Sentencia Civil 858/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 93/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Laura y Miguel formularon demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en solicitud de declaración de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, subsidiariamente la anulabilidad, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 1.320 títulos de Participaciones Preferentes Serie D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular S.A.; todo ello con las consecuencias previstas en el art. 1.303 CCiv, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido de ciento treinta y dos mil euros (132.000 €), y minorado también en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, como lo obtenido por la venta de las acciones e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes, los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 de la LEC. Subsidiariamente, se declare la responsabilidad contractual de la demandada, por incumplimiento de obligaciones de información, transparencia y lealtad, en relación a la suscripción para la adquisición de 1.320 Participaciones Preferentes Serie D y de su posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, así como de su posterior conversión en acciones de Banco Popular S.A. y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en las referidas Participaciones Preferentes, los rendimientos obtenidos, como lo obtenido por la venta de las acciones, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art 219 LEC. Y por último, subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a Banco Popular S.A. a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes Serie D por la parte demandante, los rendimientos obtenidos, como lo obtenido por la venta de las acciones e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y las acciones canjeadas de Banco Popular, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las Participaciones Preferentes Serie A e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Iruña/Pamplona, que la admitió y emplazó al Banco Santander, el cual compareció y contestó la demanda en tiempo y forma, por opuesto a la petición de nulidad, anulabilidad, y de infracción contractual, alegando la falta de legitimación pasiva y la prescripción de la responsabilidad contractual previa, que sería la acción ejercitable, y en cuanto al fondo, por cuanto la decisión inversora recae en los propios actores, sin que la demandada incumpliera las obligaciones de información, trasparencia y reflejo de la imagen fiel de la situación.

La sentencia de 19 de noviembre de 2020, desestimando la demanda, absolvió al Banco Santander S.A. de todo lo que se le pedía en la demanda, con imposición de costas a los demandantes.

La representación de la Sra/es Laura y Miguel recurrieron en apelación, insistiendo defender la invalidez del canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular.

Banco Santander S.A. dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, de lo documentado, de la pericial, y del interrogatorio del Sr. Miguel:

1.- Los actores, Laura y Miguel, la primera con una discapacidad reconocida del 71% por trastorno depresivo mayor desde 1993, y el segundo ingeniero industrial jubilado, clientes minoristas de Banco Popular Español S.A., y actualmente Banco Santander S.A., suscribieron orden de valores para la adquisición el 30 de marzo de 2009 de Participaciones Preferentes Serie D, por capital invertido de 132.000 euros.

2.- El 21 de marzo de 2012 se produjo un canje de las Participaciones Preferentes Serie D por Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones I/2012, y el mismo importe de capital invertido, canjeándose automáticamente en el entendimiento por los actores de que simplemente prorrogaba el tiempo en que rentaba su inversión, y sin que se cuantificara entonces ninguna minusvalía.

3.- No consta que para el canje de Participaciones Preferente por Bonos Subordinados Convertibles se realizara por el Banco una valoración de conveniencia o idoneidad para unos clientes como los actores, carente de conocimiento experto, y sin acreditación de productos previos semejantes en que hubieran invertido.

4.- La/os Sra/es Laura y Miguel sostienen que no tuvieron el conocimiento informado de la naturaleza y real alcance del canje por un producto de riesgo, que necesariamente pasaba en plazo cierto a las acciones, de tal manera que pudieran perder todo o parte de la inversión, dado que la exclusiva garantía, no ya de un rendimiento, sino de la propia recuperación del capital, serían los resultados de la actividad del Banco.

5.- Los Bonos Subordinados Convertibles fueron objeto de conversión en 30.119 acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014, con un valor de mercado en el momento del canje de 147.478,15 euros.

6.- El 27 de mayo de 2016 los actores vendieron en Bolsa sus acciones del Banco Popular, obteniendo 48.657,92 euros.

7.- La remuneración percibida por las Participaciones Preferentes de 2009 fueron intereses hasta 2012 de 31.143,80 euros brutos, y luego los Bonos Subordinados, que les sustituyeron, rentaron intereses hasta el 27 de enero de 2014 de 15.671,80 euros.

El recurso de apelación no formula concreto motivo por error en la valoración de la prueba, y nada de lo expuesto en el escrito de recurso abona una alteración significativa de los hechos relatados, de modo que haya que introducir, retirar o cambiar nada con trascendencia para lo que se debe fallar. Y tal ha de ser el objetivo de la apelación civil en el plano fáctico, puesto que no caben alteraciones del relato judicial ex officio, ni planteamiento de cuestiones nuevas, sin que puedan introducirse agregados, o suprimir, o modificar datos relacionados, sin la específica exposición por la parte al Tribunal de cuál es la prueba practicada que debiera conducir, en las escasas normas de tasa legal o en la general de sana crítica libre y conjunta, a dicho agregado, supresión o modificación, y en fin, siempre que ello tenga relevancia de cara al fallo cuya anulación o revocación se postula.

Es cierto que la sentencia apelada no contiene una versión fáctica separada de las valoraciones jurídicas, y ni siquiera de las alegaciones de las partes, pero en la relación que se ha ordenado se consigue señalar unos hechos externos controvertidos, en los que la valoración de primera instancia de las declaraciones del actor Sr. López-Davalillo sobre la información adecuada del canje de Participaciones Preferentes en Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, y del hecho en el fuero interno, de la equivocada percepción del riesgo del producto por el que se realizó el canje. La falta de prueba y afirmación sobre estos hechos procede de que se ha estimado la excepción de prescripción.

Resulta tan factible que el Sr. Miguel tuviera estos Bonos Subordinados por otro producto sin riesgo, y lo confundiera con una suerte de plazo fijo, o a lo más, con un empréstito, como que conociera cabalmente las consecuencias de haber cambiado sus Participaciones Preferentes por Bonos subordinado.

Los rendimientos de las Preferentes, de los Bonos hasta la conversión en acciones del Banco Popular, y el valor en bolsa de las mismas en enero de 2014, se proporcionan en la contestación, documentándose, y no ha sido objeto de específico debate.

TERCERO.- Inviable nulidad absoluta por ausencia de consentimiento o error obstativo

Se ejerce pretensión principal de nulidad radical por inexistencia de consentimiento e incumplimiento de la normativa imperativa del art. 79 bis LMV y RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se predica del canje de Participaciones Preferentes en Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco popular, y una pretensión subsidiaria de primer grado de nulidad por error en el consentimiento.

La acción principal de nulidad absoluta supone una categoría de ineficacia que, como define la STS 654/2017, de 19 noviembre (RJ 2015, 5501) es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce ipso iure, y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

La nulidad absoluta es imprescriptible e insanable (por todas, STS 178/2013, de 25 marzo, RJ 2103, 4596), razón por la que, sin duda, la escoge la demanda para referirse a un contrato para el que el consentimiento inicial, que se dice inexistente, se debió prestar hace veinte años.

Y no es admisible el razonamiento de la demanda de que en la contratación 21 de marzo de 2012 no hubiera el consentimiento que es elemento estructural de esencia conforme art. 1.261 CCiv, puesto que se le ofreció por el banco un producto en sucesión de otro, y los actores suscribieron la orden de valores. Acaso el nuevo producto fuera más especulativo, y divergiera de lo ofrecido, según la información comprendida, algo que no consta en el relato fáctico, pero una cosa es que el consentimiento fuera defectuoso, y otra es que no existiera en absoluto por hallarse obstaculizado por la información del banco.

El canje fue un contrato predispuesto, pero la justificación y explicación a los clientes movió a un consentimiento sobre el mismo, coherente con dicha justificación y explicación. Si lo ofrecido, lo informado, y lo comprendido por quien prestó consentimiento estuvo distanciado, que es una hipótesis de los hechos, no faltó el consentimiento, como si el Sr. Miguel hubiera firmado en blanco, o estuviera transitoriamente enajenado, sino que el consentimiento pudo padecer un defecto. Precisamente lo que la demanda describe como haber concurrido la voluntad a algo divergente a lo prometido, cuyo carácter esencial y excusable es lo que caracteriza el error- vicio, del cual nace la nulidad relativa o anulabilidad.

La posibilidad de nulidad radical por infracción de los deberes legales de información contenidos en art. 79 bis LMV ya fue contemplado y desechado por la doctrina de la Sala I TS desde las SSTS 814/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) y 716/2014, de 15 de diciembre (RJ 2015, 56). El incumplimiento de los deberes de información no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y la reseñada jurisprudencia asevera que el incumplimiento de los deberes de información tampoco justifica en Derecho interno la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo, al amparo de art. 6.3 CCiv:

"Conforme al art. 6.3 CC , "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV)".

Hay que tener en cuenta que no se trata de la nulidad de cláusula abusiva del acervo del Derecho de consumo, sino de nulidad radical o inexistencia del contrato de un empresario profesional del mercado financiero con un cliente minorista, Y entonces, lo digno de análisis será, como filtro técnico de la autonomía privada de la voluntad (art. 1.255 CCiv), la fiscalización especial de condiciones generales de la contratación, en cuanto a la norma imperativa y las exigencias de la buena fe (cfr.: art. 8.1 LCGC). La infracción de los deberes legales de información y el principio de la buena fe tienen su efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error- vicio, lo cual es anulabilidad.

Por consiguiente, tiene que rechazarse la pretensión de nulidad radical por ausencia de consentimiento o error obstativo, que en modo alguno la ha habido, o por infracción de ley imperativa, con independencia de que se obtenga que existió violación del deber de información de la entidad financiera.

CUARTO.- Prescripción de la anulabilidad del canje por Bonos Subordinados convertidos en acciones

Frente a la pretensión de nulidad relativa o anulabilidad de la operación de inversión en obligaciones subordinadas del Banco, opuso la entidad demandada la excepción del transcurso fatal de cuatro años que prevé art. 1.301 CCiv, que es la excepción de un hecho excluyente de ésta, determinante del perecimiento del derecho por decadencia temporal sin ejercicio.

La sentencia recurrida estima la excepción de la prescripción por fijar el dies a quo en la fecha en que se convirtieron los Bonos en acciones del Banco Popular el 27 de enero de 2014 , en lo que acierta.

La determinación del ordenamiento territorial civil aplicable al contrato, por aplicación del fuero subsidiario de último rango del lugar de celebración (art. 10.5 CCiv), hace aplicable al del caso la doctrina sobre la naturaleza del paso del tiempo con silencio en la relación jurídica, con arreglo al Derecho foral navarro, por ello, la prescripción de ley 34 FN, plazo que permite la interrupción: SSTSJN -Civil- de 19 de diciembre de 2008 y 8 de septiembre de 2014.

Resulta común a los plazos de caducidad y prescripción el arrancar de una determinada fecha, y por ello, es la prioritaria cuestión. En todo caso, no hay prueba de ninguna interrupción del plazo previamente a la demanda.

El dies a quo de art. 1.301 CCiv es el de la consumación del contrato y fue interpretado de un manera correctora por la jurisprudencia ( STS -Pleno- 769/2014, de 12 de enero de 2015, luego seguida por las SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015, 25 de febrero, y 1 de diciembre de 2016) en el supuesto de error vicio en contratos bancarios duraderos, en contra de la tesis general tradicional de la actio nata, propia de los plazos largos, de cuál fue el día en que pudo objetivamente pudo ejercerse la acción (cfr.: art. 1.964.2 CCiv, cuya dicción no es la originaria por Ley 42/2015, sino que secunda la tesis subjetiva de cuando pudo exigirse el cumplimiento de la obligación).

Aunque posterior y definitivamente, la STS -Pleno- 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018, 539) sentó una doctrina conforme a la que resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener el conocimiento que le haga salir del mismo, lo cual se aplica en el supuesto casacional a un contrato de permuta financiera. Esta tesis del agotamiento o extinción mejora el tiempo para ejercer la nulidad respecto de la del conocimiento del vicio, y por lo tanto, de la posibilidad de ejercicio de la acción, cuando aquel agotamiento es posterior al conocimiento, y es aplicable a los contratos sujetos a plazo, como el de autos.

La acción que nos ocupa puede ser ejercitada en tanto en cuanto no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedaron completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, parafraseando la doctrina de la Sala I TS: "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"" ( STS 107/19, de 19 de febrero, RJ 2019, 499).

Por tanto, en supuestos de contratos de tracto sucesivo, que proyectan la realización de las prestaciones de las partes durante años, el término para impugnar el consentimiento prestado empieza a partir de la fecha en que el contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó, o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones. Y no es que la acción nazca en ese instante (pues la causa de nulidad ya está), sino que resulta ejercitable mientras no pasen más de cuatro años considerados desde ese momento. La acción nace en el momento en que uno de los contratantes pasa a conocer su error en el consentimiento, el cual podrá ejercitar tal pretensión siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedan completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. El hipotético conocimiento del error, por parte de uno de los contratantes, anterior a la consumación del contrato no modifica la conclusión anterior, tal y como explica la Sala I TS, al indicar que de su propia jurisprudencia anterior no se desprende que el plazo pueda adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente haya podo haber tenido conocimiento del error en un momento temporal anterior a dicha consumación.

Con perfecta aplicación al caso concreto, el plazo de prescripción comienza a computar, entre otros términos, a partir de la fecha " de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB". Las SSTS 357/20, 337/20, y 440/20, de 24 de junio, 20 de junio y 21 de julio, ratifican las consideraciones anteriores, al explicar que "la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica".

Así resulta por cuanto a partir de la conversión en acciones el 27 de enero de 2014 los demandantes tuvieron necesariamente que haber percibido que se producía una modificación sustancial en la dinámica de su inversión, puesto que dejó de obtener los rendimientos contratados pasando a ostentar la titularidad de acciones, que no son unos títulos que produzcan rendimientos en determinados plazos sino que por el contrario, en una dinámica de funcionamiento muy distinta, ostentan un valor fluctuante en un concreto mercado como es el bursátil. Pero al margen de que, como en la mayoría de los casos semejantes, no haya una prueba de que cuándo la/os Sra/es Laura y Miguel salieran de su error sobre todas las características de los Bonos Subordinados, que no había entendido inicialmente en marzo de 2012, desde el 27 de enero de 2014 se computa el inicio del plazo prescriptivo, habiendo transcurrido más de cuatro años hasta la presentación de la demanda, el 7 de septiembre de 2020.

No tiene interés argumentar sobre que los actores no pudieron tener conocimiento del error hasta que se dieron cuenta de la pérdida de capital invertido, en 2016, al vender las acciones del Banco Popular, momento en que debería fijarse el dies a quo, por cuanto en el momento del canje en acciones en 2014, las cuentas que publicó el Banco Popular a la fecha de dicho canje no se correspondieran con la verdadera situación financiera de la entidad. Y ello, aunque para cuando se demandó, sin reclamación extrajudicial al Banco Popular o al Banco Santander, las acciones llevaban vendidas con pérdida más de cuatro años (que se cumplieron el 27 de mayo de 2020). El contrato se consumó el 27 de enero de 2014, que supuso la extinción de los Bonos Subordinados y su conversión en otro objeto, y la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento se encuentra en este caso prescrita, acertando, así, la sentencia apelada.

QUINTO.- Falta de presupuestos de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, o de enriquecimiento injusto

Sentado que tampoco cabe analizar la pretensión de anulabilidad por error vicio, también va a ser objeto de confirmación la desestimación la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de Banco Santander recurrente, dado que no está demostrado el perjuicio económico sufrido con la contratación de los Bonos subordinados y su relación de causalidad con el déficit de información imputable a la entidad demandada.

Esta acción indemnizatoria no está prescrita, dado que le corresponde el plazo general de prescripción, y no el de art. 945 CCom, que corresponde a la acción de responsabilidad para las empresas de servicios de inversión, cuando actúan por cuenta de sus clientes. Y en un contrato con consumidor, de aplicación el Derecho civil foral de Navarra, en la versión reformada por Ley foral 21/2019, de 4 de abril, en vigor desde el 16 de octubre de 2019, nuevos plazos sustituyeron en los leyes 28 a 39 FN 1973, mediante un Derecho intertemporal, establecido en la Disposición transitoria primera de la citada ley foral de modificación y actualización: "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral, el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior". Así, por el lugar del contrato, como fuero supletorio de último grado, el plazo de las acciones personales que no tengan establecido otro plazo especial, que prescribía a los treinta años (art. 39.a) FN 1973), conforme a la ley 35 a) FN en vigor, reducido el plazo a cinco años, por la intertemporalidad señalada, la acción de cumplimiento contractual no habrá prescrito hasta transcurridos treinta años desde el inicio del cómputo del plazo, o hasta los 82 días agregados al 16 de octubre de 2024.

No se discute que nos hallamos ante la suscripción de Bonos Subordinados Convertibles, producto repetidamente calificado como complejo, aleatorio y de riesgo en la jurisprudencia de la Sala I TS, caracterización que motiva, correlativamente, la exigencia de un deber cualificado de información por parte de la entidad financiera que lo comercializa para con el cliente minorista contratante para validar su contratación, toda vez que "las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014).

La normativa europea MIFID, introducida a partir de la Ley 47/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores, impone a la entidad financiera que comercializa este tipo de productos a clientes minoristas el deber de prestar una información rigurosa, completa y clara sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos, tanto en la fase contractual como en la precontractual, con la finalidad de que dicho cliente minorista pueda comprender y valorar correctamente la conveniencia de su inversión. Todo ello por razón de que, en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor minorista la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual.

Sobre las bases anteriores, la versión judicial de los hechos no acredita que la entidad bancaria hubiese cumplido sus obligaciones normativas ni que hubiese suministrado a la demandante una información clara, correcta, precisa, completa y suficiente de las características reales del producto, tanto relativas a su verdadera y singular naturaleza como relativas a sus riesgos. Es carga de la parte demandada la demostración de tal realidad, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto), y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.6 LEC, por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto.

Ahora bien, en el ámbito de la responsabilidad contractual el art. 1.101 CCiv impone el pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados a "los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

El planteamiento de responsabilidad contractual por daños y perjuicios en este tipo de supuestos, relativos a la contratación bancaria de productos complejos, por razón de un incumplimiento por la entidad bancaria su obligación legal de diligencia, lealtad y deber de información ha venido afianzándose en la jurisprudencia y ha quedado avalado por el Tribunal Supremo, cuando ha afirmado que "En diversas sentencias (244/2013, de 18 de abril , 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio ) hemos afirmado que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado" ( STS 583/16, de 30 de septiembre, RJ 2016, 4760).

Pero lo determinante en estos supuestos es verificar una necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento contractual denunciado y el perjuicio sufrido, tal y como subraya la STS 57/2021, de 8 de febrero (RJ 2021, 606), al significar que "es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido".

En primer lugar, no detectamos el perjuicio probado, dado que si en el año 2009 la/os Sra/es Laura y Miguel adquirieron las Participaciones Preferentes por 132.000 euros, que le rindieron hasta 2012 intereses de 31.143,80 euros, tendría que acreditarse que el 21 de marzo de 2012, al canjearse por los Bonos Subordinados, se adquirió un nuevo producto, que descontado los agregados intereses hasta la conversión necesaria en acciones el Banco Popular (15.671,80 euros), disminuyó el valor. Y lo único que se acredita es que las acciones en que se convirtieron los Bonos el 27 de enero de 2014 tenían un valor en bolsa de 147.478,15 euros. Al faltar otro referente, lo que se aprecia es un plusvalor. Es más, al vender el 27 de mayo de 2016 las acciones del Banco Popular, que necesariamente conocía detentar, el precio obtenido, junto con los intereses percibidos, no es inferior a la inversión inicial.

Y en segundo y definitivo término, no existe nexo causal adecuado entre la hipotética pérdida de valor y el incumplimiento de la obligación de prestar información precisa y completa sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, lo que determina la estimación de la apelación de Banco Santander, rechazando esta acción indemnizatoria subsidiaria.

El perjuicio actual sufrido por el cliente, identificado con el escaso valor de unas acciones del Banco Popular que ostentaba como consecuencia de los canjes, no es una consecuencia imputable a tal defectuosa información. La merma económica sufrida por el demandante es consecuencia de la fluctuación del valor de sus acciones en el mercado bursátil, y a la postre, de un proceso de descapitalización, que a la entidad bancaria a la insolvencia. Los actores, en realidad, se libraron de la debacle, puesto que vendieron en primavera de 2016 sus acciones, cuando poco más de un año después, la resolución del Banco Popular, con amortización de todo su capital, al ser adjudicado al Banco Santander (de lo que deriva la legitimación pasiva de la demandada), hubiera sido la pérdida plena. En cualquiera de los casos, no por consecuencia de la insuficiente o incompleta información recibida sobre la naturaleza y riesgos de canjear las Participaciones Preferentes originarias por los Bonos subordinados.

La defectuosa e insuficiente información, podrían resultar en su caso generadora de un perjuicio contractual identificado con la minusvaloración de la inversión al tiempo de ser convertida la misma en otra cosa (en acciones del Banco Popular en enero de 2014). En ello sí que cabría advertir una relación causal directa entre el incumplimiento imputable a la demandada y el perjuicio patrimonial sufrido por la cliente. Así lo explica la STS 374/2018, de 20 de junio (RJ 2018, 2918), cuando respecto de esta acción de responsabilidad contractual explica que "la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes""".

A partir del canje en acciones, la pérdida económica posterior no deriva causalmente de la eventual insuficiente información sobre el contrato de canje de las Preferentes en Bonos Subordinados, sino por el contrario, de la existencia y permanencia en cartera de las acciones durante dos años que, de prolongarse, hubiera sido peor, pero siempre por el funcionamiento del mercado bursátil.

Se evidencia, de hecho, esa inconcreción del perjuicio y de la causalidad en la propia demanda, en el que se afirma la pérdida de valor no al tiempo del canje, que ni siquiera se documenta, sino respecto del valor posterior de las acciones. De hecho, el suplico de la demanda no concreta el perjuicio, sino que reclama la restitución de lo invertido en las Preferentes, que se cambiaron por los Bonos Subordinados.

En definitiva, la información defectuosa o insuficiente se brindó con respecto de un producto concreto, los Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones, por lo que la relación causal de esa información insuficiente sólo puede existir con respecto de la pérdida de valor de tales títulos en el canje atacado, pero no con respecto de la pérdida de valor posterior de otros títulos diversos en que aquellos quedaron convertidos, cuya dinámica de fluctuación y funcionamiento es distinta y ajena a la de los referidos Bonos Subordinados. En definitiva, la pérdida de valor que ha experimentado el actor es semejante a la de todos los demás accionistas del extinto Banco Popular.

En cuanto a la acción subsidiaria de último grado sobre enriquecimiento injusto, la ley 508 FN impone, en evitación de todo supuesto de desplazamiento patrimonial sin causa:

a) Un enriquecimiento por parte del demandado, que puede consistir en un aumento de patrimonio, o simplemente evitar una disminución patrimonial;

b) Un correlativo empobrecimiento por parte del actor;

c) Una relación causal entre ambas circunstancias;

d) Una falta de causa que justifique el enriquecimiento; y

e) La inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin causa, como ocurre en los supuestos contemplados en los arts. 455, 487, 1.573 CCiv ( STS de 12 de julio de 2000, RJ 2000, 6686).

Los hechos que arropan cada uno de los citados elementos son constitutivos de la pretensión, por lo que la carga de la prueba es de quien demanda ( art. 217.2 LEC), y de un lado, la acción requiere que no exista un título legal o contractual del cual dimanaría la obligación de reintegro, cuando aquí consta un contrato, cuyos elementos se han analizado, en cuanto a la validez y la infracción determinante de un perjuicio; y de otro lado, ninguno de los elementos se prueban, dado que no sabemos en qué se enriqueció el Banco Popular por cuanto los actores tuvieran Bonos subordinados en lugar de Participaciones Preferentes, o mucho menos, por cuanto tuvieran acciones que disminuían de valor en Bolsa, tampoco hay realmente un empobrecimiento efectivo de los clientes, bonistas y accionistas, y en todo caso, no existe relación de causalidad adecuada entre una hipótesis y otra.

Por todo ello, ha de confirmarse el fallo absolutorio del Juzgado.

SEXTO.- Costas

La desestimación íntegra de la demanda supuso, en atención al vencimiento objetivo, la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a los actores, consumidores y clientes minoristas de la entidad bancaria demandada, aunque los apelantes, para este caso de desestimación de la apelación, específicamente reclaman que no se condene al reembolso de las costas.

Y efectivamente, media la posibilidad, por remisión al art. 394 LEC, de apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho" que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta salvedad se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" ( SSTS 17 de julio de 2008, RJ 2008, 4383; 30 de junio de 2009, RJ 2009, 5490; 10 de febrero de 2010, RJ 2010, 528; y 17 de marzo de 2016, RJ 2016, 857), sin que su aplicación está condicionada a la petición de las partes ( STS 10 de diciembre de 2010, RJ 2011, 1417).

Y el caso enjuiciado concurrían esas serias dudas de derecho, por la dificultosa fórmula de determinar, tanto el plazo de prescripción de las acciones, como la relación de causalidad con la pérdida de una inversión por unos consumidores, en contratos complejos sucesivamente sustituidos de manera cuasi automática.

Ello así, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y como ello supone una estimación parcial del recurso de apelación, por el empleo de la regla de art. 398.1 LEC, tampoco de las costas del recurso de apelación.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,