Sentencia Civil 867/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1501/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Dña. Penélope presentó demanda de modificación de medidas frente a Don Gines, mayor de edad, NIE nº NUM000 en la que pidió que se dictase sentencia en los términos interesados en su suplico. El Sr. Gines contestó a la demanda oponiéndose a ella, pidiendo que se adoptasen las medidas referidas en ella. Interesa señalar que la actora pidió, entre otras medidas, que se le autorizase para trasladar su domicilio y el de sus hijas a Londres, así como realizar toda la documentación y trámites necesarios para dicho traslado. Por el contrario el demandado en su escrito de contestación pidió que entre las medidas que deben adoptarse se estableciese que "para poder salir de España con las menores se necesitará autorización por escrito previa del otro progenitor".

La sentencia dictada en primera instancia acordó, en cuanto interesa al recurso, lo siguiente: " No se autoriza a la Sra. Penélope para trasladar su domicilio y el de sus hijas a Londres ".

Contra la referida resolución interpuso doña Penélope el presente recurso de apelación en el que únicamente se combate el pronunciamiento relativo a la desestimación de la pretensión de la señora Penélope respecto de la autorización para trasladar su domicilio y el de sus hijas menores a Inglaterra.

El Sr. Gines se opuso al recurso formulado de contrario, pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, procediendo la desestimación del recurso.

Respecto del tema controvertido la Juez de la primera instancia tuvo en cuenta los datos siguientes:

" En el presente supuesto nos encontramos que el demandado afirma que vive en la Rochapea, que entiende que sus hijas tienen que quedarse en España y estar con los dos padres, que suele ver a sus hijas los fines de semana y entre semana. Desde marzo no paga alimentos, pero paga gastos que le piden sus hijas, y además el comedor del colegio. Él tiene casa con tres habitaciones donde pueden ir sus hijas. Actualmente gana unos 900 euros al mes, está contratado, antes ganaba más porque estaba de autónomo, que espera mejorar pero de momento es lo que gana. Sus hijas son nacidas aquí, y aquí está la familia por parte de él y de la madre".

Así como que " la demandante afirma que se fue de Pamplona en febrero 2019 y sólo avisó a su prima, no avisó a nadie más, pero para que recogiera a sus hijas sin decir que se fuera de España. Su intención era volver, luego él no le dejaba hablar con sus hijas, dijo que se fue con otro hombre para que le dejara en paz el demandado, porque en su cultura si te vas con otro hombre eso supone que tu pareja te deje ya. Volvió en septiembre de 2019, y estuvieron a punto del acuerdo sobre los temas de las menores y precisamente por el tema de llevárselas a Londres no llegaron. En Reino Unido estuvo ya en 2019 trabajando y le dijeron que podía volver cuando quisiera, que tendría trabajo y podría ganar unas 2500 libras, su madre trabaja y vive allí, está empadronada en Londres y España, aunque ahora se ha venido para ayudarle con las niñas, y están también en España sus hermanos y padre. Muchas veces dice él que va a ver a las niñas y no va y le genera problemas porque antes tenía su prima para ayudarle y ahora no, y por eso vino su madre y así ella puede trabajar. Además al no tener la guarda y custodia de las menores no puede acceder a ayudas económicas o de vivienda. Es cierto que el comedor de las niñas lo ha pagado él y les ha comprado ropa y libros cuando han pedido. Ella gana ahora por un lado 200 euros y por otro 760 euros al mes, viviendo en casa compartida con su padre y hermanos, con su madre se apañaría para el cuidado, ella trabajaría unos turnos y su madre otros para estar siempre alguna con las niñas y tienen opción de colegios que lo han preguntado así como de asistencia médica".

En cuanto la exploración de las menores la Juez la resumió del siguiente modo:

" En la exploración de las menores las mismas es claro su vinculación con la madre, y su deseo de estar con ella, y por esa razón Flor reconoce querer ir con su madre a Inglaterra, si pudiera preferiría quedarse con su madre pero en España, mientras que Florinda dice que quiere irse "porque le han dicho que allí va a estar mejor" sin concretar, siendo dos menores que han visto como en poco tiempo han cambiado hasta cinco veces de domicilio, han estado con su madre, con su padre, y actualmente carecen de relación con iguales en su día a día, estando ambas cuando no están en el cole , bien en la tele o con el móvil o el ordenador " .

Con base en lo expuesto concluyó, de un lado, considerando que " no hay duda de la atribución de la guarda y custodia a la madre que viene ejerciéndola de hecho desde hace meses, y no se discute por parte del demandado"; y, de otro, " en cuanto a la autorización para cambiar la residencia a Inglaterra debe denegarse, no existe prueba alguna de que sea más beneficioso para las menores, ni siquiera para la madre, dado que se habla sólo de futuribles sin ninguna base objetiva, en cuanto trabajo, posible colegio, medios de vida y ambiente, colegio....es más , las menores no tienen conocimientos de inglés suficientes y en el colegio no van bien, su círculo familiar está principalmente en España donde sí está acreditado que su madre tiene trabajo, ellas han nacido y tienen su círculo de amistades del colegio, y tienen asistencia médica, ninguno de estos extremos se ha acreditado que vaya a mejorar para las menores, por lo que no debe autorizarse, estando de acuerdo, además por propias manifestaciones de la propia actora, que cuando tenga la custodia podrá acceder con mayor facilidad a medios sociales y de ayudas que le permitan conciliar mejor su cuidado de las hijas y trabajo y con ello mejorar la vida de las menores y la suya propia".

TERCERO.- La solución que quepa adoptar en cuestiones como esta que se somete a nuestra consideración ha de partir inexorablemente del principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte; lo que se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales. Destacando la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986, el Convenio de la Haya de 1980 y el Convenio de la Haya de 19-10-1996 relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y de cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los menores, entre otros. En el ámbito de nuestro Derecho interno tal principio encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución. Por consiguiente, debe resolverse aquello que garantice y facilite de la mejor manera el desarrollo del niño; en este sentido, se ha dicho que " la valoración del interés del menor no puede limitarse a sus exclusivas circunstancias, sino a todas aquellas que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad incluido el bienestar de sus progenitores del que depende su propio bienestar".

Diversas sentencias del Tribunal Supremo han señalado que: " el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Lo determinante en muchas ocasiones ha sido la búsqueda y elaboración de criterios que permitan resolver discrepancias como la enjuiciada, buen ejemplo de ello es que el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores.

En este particular merece especial atención que la Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En ellos, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

La Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos elaboró una lista de criterios o circunstancias que deben ponderarse en supuestos como el presente y así, y entre otros: " a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación. b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez; c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo); d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado; e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar; f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia ".

Por su parte, el Tribunal Supremo ha ido estableciendo ciertos criterios para resolver este tipo de discrepancias: a) sentencia de 20-10-2014 (ROJ: STS 4072/2014), factores que quedan afectados por la autorización del traslado: idioma diferente, hábitos, escolarización, costumbres, gastos de desplazamiento que pueden dificultar los contactos del niño con el progenitor no custodio, y seguridad y estabilidad del menor en el núcleo materno; b) sentencia de 10-9-2015 (ROJ: STS 3796/2015), fija como criterios favorables a la autorización del traslado que la guarda la tiene la progenitora que lo solicita, el contenido del informe psicosocial, la corta edad de los menores que facilita su adaptación, la viabilidad de un adecuado régimen de contactos con el otro progenitor lo que vincula con la carga económica de los desplazamientos; c) la sentencia de 17-10-2018 (ROJ: STS 3527/2018) tiene en cuenta las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y escolares del niño y que el padre tampoco está estable en EEUU; d) las resoluciones judiciales atienden especialmente que las razones que fundamentan la petición del traslado sean objetivas y serias, que no obedezcan a un capricho ni tengan como finalidad entorpecer o anular las relaciones del menor con el otro progenitor. Así se ha señalado que las motivaciones pueden ser de tipo económico (facilidad para encontrar un trabajo frente a desamparo económico) y/o de tipo familiar (apoyo familia extensa o constitución de nueva familia) o necesidad de protección (casos de violencia).

CUARTO.- Efectivamente la relación entre los padres de las menores ha sido tortuosa con periodos de convivencia, otros separados con vuelta a convivencia, posteriormente rota definitivamente; de igual modo la guarda y custodia de las menores fue ejercida inicialmente por su madre y después, cuando ésta volvió a Rumanía, con alguna estancia en Londres, hubo de ejercerla su padre hasta que, después, aunque de hecho, la recobró la madre quien ha venido ejerciendola desde febrero de 2020 tal y como se afirma en la demanda y corroboran los certificados expedidos por el centro educativo al que las niñas asisten.

Las menores nacieron en Pamplona y DIRECCION000 el NUM001 de 2010 y el NUM002 de 2011, respectivamente, donde se encuentran empadronadas tal y como consta en los volantes de empadronamiento aportados a las actuaciones.

La señora Penélope ha percibido prestación/subsidio por desempleo en enero febrero de 2020 sin que en la actualidad figure como beneficiaria de prestación de tal clase. Aportó certificados de una empresa inglesa y de la Oficina del interior del Reino Unido, está de noviembre de 2020, acreditativas de la posibilidad de acceder a dicho Estado. Resultando que, según parece su madre, o sea, la abuela de las niñas reside en Londres.

El padre de las menores reside habitualmente en Navarra, tiene un amplio historial laboral en Navarra y provincias limítrofes; y en DIRECCION003 mayor viven un primo suyo y su pareja. También viven en esta Comunidad una prima de la madre, así como la madre de esta quien, pese a residir a Londres, acude en varias ocasiones a Navarra para ayudar a su hija con las niñas.

Se ha elaborado un informe social en el que consta que doña Penélope es usuaria del Equipo de Atención Integral a Víctimas de Violencia de Género, por considerarse víctima de violencia de tal clase por parte de su ex pareja con quien mantuvo una relación durante 12 años durante la cual se produjeron episodios de la clase indicada. Se apreció que después de varias incidencias poco a poco se crearon vínculos entre las niñas y la madre y paulatinamente el padre permite que esté más tiempo con ella. Así como que doña Penélope " responde con compromiso y receptividad a la intervención, acudiendo a las citas y responsabilizándose con el trabajo". Dicho informe está fechado en Pamplona 14 de junio de 2021.

Se practicó también en esta segunda instancia la exploración de las menores. En cuanto a Flor, de 12 años de edad, explicó que acude al centro escolar DIRECCION001 donde cursa sexto y no le va muy bien, tiene especiales dificultades con las asignaturas de Matemáticas e inglés; tiene una buena relación con los profesores y su círculo de amistades está en sus amigos del colegio. Suele pasar los fines de semana en casa y aprovecha para hacer la tarea y ver películas. Los fines de semana que le toca pasar con su padre, a veces los pasa con él y otros con su abuela que vive en Sarriguren y entonces allí queda con amigos. Mantuvo que tenía más confianza con la familia materna que con la paterna, viven en DIRECCION000 y en la " DIRECCION002 ". Su abuela materna vive en Inglaterra y tiene confianza con ella, la ve algunos veranos, aunque no todos. En cuanto a los motivos por los cuales deseaba ir a vivir a Inglaterra explicó que está convencida de ir, y ahí vive su abuela con su pareja (que no sabe si es su abuelo). Señaló que quería ir a Inglaterra porque allí esta su abuela y porque iba a ir también una prima, considerando suficiente poder ver a su padre en vacaciones.

En lo relativo a la exploración de la menor Florinda, de 10 años de edad, explicó que acude al colegio DIRECCION001 donde tiene dificultades con las tablas de multiplicar y le gustan especialmente las asignaturas de inglés y matemáticas. Suele quedarse a comer en el colegio como su hermana. Expuso que su círculo de amistades se encuentra en DIRECCION000 y cuando queda con sus amigos le lleva su madre a dicha localidad; así como que en Pamplona se encuentra bien pero tienen poco dinero, la madre es camarera y viven en una casa que tiene un solo baño y tres habitaciones, en una están su madre y su hermana y ella, en la otra su tío y la tercera está vacía.

Indica que aunque no ha ido nunca a Inglaterra le gustaría ir por poder disfrutar allí de becas y su madre de más dinero.

Pues bien, aplicando los criterios doctrinales y jurisprudenciales a los que antes hemos hecho referencia a los hechos que resultan de las actuaciones y que, en lo esencial, acabamos de relatar, no cabe considerar equivocado el pronunciamiento adoptado en la sentencia apelada denegando la autorización correspondiente para que la madre junto con sus hijas vaya a residir a Inglaterra. En efecto, realmente sólo el hecho de tener doña Penélope atribuida en esta resolución la guarda y custodia de las niñas es elemento favorable al cambio de residencia; por el contrario, el resto de los datos disponibles apuntan en el sentido contrario, puesto que desde la perspectiva del interés de las menores resulta que lo que estas necesitan es un régimen de estabilidad tanto emocional como en aspectos materiales; las menores son nacidas en España, aquí están escolarizadas y tienen su círculo de amistades y en Navarra asimismo cuentan con familiares de su padre y alguno también de su madre, la intención de viajar a Inglaterra aparece mediatizada por lo que las menores han oído, esto es, que allí tendrán becas, cosa que también sucederá en España, y que allí dispondrá su madre de más dinero y mayor bienestar económico, lo que no deja de ser una hipótesis y más aún en los tiempos actuales. Por otro lado el hecho de que su abuela materna resida en Londres al menos durante algunas temporadas no resulta determinante, puesto que la referida señora suele venir a Navarra a ayudar a la madre de las niñas y tampoco parece que los vínculos de las menores con su abuela materna sean especiales cuando ni siquiera conocen si el compañero de la abuela eso no su abuelo.

Por otro lado, la residencia en Inglaterra dificultaría gravemente la relación con el padre, aunque la misma no sea en España tan intensa como sería deseable, máxime cuando tampoco la economía familiar lo permitiría.

Es verdad que mediaron denuncias respecto del padre de las niñas por parte de la madre de estas, por maltrato físico psíquico y psicológico e incluso parece que en alguna ocasión la madre realizó algún tipo de " huida" por la situación que vivía con el demandado Gines, pero de lo actuado no parece que el motivo de la intención de doña Penélope de ir a Inglaterra tenga por causa esta situación, sino móviles de carácter económico sobre todo.

En definitiva, el traslado de las menores a Inglaterra no resulta beneficioso para las mismas en razón de las circunstancias y datos disponibles, por ello siendo su interés el prevalente insistimos en que no parece que la conclusión obtenida por la Juez en la sentencia apelada sea equivocada. En cualquier caso la Sala considera que el interés de las menores en razón del conjunto de circunstancias antes mencionadas justifica sobradamente que el pronunciamiento recurrido deba ser confirmado

QUINTO.- En consecuencia, procede desestimar íntegramente el recurso, confirmar la sentencia apelada e imponer a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto los artículos 394. 1 y 398.1 LEC.

Por idéntica razón procede acordar la pérdida del depósito que se hubiere constituido para recurrir al que en tal caso se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.