Sentencia Civil 174/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 474/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- D. Jose Enrique interpuso demanda contra D. Carlos Alberto ejercitando retracto de comuneros. Explicaba en su demanda ser copropietario, al 50%, del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Lodosa, por herencia de su padre, siendo titular del otro 50% su hermano D. Juan Pablo. El demandante afirmaba que en escritura pública de 13 de febrero de 2019 su hermano vendió al demandado su 50% de propiedad, hecho desconocido por el demandante hasta la tramitación en septiembre de ese mismo año de un procedimiento de diligencias preliminares, donde conoció la venta y el precio de 17.000 euros acordado.

El demandado se opuso a la demanda alegando que el vendedor, D. Juan Pablo, ofreció al demandante la venta de su mitad por quince mil euros con anterioridad a fraguar la venta con el demandado, lo que fue rehusado por el demandante. Con ello oponía el demandado la improcedencia del retracto por venir el mismo contra los actos propios ejercitados por el retrayente, contrariando la buena fe y la apariencia dada de que no tenía interés en adquirir la otra mitad del dominio. Además, de modo subsidiario, planteaba que desde la adquisición ha efectuado varias obras y reformas en el inmueble, que deberían en su caso ser objeto de resarcimiento económico por el retrayente.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella, objeto de la presente apelación, desestimó la demanda. La juzgadora a quo razona que no se discute la concurrencia de los requisitos para ejercitar el retracto, en cuanto a la condición de comunero del demandante y en cuanto al plazo de ejercicio de tal derecho. Sin embargo, considera que resultan probados actos propios del demandante reveladores de su conocimiento y aceptación de la venta de la mitad de su hermano a un tercero, por cuanto quedó acreditado que D. Juan Pablo ofertó al demandante la venta de su mitad con advertencia de que en caso contrario la vendería a un tercero, lo que siendo rechazado por D. Jose Enrique generó la expectativa de que no ejercitaría el retracto, apreciando en ello una voluntad inequívoca del demandante de no aceptar la mitad de su hermano así como una convicción en su hermano de poder vender libremente a tercero.

El demandante recurre en apelación la referida sentencia discutiendo que exista esa renuncia inequívoca, por su parte, al derecho de retracto. Para ello afirma que simplemente no alcanzó un acuerdo con su hermano para comprarle su 50% del dominio, destacando que no conocía que en tal caso la intención era vender a un tercero ni consintió tal solución. Subraya que la jurisprudencia del TS ya ha afirmado que el conocimiento previo de la venta por parte del retrayente no excluye el ejercicio del derecho de retracto. En última instancia, el recurso de apelación discutía la inclusión peritada de los gastos ejecutados por el demandado en el inmueble, reconociendo únicamente el resarcimiento de los gastos notariales de otorgamiento de la compraventa.

El demandado se opuso al recurso defendiendo que el demandante reconoció haber rechazado la oferta de venta de su hermano, considerando que el resto de pruebas avalan que tal rechazo fue efectuado con conocimiento de la venta a tercero. Afirmaba con todo ello, con apoyo en la sentencia de instancia, la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales de los actos propios, al haber mostrado el demandante inequívocamente su voluntad de no querer adquirir el 50% del dominio de su hermano.

TERCERO.- Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En el caso que nos ocupa la revisión en esta alzada de la prueba practicada no permite ratificar las conclusiones de la sentencia apelada, toda vez que no advertimos la efectiva constatación de una renuncia del demandante a ejercitar el derecho de retracto que le asiste, por no apreciar debidamente acreditados actos propios de tal renuncia con la solidez y solvencia jurisprudencialmente exigibles.

CUARTO.- El retracto legal "puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador; aunque, en realidad, no supone una subrogación en sentido propio, sino más bien una venta forzosa por parte del comprador al retrayente. Se trata en cualquier caso, y concretamente en el del retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general ( sentencia de 2 febrero 2007 , que cita en igual sentido las de 12 de febrero de 2000 y de 20 de julio de 2004 ). En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva pues en definitiva supone que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma" ( STS de 17 de octubre de 2018).

De este modo, uno de los retractos legalmente reconocidos en nuestro derecho es el retracto de comuneros, señalando el art. 1522 del Código Civil que "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos".

En el caso que nos ocupa no se ha discutido la condición de copropietario del demandante, que le habilita para ejercitar el retracto, como tampoco el ejercicio en plazo de tal pretensión (nueve días desde el conocimiento, según el art. 1524 del Cc). Por el contrario, el motivo por el que se desestima el retracto es la consideración de que D. Jose Enrique ha desarrollado una conducta generadora de actos propios en virtud de los cuales habría renunciado inequívocamente al retracto, actos contra los cuales no podría actuar ahora contradictoriamente.

En base al art. 7 del Código Civil el Tribunal Supremo ha desarrollado la doctrina de los actos propios como exigencia inherente a la buena fe en el ejercicio de los derechos, de tal modo que "se impone un deber de coherencia en el tráfico, sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción" (entre muchas, SSTS de 28 de enero y 9 de mayo de 2000; 7 de mayo de 2001; 25 de enero de 2002; ó 767/07 de 5 de julio).

Por tanto para advertir la renuncia a un derecho como el de retracto que ostenta el comunero, sería necesario constatar una conducta totalmente inequívoca generadora de entera certidumbre de tal renuncia a ese derecho. En relación a la teoría de los actos propios el Tribunal Supremo reitera en sentencia de 27 de abril de 2005 que "La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por esta Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 1988 ). En parecidos términos las Sentencias de 5 de Abril de 1991 y 10 de Octubre de 1988 .

El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( Sentencia de 5 de Octubre de 1987 ). En igual sentido la Sentencia de 10 de Junio de 1994 .

Para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( Sentencias de 10 de Junio y 17 de Diciembre de 1994 , 30 de Octubre de 1995 y 24 de Junio de 1996 , en Sentencia de 30 de Enero de 1999 ). En igual sentido las Sentencias de 5 de Julio de 2002 y 25 de Julio de 2000 ".

En el caso que nos ocupa el contraste de la prueba practicada no acredita, en absoluto, una inequívoca renuncia de D. Jose Enrique al ejercicio de su derecho de retracto. Revisada en esta alzada la grabación del acto de juicio oral, constata la Sala que lo único que ha quedado probado es un mero ofrecimiento por D. Juan Pablo a D. Jose Enrique de su mitad del edificio, sin mayor concreción, precisión ni alcance, extremo por tanto insuficiente para advertir una renuncia de D. Jose Enrique a la adquisición de la vivienda. Antes al contrario, el demandante manifestó claramente en juicio que en efecto su hermano hizo el ofrecimiento, pero que no llegaron a ningún acuerdo pese a ser voluntad de D. Jose Enrique adquirir la mitad de su hermano. En ningún momento manifestó el demandante haber rechazado la adquisición de esa mitad, sino por el contrario que fue imposible alcanzar un acuerdo porque su hermano no quería vendérsela a él.

Por su parte D. Juan Pablo dijo que ofreció a su hermano la mitad por un precio de 15 mil euros, sin poder concretar cuándo (manifestó genéricamente que en noviembre de 2018 comenzaron a hablar del tema), además de referir, también, que lo que le transmitió a su hermano es que tenía ya apalabrada la venta a un tercero por ese precio y que si quería se la vendía a él preferentemente.

Es notorio que de los extremos contrastados con la prueba no derivan actos propios, en el sentido y rigor que exige la jurisprudencia antes vista para identificar una voluntad inequívoca de renuncia. No se trata de generar una duda o apariencia, sino que era preciso haber demostrado una conducta generadora de un situación jurídica voluntariamente inequívoca (la renuncia al retracto), que no se desprende de los genéricos y escasos elementos aportados. No consta la fecha ni el contexto de las negociaciones entre los hermanos. No consta tampoco documento alguno que sirva de contraste, ni de esa negociación, ni tampoco de la supuesta venta a tercero ya acordada por D. Juan Pablo por quince mil euros (que desde luego no puede ser la fraguada posteriormente con D. Carlos Alberto, que fue por 17.000 euros). No constan tampoco identificados posibles terceros involucrados que, eventualmente, pudiesen dar razón de estas circunstancias.

En definitiva, con la realidad contrastada probatoriamente no se puede oponer al demandante actos propios de renuncia a su derecho de retracto, debido a que no se ha demostrado más que una genérica negociación particular que no terminó en acuerdo, algo muy alejado al conocimiento y aceptación de una transmisión a tercero con renuncia al derecho de adquisición preferente.

Como explica la STSJ Navarra de 21 de febrero de 2003, "Entrando en el examen de la alegada renuncia del derecho de tanteo y retracto legal a que se refiere la ley 447 de la Compilación, es aquella una especie concreta de la renuncia general de los derechos contenida en la ley 9 del Fuero Nuevo que, como ya declaró la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1993 , haciéndose eco de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1976 , 26 de septiembre de 1983 , 16 de octubre de 1987 y 5 de mayo de 1989 , supone la voluntaria abdicación de una situación, derecho o expectativa tutelada por la ley, con la finalidad de extinguir el derecho ya adquirido (renuncia propiamente dicha) o evitar su nacimiento (renuncia anticipada o preventiva) y que tal declaración o manifestación de voluntad abdicativa produce de inmediato el efecto jurídico pretendido con ella; sea la pérdida del derecho ya incorporado al acervo jurídico del renunciante, sea la exclusión de la expectativa misma de adquirirlo o integrarlo en su patrimonio.

Ahora bien, esta misma Sala, en Sentencia de 22 de diciembre de 1.993, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989, 31 de octubre de 1991, 3 de abril de 1992 y 1 de abril de 1993, declaró que la renuncia de derechos, para tener efectividad, ha de ser clara, precisa y terminante, admitiéndose la tácita únicamente cuando se derive de actos concluyentes, inequívocamente demostrativos de la voluntad de renunciar.

En el mismo sentido, la Sentencia de este Tribunal de 3 de febrero de 1994, con cita de diversas Sentencias del Tribunal Supremo , tras mantener que no puede desconocerse que la renuncia de derechos, para tener efectividad, ha de ser precisa, clara y terminante, declaró que no es licito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación.

Y, por ultimo, la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 1997 , con cita de jurisprudencia constante, declaró, en el mismo sentido antes expresado, que la renuncia de derechos, a la que en Derecho navarro se refiere en términos generales la ley 9 del Fuero Nuevo, según la cual la renuncia de derechos es válida salvo que atente al orden público o se haga en fraude de ley, requiere en todo caso ser expresa, clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma y revelarse expresa o tácitamente, en este caso mediante actos concluyentes, claros e inequívocos".

En el caso que nos ocupa la prueba practicada no acredita una renuncia del demandante a su derecho de retracto en los términos expuestos, esto es, como una renuncia clara, indiscutible, consciente y voluntaria, por razón de que no concurren actos inequívocos al efecto. El demandante pudo ser conocedor, a lo sumo, de la voluntad de su hermano de vender o transmitir su mitad del dominio, pues se la ofreció a él mismo, pero la falta de acuerdo para esa venta entre hermanos en modo alguno genera una apariencia inequívoca y terminante de que D. Jose Enrique estaba con ello renunciando a adquirir esa mitad, no al menos con la debilidad de la prueba practicada, de la que como ya hemos reiterado no se desprende una afirmación categórica y concluyente de D. Jose Enrique en tal sentido, sino por el contrario únicamente una negociación entre hermanos sin éxito.

QUINTO.- Todo lo razonado anteriormente comporta la estimación del recurso de apelación, y la acogida del ejercicio del derecho de retracto por parte del demandante.

En virtud de lo determinado en los artículos 1525 y 1518 del Cc, el retrayente deberá reembolsar al comprador el precio de venta así como los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, junto con los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

A estos efectos, la documentación aportada por las partes permite concretar el importe a reembolsar por el demandante al demandado, en los siguientes conceptos:

Por el precio de compraventa, 17.000 euros, tal y como deriva de la escritura notarial de compraventa.

El gasto notarial de otorgamiento de dicha escritura de compraventa, documentado en 301,61 euros (documentado dentro del informe pericial judicial recabado a instancias del demandado). No procede, por el contrario, la inclusión del gasto notarial del acta notarial de presencia (acta de fecha 19 de febrero de 2019) puesto que la misma no responde a ningún gasto necesario ni útil para la venta ni para la cosa vendida (dado que se trata de una escritura cuyo único objeto es dejar constancia fotográfica del estado del edificio al momento de ser adquirido por el Sr. Carlos Alberto).

Y un total de 2.778,73 euros por obras ejecutadas por el demandado en el edificio. La prueba pericial judicial acredita solventemente la realidad de esos trabajos, además de aportar una evaluación técnica de su coste y determinar en sus conclusiones que se trata de mejoras en la vivienda. La parte demandante ha pretendido desvirtuar la exigibilidad de estos gastos sin ningún aporte técnico o pericial de contraste, limitándose por el contrario a rechazar los mismos. Sin embargo, como decimos la prueba pericial practicada acredita exhaustivamente trabajos en planta baja (pavimento cerámico y zócalo), en primera planta (hormigonado de forjado por fuga más pintado), en segunda planta (arreglo de una fuga en tubería), en tercera planta (saneado de paramentos, pintado, y arreglos de fontanería y habilitación de lavabo y ducha) y en fechada (encalado y revisión de instalación eléctrica). Las diversas fotografías del estado de la vivienda en febrero de 2019 son elocuentes, en contraste con las posteriores, del lamentable estado de conservación previo y de las mejoras efectuadas a posteriori, todo ello sin perjuicio de las reparaciones y saneamientos estructurales que en su caso requiera el edificio.

SEXTO.- En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398.2 de la LEC determina que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido el recurso de apelación.

A su vez, la acogida del recurso de apelación de la parte demandada comporta la estimación parcial de la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 LEC cada parte habrá de asumir sus costas de primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.