Sentencia Civil 959/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1119/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO. - En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de D. Ignacio ejercitaba las siguientes acciones:

1.-en relación con la Orden de Valores de 1 de junio de 2016 por el que adquirió acciones del Banco Popular ejercitaba:

1.1 acción de nulidad- anulabilidad por vicio-error del consentimiento

1.2-acción de declaración de incumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley del Mercado de Valores y normativa que la desarrolla.

2.- En relación con el contrato de adquisición de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular Vto. 07/21, adquiridas el 18 de julio de 2011 y posteriormente convertidas en acciones de dicho banco:

2.1 acción de nulidad-anulabilidad de dicha compra por inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la demandada.

2.2 con carácter subsidiario acción de incumplimiento por parte de la demandada de los deberes legales y contractuales de información precontractual y poscontractual con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios causados conforme al artículo 1101 del CC.

Relataba en dicha demanda que en su condición de consumidor el 1 de junio de 2016 formalizó una orden de valores por la que adquirió 3536 títulos correspondientes al Banco Popular con una inversión de 4420 €. Previamente la entidad financiera comunicó a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de la operación de ampliación del capital social de la entidad incorporando un folleto informativo relativo a las condiciones de dicha operación. Posteriormente EL 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de BANCO POPULAR de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 de 15 de julio de 2014, por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento y existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano. Concluía la actora considerando que la información prestada con ocasión de la operación de ampliación de capital no era correcta considerando que Banco Popular había ocultado de manera tendenciosa y temeraria información sumamente relevante relativa a su situación financiera solución al seguir manteniendo que su situación financiera era buena y que no existía riesgos de quiebra.

Posteriormente con fecha 13 de julio de 2017 Banco Santander publicó en la CNMV que habían decidido llevar a cabo una acción comercial

En segundo lugar, se decía en la demanda inicial que con fecha 18 julio de 2011 y a través de un trabajador de la sucursal de Banco Popular se le ofreció a la actora la adquisición de un producto sin ofrecerle ningún momento información de que se trataba de un producto complejo de alto riesgo y poca liquidez. Concretamente adquirió 100 Bonos Subordinados Banco mayúscula inicial popular VT 7-21 por un importe de 100.000 € añadiendo que en ningún caso se le comunicó que dicho producto dependía del de la solvencia de la entidad y que está en ese momento ya estaba atravesando dificultades económicas. Por el producto obtuvo unos rendimientos de 46.079,56 €. Por último, ponía de manifiesto que el 13 de julio de 2017 Banco Santander anunció que a los tenedores de obligaciones subordinadas emitidas en el año 2011 se le ofrecían bonos de fidelización cuya fijación condicionada a la renuncia por parte de los reaccionan a sus acciones contra el Banco popular sin garantizarles ningún tipo de beneficio alguno.

Dichos bonos, tal como se ha referido anteriormente, fueron canjeados por acciones (cuando el producto no es canjeable ni convertible) con motivo de la resolución de Banco Popular, y acto seguido, amortizadas a 0 euros (en fecha 9 de junio de 2017).

La representación de Banco Santander se opuso a la demanda presentada alegando en primer lugar que las acciones adquiridas por la parte demandante constituyen productos no complejos y que las obligaciones subordinadas son un producto con una estructura clara, por lo que se oponía a la demanda presentada al entender que la actuación del Banco Popular fue siempre la correcta. En todo caso alegaba su falta de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones derivadas de una eventual responsabilidad por la información del folleto.

En relación con el ejercicio de la acción de nulidad- anulabilidad por vicio en el consentimiento en relación con los bonos subordinados alegaba la caducidad ya que la actora necesariamente habría conocido las características y riesgos del producto adquirido con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación. Igualmente solicitaba su desestimación por entender que en ningún caso el consentimiento prestado por el actor estaba viciado, no pudiendo en todo caso calificarse el error que se dice cometido como grave y excusable; se oponía también a la posible declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento, así como a la de incumplimiento de la normativa de Mercado de Valores en relación con la compra de acciones llevada a cabo en 2016.

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes consistente en documental y pericial el juzgado dictó sentencia desestimando la falta de legitimación pasiva de Banco Santander y estimando íntegramente la demanda declarando la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de adquisición de las acciones de Banco Popular suscrito el 1 de junio de 2016 así como del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Vto 7/21 con condena a la demandada a restituir al actor la cantidad de 100.000 € minorándose en la cuantía de los intereses percibidos por el demandante e incrementados en los gastos de custodia que existieran hasta la fecha de la amortización, más los popular intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementadas en dos puntos desde la sentencia.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Banco Santander que alega los siguientes motivos:

1.-Error en la valoración de la prueba al desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento respecto de la compra de obligaciones subordinadas.

2.-Error en la valoración de la prueba en relación con la información proporcionada por el banco concluyendo el recurrente en la ausencia de error en el consentimiento por cumplimiento de la demandada de todos sus obligaciones y deberes contractuales.

3.-Confirmación del contrato por parte del actor al haber sido debidamente informado y por tanto conocía las cotizaciones y valores de las obligaciones pudiendo en cualquier momento vender el producto; también durante ese tiempo recibió los rendimientos correspondientes.

4.- Error en la valoración de la prueba al entender que ni las cuentas anuales del Banco ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades reflejando en todo momento una imagen fiel del patrimonio de la entidad. Solicitaba por ello la estimación del recurso con la consiguiente desestimación de la demanda presentada.

5.- Error en la valoración de la prueba por entender que no existió error del consentimiento en la suscripción de las secciones litigiosas insistiendo en su falta de legitimación en relación con los títulos adquiridos en el mercado secundario.

La representación del señor Ignacio se opuso a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Se solicita en la demanda presentada la declaración de anulabilidad por error-vicio de la orden de valores de 1 de junio de 2016 por el que la actora adquirió acciones del Banco Popular como consecuencia de la ampliación del capital social de dicha entidad.

La sentencia de instancia declara la nulidad de dicha adquisición siendo objeto de recurso dicho pronunciamiento.

Sin embargo, durante la tramitación del presente recurso esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra acordó la suspensión del procedimiento por Auto de fecha 22 de septiembre de 2021en tanto se resolviera la cuestión prejudicial planteada en su momento por la Audiencia Provincial de La Coruña.

Dictada STJUE el 5 de mayo del 2022, esta Audiencia Provincial ha dictado sentencia 431/2022, de 15 de junio de 2022, en un caso semejante al que nos ocupa ratificando la absolución de Banco Santander respecto de las acciones de nulidad y de responsabilidad contractual:

" PRIMERO: La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C - 410/20 (ECLI:ECLI: EU:C:2022:351 ) declara que las " disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la

restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Por ello, procede estimar el recurso aplicando el principio de primacía del derecho de la Unión Europea.

Por otra parte, y en relación con las acciones ejercitadas por la actora en su demanda, tras la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que el valor nominal del capital social de Banco Popular se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna, siendo adquiridas por Banco Santander la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018, operación ésta que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, las personas que habían adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, con ocasión de una ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular, o en el mercado secundario, no pueden ejercitar frente a dicha entidad bancaria, ni frente a la que le sucedió, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones.

Como señala el apartado 50 de la citada sentencia del TJUE, la Directiva 2014/59 sólo garantiza a los accionistas y acreedores " el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario".

A mayor abundamiento, y a la luz de la misma STJUE de 5 de mayo de 2022, el Tribunal Supremo ha inadmitido recurso de casación sobre la cuestión interpuesto por accionistas contra sentencias desfavorables a su reclamación, afirmando que " el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación" ( ATS de 20 de julio de 2022).

En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35).

A la vista de todo ello procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander debiendo desestimar la pretensión de declaración de nulidad de la compra de acciones realizadas por la actora el día 1 de junio de 2016 como consecuencia de la ampliación de capital llevada a cabo .

TERCERO.- En la demanda que dio lugar al presente procedimiento la representación del Sr. Ignacio manifestaba que el 18 de julio de 2011 siguiendo las recomendaciones de la propia entidad suscribió 100 Bonos Subordinados Banco Popular Vto 7721 por importe de 100.000 €. Posteriormente y consecuencia de la política llevada a cabo por la entidad demandado dichos bonos fueron canjeados por acciones con motivo de la resolución del Banco mayúscula inicial popular siendo posteriormente amortizadas a 0€.

Aportaba en justificación de todo ello como documento número 30 el documento de suscripción de acciones y como documento número 31 la conversión-trance y amortización llevada a cabo en abril de 2017.

En su primer motivo de recurso se insiste por la recurrente en la caducidad de la acción de anulabilidad al entender que el plazo para el cómputo de los cuatro años que establece el CC se inicia cuando se tiene conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión y el Sr. Ignacio fue debidamente informado de las características y riesgos asumidos con la adquisición del producto recibiendo documentación informativa en todo momento.

En primer lugar y con carácter previo al examen de dicha excepción es necesario insistir en que, como reiteradamente venimos manifestando, siendo de aplicación la normativa foral contenida en el FNN, estamos ante un plazo de prescripción que no de caducidad conforme a la ley 34, plazo este que permitirá en todo caso la interrupción- ( SSTSJN -Civil- de 19 de diciembre de 2008 y 8 de septiembre de 2014).

Por otra parte, examinando dicha excepción el artículo 1300 del Código Civil regula la posibilidad de nulidad de los contratos. Los requisitos de todo acuerdo contractual, fijados en el artículo 1261 del mismo CC., son el consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa del mismo. Pues bien, el art. 1265 explica que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, debiendo recaer tal error según el art. 1266 sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El art. 1301 del CC. determina un plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, que en caso de error o de falsedad de la causa comenzará a correr " desde la consumación del contrato". Sin embargo, el presente litigio debe resolverse con arreglo al Derecho civil navarro, siendo que la ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra determina que "Las acciones de rescisión no previstas en la Ley anterior y las de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años". Por tanto, no nos encontramos ante un plazo de caducidad, sino ante un plazo de prescripción. Así lo determina la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Navarra y de la Sala de lo Civil del TSJ de Navarra: " no tiene en cuenta la parte apelante que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], estando acreditado que la actora dirigió una reclamación a la entidad bancaria demandada el día 6 de abril de 2016 (documentos núm. 7 y 8 demanda), lo que vino a interrumpir el plazo de cuatro años" ( SAP Navarra 447/18, de 17 de octubre).

Esos cuatro años indicados se computan desde la consumación del contrato, lo que no puede identificarse con el momento de perfección del mismo. Así lo afirma el Tribunal Supremo ya desde Sentencia de 27 de marzo de 1989, donde aclara que la consumación de un contrato tiene lugar " cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes". Indica el TS en que " no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce "la realización de todas las obligaciones" ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), " cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes" ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando "se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó" ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983)" ( STS 769/14, de 12 de enero de 2015).

Por tanto en supuestos de contratos de tracto sucesivo -como es el ahora litigioso, que proyecta la realización de las prestaciones de las partes durante años- el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a partir de la fecha de firma del contrato (fecha de perfección del mismo), sino en su caso una vez que dicho contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó el contrato o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones". (entre otras muchas SAP Navarra 23 de abril de 2020).

Conforme a ello la fecha a tener en cuenta a efectos de la prescripción de la acción, será la de consumación jurídico-civil del producto adquirido, que en este caso se produce con la conversión en acciones. Así lo hemos recogido entre otras en la sentencia de 23 de abril de 2020 en la que decíamos:

" Por tanto ha de considerarse consumado el contrato de adquisición de tales Bonos cuando los mismos quedaron convertidos en acciones, puesto que es entonces cuando el objeto contratado dejó de producir sus efectos propios y conocidos por las partes, pasando a producir otros efectos diversos: desaparecieron aquellos títulos que cotizaban en un mercado secundario AIAF y producían unas remuneraciones periódicas, y nacieron unas acciones que cotizan en Bolsa y no producen remuneración periódica alguna sino que su valor fluctúa en dicho mercado bursátil. Pues bien, ello acaeció en fecha 29 de marzo de 2014, cuando la totalidad de los Bonos terminaron de convertirse en acciones. Es cierto que en el caso que nos ocupa esa conversión se produjo escalonadamente en tres momentos temporales diferentes: en abril de 2013, en octubre de 2013 y en marzo de 2014. En cada una de esas fechas quedó convertido en acciones un tercio de los Bonos Subordinados. Ello determina que la consumación jurídico-civil del contrato de adquisición de los Bonos se produjo en marzo de 2014, nunca en abril de 2013 ni en octubre de 2013 porque en estas dos iniciales fechas no finalizó la inversión en Bonos Subordinados, sino que tras las mismas dichos títulos continuaron subsistiendo y produciendo efectos, hasta marzo de 2014 en que finalmente se agotó de modo completo el objeto contratado, tal y como acredita la documentación demostrativa del devengo de rendimientos (en proporción al número de títulos subsistente) hasta aquella fecha".

Por tanto, habiéndose interpuesto la demanda que dio origen al presente procedimiento el día 18 de septiembre de 2019, el dies ad quo para el computo del plazo es el de la conversión de los Bonos en acciones lo que tuvo lugar en abril de 2017 por lo que no puede considerase prescrita la acción ejercitada de anulabilidad.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

CUARTO.- Alega en segundo lugar la representación de Banco Santander un error en la valoración de la prueba cuando concluye que la información suministrada por la entidad bancaria no fue suficiente; entiende que no existió error en el consentimiento y cumplimiento por parte del Banco Popular de sus obligaciones.

Con carácter previo consideramos necesario destacar, en relación con las características de dicho producto, que tal y como hemos manifestado en otras ocasiones se trata de la emisión de unos valores que tienen la consideración de recursos propios básicos del grupo Banco Popular. La jurisprudencia lo ha calificado como producto financiero complejo y de riesgo. En este sentido, la STS de 17 de junio de 2016, en el análisis de la naturaleza de los bonos necesariamente convertibles de Banco Popular, determinó que " son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado". En atención a la clasificación de los productos financieros contenida en el art. 79 bis 8 a) LMV, la STS comentada concluye que son productos complejos, lo que se confirma en el propio art. 79 bis 8 a) LMV que considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). La STS de 17 de junio de 2016 también añade que " además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión".

Dicha caracterización del producto aquí litigioso como complejo y de riesgo impone a la entidad financiera que lo comercializa un deber cualificado de información para con el cliente minorista que contrata (conforme exige la normativa del mercado de valores, Directiva 1993/22; LMV; y RD 217/2008). Como afirma la sentencia de esta Sala nº 400/2020, de 8 de junio, el carácter complejo y de riesgo de estos Bonos "obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión". En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario, sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Por ello la STS de 17 de junio de 2016 continúa afirmando que " El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja.

Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas".

Tras la revisión de la prueba practicada podemos concluir que la entidad bancaria demandada no cumplió con sus obligaciones en el ofrecimiento de producto y no suministró a la actora una información lo suficientemente clara, correcta, precisa, completa y suficiente que le hubiera permitido conocer las características reales del producto a fin de poder emitir una declaración de voluntad de suscripción del producto con pleno conocimiento del alcance y complejidad del mismo y de los riesgos que asumía. Siendo la parte demandada quien debe asumir, conforme al contenido del art. 217 LEC la carga de demostrar tal realidad, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto), no consta en autos más prueba que la documental al no haber podido ser identificado el empleado que comercializó el producto.

Examinando por ello la prueba practicada consistente únicamente en la documental aportada por las partes es la actora la que aporta junto con su demanda la comunicación recibida por el Banco Popular en relación con los clientes minoristas y la oferta efectuada. Es también la demandada la que aporta como documentos 30 y 31 la justificación de la suscripción de los valores y el canje/conversión y amortización de las acciones. Es cierto que la demandada aporta junto con su contestación a la demanda documentación relativa a las "condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión de 18 de julio de 2011, así como documentación relativa a la realización de un test, relativo a la capacidad inversora del Sr. Ignacio.

Sin embargo y tal y como se dice en la sentencia ahora recurrida la documentación aportada no es suficiente para acreditar que la información suministrada fuera la adecuada a la complejidad del producto que se adquiría. Se dice que se les entrega unas Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de mayúscula inicial inversión cuyo contenido se desconoce; añadimos además que no consta información específica relativa al producto objeto de compra no constando ni siquiera la orden de adquisición.

Es cierto que se aporta documentación que acredita la realización de un test cuyas características y contenidos sin embargo es totalmente insuficiente.

En este sentido insistimos en que la necesidad de efectuar evaluaciones de la idoneidad y conveniencia del producto complejo para el cliente minorista es un requisito legal para el ejercicio riguroso y profesional de la actividad de la entidad bancaria, ya que el art. 79 bis-7 de la LMV explica que el objeto del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios del cliente para valorar si, en su opinión, tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del producto ofrecido, advirtiéndole sobre la adecuación o inadecuación de la inversión a su perfil, lo que comporta una nueva obligación exigible a la profesionalidad de la entidad financiera en la negociación con este tipo de clientes minoristas, obligación consistente en contrastar fundadamente la conveniencia del producto para el cliente. Así lo afirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo al indicar que "Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto" ( STS 563/15, de 15 de octubre).

Por todo ello podemos concluir que en este caso el consentimiento ofrecido por el Sr. Ignacio para la adquisición del producto estaba viciado por un error sobre el objeto, características, funcionamiento y riesgos de dicho producto, que afectaba tanto a la contratación inicial de los Bonos como al posterior canje consecutivo de los mismos, error que resulta esencial en tanto se refiere precisamente al objeto principal de tales contratos, sin que resulte tampoco inexcusable porque la mera tenencia de acciones o Fondos de Inversión no es un hecho revelador de una singular experiencia en la contratación de financiera de este otro tipo de productos de muy distinta naturaleza.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso manteniendo la declaración de anulabilidad de la compra del producto.

QUINTO. - Se insiste por la parte recurrente en la existencia de actos por parte del Sr. Ignacio que sirven de confirmación o validación del contrato y se refiere concretamente al hecho de haber recibido información de la situación del producto, así como haber recibido también los rendimientos correspondientes.

El Tribunal Supremo se ha manifestado sobre dicha cuestión entre otras en la STS 564/19, al indicar que: "La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313 CC ) . Elart. 1311 CCadmite la confirmación expresa y la confirmación tácita. La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312 CC ) , es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable. Según elart. 1311 CChay confirmación tácita cuando "con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo". Puesto que, de acuerdo con elart. 1309 CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente "la acción de nulidad queda extinguida", la referencia a la renuncia de la acción en elart. 1311 CCapunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.

Esto explica que, en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo.

Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta Sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio , dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la "sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas" ( sentencia 503/2016, de 19 de julio ) . Por ello, en estas ocasiones, la Sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero ) . Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato".

Concluimos por tanto considerando que no existe conformación alguna de los contratos celebrados, debiendo por ello desestimarse el motivo de recurso interpuesto.

SEXTO.- SEXTO.- El mantenimiento en esta segunda instancia del pronunciamiento que declara la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas llevada a cabo el 18 de julio de 2012 tiene como consecuencia en aplicación del art 1303 CC la restitución de las respectivas prestaciones al señalar dicho precepto "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses".

No habiendo sido objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que condena a la entidad bancaria a restituir al Sr Ignacio la cantidad de 100.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por el demandante e incrementado en los gastos de custodia que existieran en su hasta la fecha de la amortización, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del artículo 576 LEC, procede confirmar dicho pronunciamiento.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.

SEPTIMO. -La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición en las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.