta que la menor cumpla 18 años.

Alega, en síntesis, que no puede garantizar las necesidades de habitación de su hija mientras sea menor de edad, más que con el uso de la vivienda familiar ya que no tiene bienes ni dispone de otra vivienda y con su sueldo obtendrá unos ingresos máximos del orden de 700 euros, lo que le impide acceder a una vivienda en propiedad o alquiler "ni ahora , ni dentro de 3 años", siendo "muy improbable/imposible", al contrario de lo que considera la juez de familia, que "en estos 3 años (.) las partes puedan llegar a un acuerdo de liquidación, o que la liquidación se resuelva judicialmente", por cuanto que el "procedimiento de Liquidación de la Sociedad Conyugal , está compuesto de 2 Fases, Inventario y Liquidación, y suele tener unos plazos de resolución definitiva muy superiores a los 3 años".

c) El motivo se desestima.

c.1 El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Se ha interpretado esta disposición en el sentido de que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial, sin que pueda establecerse ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, [ SSTS 451/2011, de 21 junio (RJ 2011, 7325); 236/2011, de 14 abril (RJ 2011, 3590); 325/2012, de 30 mayo ( RJ 2012, 6547), 17 octubre 2013 (RJ 2013, 7255)].

Y la sentencia núm. 622/2013, de 17 octubre (RJ 2013, 7255)] establece que esa "norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez", de manera que una "interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

c.2 Sin embargo, la Ley 72 FN sí permite modificar la previsión legal de atribuir el uso de la vivienda a los menores y al progenitor en cuya compañía permanezcan durante el tiempo en que se mantenga dicha situación de guarda, cuando "dicho progenitor pueda garantizar suficiente y adecuadamente sus necesidades de habitación por otros medios, en cuyo supuesto resolverá lo procedente sobre su atribución y, en su caso, duración de la misma, en atención a los intereses más necesitados de protección".

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la vivienda familiar pertenece a la sociedad de conquistas y ha de ser objeto de liquidación junto con el resto del caudal común, lo que proporcionará ingresos a la Sra. Candida para asumir los gastos de habitación, si además ha comenzado a trabajar a jornada completa, disponiendo de un período de 3 años.

Es cierto que las partes pueden llegar a un acuerdo para liquidar la sociedad de conquistas o que se resuelva judicialmente, pero la apelante no justifica que concurra alguna circunstancia concreta que impida en este caso liquidar la sociedad de conquistas antes de que transcurra el plazo fijado para se extinga la atribución del uso de la vivienda familiar.

TERCERO. - a) La sentencia del Juzgado incluye entre los gastos extraordinarios, "entre otros, los gastos que sean indeclinables por su naturaleza o urgencia, los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores, como los farmacéuticos, odontológicos y las gafas, lentillas y ortodoncias, los gastos educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos, con inclusión de los universitarios o de capacitación profesional y el carnet de conducir".

b) En el segundo motivo del recurso la Sra. Candida solicita que se declare, con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, que son "gastos extraordinarios necesarios", de los que el Sr. Victorino se hará cargo en un 70%, los "derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, todos aquellos gastos médicos, sanitarios o farmacológicos, (odontológicos, ortodoncia, ópticos, psicológicos, etc.), no cubiertos por los seguros médicos de los padres, clases particulares que fueran necesarias para superar el curso escolar, gastos del centro escolar, libros y cuadernillos escolares y material escolar no subvencionados, idiomas, actividades extraescolares, campamentos y excursiones organizados por el centro escolar, y las Matrículas Universitarias y estudios de formación de enseñanza superior y de capacitación profesional".

c) El motivo se desestima.

c.1 La sentencia trascribe los gastos que la Ley 73 FN considera necesarios.

Las clases particulares que fueran necesarias para superar el curso escolar se incluyen en "los gastos educativos complementarios requeridos para el desarrollo y la formación integral de los hijos".

Lo mismo es predicable de los idiomas, actividades extraescolares, campamentos y excursiones organizados por el centro escolar.

Si no son necesarios esos gastos (clases particulares, idiomas, actividades extraescolares, campamentos y excursiones organizados por el centro escolar), a falta del común consentimiento, se abonarán por el progenitor que haya decidido su realización y cuando "exista discrepancia entre los progenitores acerca de la necesidad de un gasto extraordinario será el juez quien determine la misma y acordará cómo debe afrontarse su abono" (Ley 73 FN).

c.2 No son gastos extraordinarios los gastos del centro escolar, libros y cuadernillos escolares y material escolar no subvencionados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5811) establece que "los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos, sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios" y "porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto", razón por la cual "son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes", mientras que los gastos extraordinarios "reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios" ya que son "imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

CUARTO. - a) En el tercer motivo del recurso la Sra. Candida solicita se modifique el pronunciamiento: "D. Victorino pasará con su hija todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes al inicio de las clases. Esto da lugar a que una semana Enma pase con su padre desde la salida del colegio el jueves hasta el inicio de las clases el viernes y la siguiente desde la salida del colegio el lunes hasta el inicio de las clases el lunes. El padre comunicará a la madre sus turnos de trabajo en cuanto tenga conocimiento de los mismos. Si el padre trabajase un jueves, dicha pernocta se trasladará al martes", por "D. Victorino pasará con su hija todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes al inicio de las clases. Esto da lugar a que una semana Enma pase con su padre desde la salida del colegio el jueves hasta el inicio de las clases el viernes y la siguiente desde la salida del colegio el jueves hasta el inicio de las clases el lunes.

En el supuesto de que la pernocta se traslade al martes, se acuerde que el régimen de visitas será desde la salida del colegio el martes, hasta el miércoles en que la llevará al colegio y si se traslada al jueves o al viernes que la hija no tenga colegio, el padre la recogerá a la misma hora que la correspondiente a la salida del colegio, en el domicilio de la madre.

Y si se traslada al lunes, la entrega, cuando la niña no tenga colegio, que el padre la entregará a la misma hora que la correspondiente a la entrada del colegio, en el domicilio de la madre".

b) Procede estimar en parte el motivo.

La primera modificación fue estimada en el auto de 22 de junio de 2023.

La segunda modificación no es necesaria realizarla ya que cuando se traslada el día de pernocta se sobreentiende que el resto de condiciones (lugares y tiempos de recogida y entrega) permanece igual.

Por el contrario, procede estimar la tercera modificación, a la que mostró su conformidad la parte contraria.

QUINTO. - Cuando se desestima el recurso o la impugnación el art. 398 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], "discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes" [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida sobre el régimen de guarda y custodia se ha resuelto atendiendo al interés de la menor en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales al impugnante.