Sentencia Civil 270/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1528/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - Planteamiento

Ezequiel demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Iruña/Pamplona, la separación matrimonial contra su esposa Raimunda, postulando medidas definitivas sobre guarda y custodia de los dos hijos comunes, Virginia y Jacobo, asignación de vivienda familiar, y régimen de alimentos ordinarios y extraordinarios.

La Sra. Raimunda no se opuso a la separación, pero resistió las medidas solicitadas por el demandante, y reconvino con alternativas, que incluían pensión compensatoria.

La sentencia del Juzgado de 19 de agosto de 2022 declaró la separación del matrimonio, estimando parcialmente demanda y reconvención, y sin expresa condena en costas, instauró la custodia compartida de los dos hijos, Virginia y Jacobo, de 12 y 8 años, con un reparto temporal, que supone que los niños estén con su madre los lunes y martes, y con el padre miércoles y jueves, a la salida del colegio o domicilio de la madre a las 16.00 horas y hasta las 21.00, pudiendo acordar que Jacobo cene con la madre entre semana los miércoles y jueves, dado que, mientras que Virginia podrá cenar con el padre antes de volver a casa de la madre a dormir; los fines de semana serán alternos desde el viernes a las 16.00 horas y hasta el domingo a las 20.30 horas, con variados detalles; y los periodos vacacionales se dividirán por mitad en navidad y en semana santa y en verano las estancias serán en julio y agosto por quincenas, y en caso de discordia elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. El derecho de uso de la vivienda familiar se concede a la madre y a los dos hijos comunes por un plazo de 5 años desde la sentencia, con una prevención sobre el interés de Jacobo, en cuanto a su necesidad de vivienda. Ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta para atender a los gastos ordinarios, en que el padre ingresará la cantidad de 600 euros al mes y la madre 200 euros, así como la ayuda que el gobierno de Navarra ha reconocido a Jacobo, con cargo a la que se abonarán los gastos ordinarios que se describen. Ambos progenitores atenderán los gastos extraordinarios de sus hijos en una proporción del 70 % el padre y el 30 % la madre, definiéndose; y en fin, fijó una pensión compensatoria del Sr. Ezequiel a la Sra. Raimunda en la cantidad de 150 euros al mes, con carácter indefinido.

El auto de aclaración de 15 de septiembre de 2022 especificó que dentro del concepto de gastos ordinarios que se van a abonar con cargo a la cuenta abierta al efecto se incluirán los relativos a gastos de libros, ordenador y material escolar, con excepción de los libros de texto que deben adquirirse en septiembre para el inicio del curso y que tendrán el carácter de gasto extraordinario; y que la ayuda que el menor recibe y que se ingresa en la cuenta, salvo acuerdo de las partes no se repartirá a fin de año sino que quedará en la cuenta común, abonándose con cargo a la citada cuenta los gastos que Jacobo tenga relacionados con las personas cuidadoras que le atienden y además deberá pagarse el gasto de la Asociación, Logopeda y Lectoescritura.

Recurrieron en apelación ambas partes, el Sr. Ezequiel discutiendo el derecho de uso de la vivienda, de la forma que está decretado, la pensión compensatoria, y el porcentaje de gastos extraordinarios; y la Sra. Raimunda, con la petición de que se declare que el régimen de estancias es una custodia exclusiva para la madre, estableciendo una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de los hijos del matrimonio, una descripción de gastos extraordinarios discrepante, y la asignación del domicilio familiar a la madre e hijos menores, hasta la mayor edad de Jacobo.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos de apelación en defensa de la sentencia, en sus informes de 31 de octubre de 2022, y formularon las partes sus correlativos escritos de oposición.

SEGUNDO. - Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir:

1.- Ezequiel y Raimunda contrajeron matrimonio el 20 de septiembre de 2008 en Pamplona, del que han tenido dos hijos, Virginia, nacida el día NUM000 de 2010, y Jacobo, nacido el día NUM001 de 2014.

2.- Jacobo aqueja DIRECCION000, y ha sido asistido en los servicios de atención temprana del Gobierno de Navarra en su primera infancia, y actualmente percibe una ayuda pública por necesidades especiales.

3.- La Sra Raimunda percibe ingresos de 1.734,18 euros brutos al mes, manifestando que es salario de 700 euros por 15 pagas en comercio de " DIRECCION001", teniendo jornada reducida, de 10.00 a 13.00 h, y sin que conste que perciba otros ingresos por colaborar en la asesoría laboral de su padre, a salvo el beneficio que obtenían en la declaración de la renta, y dicho padre ya no trabaja ahí, por razón de edad.

4.- El Sr. Ezequiel tiene un trabajo de 6.00 a 14.00 horas, aunque de manera no habitual, también tiene ir por las tardes y hace algún turno de noche, percibiendo unos ingresos de 46.271 euros brutos al año, conforme a la autoliquidación de IRPF, siendo las nóminas que aportadas del orden de los 2.400 euros netos en 15 pagas.

5.- El Sr. Ezequiel tiene viviendas privativas, una que es la vivienda familiar por la que ahora debe abonar una derrama de 306 euros, y otra en DIRECCION002 que tiene alquilada y por la que percibe una cantidad de 700 euros, que dedica a abonar el alquiler actual de la vivienda donde reside. La vivienda de DIRECCION002 se ha abonado en parte al menos con un préstamo hipotecario pagado constante matrimonio, por lo que la sociedad económico matrimonial tiene un activo frente al esposo por dicho abono.

6.- Ambas partes se han repartido una cantidad de 28.000 euros de ahorros, y parecen conservar un ahorro cercano a los 100.000 euros.

7.- Los gastos de los hijos son de 144 euros para cada uno de ellos de gastos escolares, además de otros gastos ordinarios propios de la edad, lo que hace algo como 1.000 euros mensuales, si se tiene en cuenta que Jacobo percibe una ayuda pública de algo más de 240 euros al mes.

8.- La Sra. Raimunda, de 43 años, con una Diplomatura en Relaciones Laborales, pero que siempre se ha dedicado al comercio textil, solicitó reducción de horario laboral desde el nacimiento de Virginia, y se ha dedicado al cuidado de los hijos con más horario e implicación que el esposo, aunque éste también haya adaptado sus horarios y turnos para poder acudir a la atención personal y médica de Jacobo en su primera infancia, cuya atención ha condicionado más a la madre, que incluso ha pedido excedencias en verano para poder atender bien a los niños.

Ninguna de las dos partes recurrentes sostiene expresamente el error valorativo de la sentencia recurrida en cuanto a la comparación de datos de necesidades personales y económicas de las menores, y del trabajo e ingresos de los progenitores, al momento de paragonar la situación relativa respecto de Virginia, que ya ha cumplido 13 años, y de Jacobo, que está próximo a cumplir 9, con necesidades especiales por síndrome de Down, aunque no acredita particularidades peyorativas.

Fuera de aspectos valorativos sobre hechos que no están en la versión judicial, y sin una postulación específica de parte, no es misión de oficio del Tribunal, sin excitación del Ministerio Fiscal, ni constancia de especial peligro de los menores, la revisión del soporte fáctico, a fin de legitimar o no la resolución de la juzgadora a quo, conforme al reexamen que las apelaciones cruzadas pueda requerir sobre el Derecho aplicado.

TERCERO. - Custodia compartida con reparto especial de la estancia con los progenitores, y juicio de proporcionalidad de la contribución a los alimentos ordinarios de los hijos menores, y de los extraordinarios

Lo litigioso del proceso de separación, en cuanto a medidas definitivas, prácticamente abarca, en los dos recursos de apelación, todos los aspectos sentenciados, a excepción de la controversia esencial de primera instancia, por demanda, contestación y reconvención, y que lo es por el interés en la tutela y evolución del interés superior de los menores, Virginia y Jacobo, y que ha justificado lo más extenso de la, ya de suyo extensa, motivación de la sentencia apelada: el reparto del tiempo de estancias de las dos partes, como progenitores, con dichos menores.

La sentencia recurrida es de tan amplio argumentario, que el Tribunal procederá en sentido inversamente proporcional, esto es, responderá a los recursos, no aisladamente, si por materias las peticiones de ambos, con el mínimo despliegue de argumentos, en tanto que corrobore los de instancia. No merecerá esta confirmación lo que puede considerarse, en este sentido, un exceso de celo motivador, que inserta admoniciones en el propio fallo, y desciende a una minuciosidad exagerada, para nada conducente en un supuesto como el de autos, en que las partes han renunciado a consensuar la ruptura, con dos niños, uno con necesidades especiales, y resultando los elementos patrimoniales y de rentas muy poco complicados.

El recurso de la Sra. Raimunda se enfrente al pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al sistema de guarda y custodia acordado para los menores Virginia y Jacobo, pero sin disconformidad con la distribución del tiempo con los menores. La tesis es que el mismo no pude considerarse una custodia compartida, puesto que no hay una participación en la crianza de los niños equilibrada, sino que es mucho más el tiempo en que permanecen con la madre, ya que con la misma pernoctan todos los días de semana, y quien los prepara para el colegio, les da de desayunar, y en la mayoría de los casos de cenar, es la recurrente.

Efectivamente, la guarda y custodia compartida es considerada régimen normal y preferente, siempre atendiendo al beneficio del menor, como razona larga y profundamente la sentencia apelada para los casos concretos de los hijos de las partes, porque fomenta la integración de los hijos con ambos padres, equilibrando los tiempos de presencia, pero también por la cooperación que significa para los padres, en beneficio del crecimiento académico, sanitario y de la personalidad de los menores (vid. STS 561/2018, de 10 de octubre (RJ 2018, 4285). Por ello, no es una comparación de tiempo de estancia con los menores el único factor que tiene que ponderarse para establecer que un determinado sistema es custodia exclusiva del progenitor que más tiempo lleva asignado, o es custodia compartida de los dos, a pesar de ello.

Dicho lo antecedente, de un lado, en el sistema que desenvuelve el fallo de la sentencia de primera instancia, tan detallado y complicado, con decisiones que son futuribles circunstanciados para aprobarse de consuno por padre y madre, y en el que se proponen conformidades, prima con claridad sobre el tiempo que dispone cada uno en compañía de los hijos, la corresponsabilidad de la custodia y el mantenimiento de las rutinas en la vivienda familiar, así como las apetencias de Virginia, expresadas en el informe psicológico y en la exploración judicial, por lo que seguirán pernoctando en dicha vivienda los menores con la madre. Así, desde un prisma de calificación o catalogación técnica del régimen de guarda y custodia, puede mantenerse que es una modalidad muy especial de la compartida.

Pero de otro lado, es que la pretensión de la recurrente en este punto no se dirige al canje de la catalogación del régimen sino, en realidad, a través de la clasificación como guarda y custodia exclusiva de la madre con unas visitas muy amplias del padre, a discutir la contribución a los alimentos de los hijos. En efecto, se entiende que el sistema de contribución a los gastos correspondiente a una custodia exclusiva materna, habida cuenta de los ingresos de padre y madre, debe seguirse de establecimiento con cargo al Sr. Ezequiel de una cantidad mensual a abonar a la Sra. Raimunda. Esto es, se desea cambiar la categoría del régimen de guarda y custodia, sin alteración de su desenvolvimiento de hecho, como fallado en la instancia, para instaurar una pensión alimenticia del padre.

Y, en primer lugar, la pensión alimenticia no es algo descartado por cuanto se haya establecido la catalogación de compartida para la guarda y custodia. En el régimen de custodia monoparental, la situación está clara, puesto que hay un progenitor no custodio, que está obligado a prestar los alimentos, y lo normal es que lo haga mediante el abono de una cuantía mensual en el número de cuenta que se facilite por el progenitor custodio, ya que a éste le corresponde llevar a cabo una administración de la pensión alimenticia para atender a las necesidades de los hijos en común. Mientras que el supuesto de custodia compartida suele ser bastante habitual que se genere la expectativa de que se elimina la obligación de contribuir mediante el abono de la pensión alimenticia para los hijos en común.

Pero no es la indicada expectativa algo inflexible sancionado por la jurisprudencia, ya que las SSTS de 26 de junio de 2015, 17 de noviembre de 2015, 4 y 11 de febrero de 2016, 4 de marzo de 2016 y 21 de septiembre de 2016, establecieron que el mero hecho de que se adopte un sistema de custodia compartida sobre el menor no supone la eliminación de la pensión alimenticia a cargo de uno o ambos progenitores, ya que habrá que constatar si existe o no desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, dado que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del que los recibe y pero también al caudal y medios de quién los proporciona.

Por consiguiente, dado el signo del recurso de apelación, la pregunta que tenemos que hacer, no es la que aquél propugna, sino la pertinente a cuál es la diferencia entre que el Sr. Ezequiel deba abonar una pensión de alimentos a la Sra. Raimunda de 400 euros mensuales para cada hijo, y que tengan abierta ambos una cuenta bancaria común en la que cada mes ingrese el Sr. Ezequiel 600 euros y la Sra. Raimunda 200, que es precisamente el fallo que se pretende revocar. En ambos escenarios se parte de la base de que los rendimientos recurrentes de los alimentantes, derivados de sus respectivos trabajos, teniendo en cuenta sus precisiones de vivienda y otros deberes económicos cotidianos, se distribuyen en un 70% para el Sr. Ezequiel y en un 30% para la Sra. Raimunda. Y en ambos, se tiene en cuenta un gasto ordinario de los menores de algo más de 1.000 euros al mes, mediando una ayuda pública de 250 euros para Jacobo todos los meses.

Y la respuesta no puede estar más que en la administración del dinero, que, para la cuenta común -lo natural en una custodia compartida- es una gestión y destino que se comparte, mientras que en el mecanismo de la pensión alimenticia a cargo del padre, la gestión y destino no se comparte, sino que se encuentra en las decisiones exclusivas de la madre.

Siendo precisamente la cooperación de los esposos de cara al bienestar de los dos hijos, en el refinado y detallista fallo sobre guardia y custodia, lo que abona su condición de compartida, no se acogerá un sistema de contribución a los alimentos de los menores que no varía el significado económico de la protección económica de los 800 euros para gastos ordinarios, calculados para Virginia e Jacobo en cada mes, con lo que se desestiman las solicitudes de declaración de que el sistema de custodia establecido en la instancia es una custodia exclusiva para la madre, Sra. Raimunda, y del establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de los hijos del matrimonio por importe de 434 euros al mes para cada uno de ellos.

Progresando en las protestas sobre gastos ordinarios, el recurso de la Sra. Raimunda pide que la ayuda que percibe Jacobo del Gobierno de Navarra por su discapacidad sea destinada a las necesidades especiales del menor y sea administrada por la madre, y en caso de sobrante, se adjudique a la madre por ser su cuidadora principal.

El auto de aclaración de 15 de septiembre de 2022 especifica que la ayuda que el menor recibe y que se ingresa en la cuenta, no se reparta a fin de año, sino que quede en la cuenta común, por lo tanto, cuando haya sobrante, añadiendo que con cargo a la citada cuenta se abonen los gastos que Jacobo tenga relacionados con las personas cuidadoras que le atienden y además deberá pagarse el gasto de la Asociación, Logopeda y Lectoescritura. Nos parece una previsión acertada, sin que compartamos tampoco la insistencia en la administración de fondos comunes, ni el concepto de cuidadora principal de la Sra. Raimunda, por cuanto tenga más tiempo con los hijos, o los tenga en las pernoctas y colaciones diarias.

Con relación a los gastos extraordinarios, las protestas de los recursos de apelación son diversas: el Sr. Ezequiel acerca de la cuantía, y la Sra. Raimunda aparentemente acerca de la definición judicial.

El recurso del Sr. Ezequiel expone que le parece excesiva la contribución de los gastos extraordinarios fijados en la sentencia, proponiendo que el porcentaje debiera ser del 60% para el padre y del 40% para la madre, sugiriendo que con los porcentajes de la sentencia es más difícil que preste su consentimiento a los gastos no definidos como extraordinarios, y que apoye económicamente las decisiones de la madre.

Y no nos parece excesivo, ya que el porcentaje del 70% para el Sr. Ezequiel se corresponde con la superioridad porcentual de los ingresos de trabajo en la pareja, que percibe un salario tres veces mayor que el de su esposa, y no hay motivo para disminuirlo por la asignación del derecho de uso y disfrute de la vivienda, dado que éste es temporal, mientras que los gastos extraordinarios son permanentes y se incrementan con la edad de los hijos.

La sentencia, prescindiendo de los que se dicen indeclinables, y en los que se deben poner de acuerdo las partes, explicita como gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por los seguros sociales o privados de los progenitores (i), los educativos complementarios, universitarios o de capacitación profesional, incluso los de gastos de actividades extraescolares, las que ya realizan, o actividades o campamentos de verano (ii), y por curiosa precaución del auto aclaratorio de 15 de septiembre de 2022, los libros de texto de cada inicio de curso escolar (iii).

Sin motivación alguna, el recurso de apelación de la Sra. Raimunda pide incluir una serie de gastos extraordinarios en la delimitación judicial, pero no percibimos que estén fuera de los tres bloques precitados, puesto que "el aprendizaje de idiomas y las clases particulares o de apoyo que se revelen necesarias para la correcta superación de los cursos", se entienden incluidos en los gastos educativos complementarios. Lo único, acaso, sean las clases de natación, y si no se han desarrollado ya, conformes ambos progenitores, quedarían justamente fuera, como actividades deportivas no extraescolares.

En fin, no hay mérito serio para ninguna alteración de lo fallado.

CUARTO. - Asignación temporalizada de la vivienda familiar. Prevención del interés del hijo más pequeño, con necesidades especiales

Ambos recursos de apelación polemizan acerca de la asignación del uso del domicilio familiar a la madre, para ejercicio de su guarda compartida, que es un inmueble privativo del Sr. Ezequiel -con crédito de la sociedad de conquistas por los aportes a la financiación de su compra, constante matrimonio-, no en cuanto a que proceda sino en punto a su temporalización. La apelación de la madre reclama que el tiempo de disfrute se prolongue hasta que Jacobo sea mayor de edad, mientras que la apelación del padre reclama que dicho plazo sea de dos años, o hasta la liquidación de la sociedad conyugal, y en todo caso, se elimine la prevención del fallo, que pone:

"En todo caso ambos progenitores deberán valorar de qué modo cubren la necesidad de vivienda de los hijos, particularmente de Jacobo, una vez que transcurra dicho plazo y prever además las consecuencias que este cese en el derecho de uso pueda tener en la contribución alimenticia en los términos en que se pronuncia al respecto el artículo 96 del C. civil ".

El Tribunal, como ya se ha anticipado, considera que estas prevenciones de futuro indeterminadas dejan en entredicho el plazo de temporalización del derecho de uso y disfrute, resultan ambiguas, y semillero de problemas de ejecución, por lo que mejora la sentencia con su supresión.

No obstante, el plazo de cinco años de atribución tiene que confirmarse, puesto que la vivienda familiar no es comunitaria, y lo mismo que se ha tenido en consideración la circunstancia de Jacobo, y en la fijación de las proporciones de la contribución a la cuenta para gastos ordinarios, y además, se ha establecido una pensión compensatoria, entendemos que se alinea con el desenvolvimiento de la jurisprudencia al respecto de la asignación ex art. 96.3 CCiv y nuestra ley 72 FN, la fijación de un temporalización prudencial, que elimine la expropiación a largo plazo del dueño, ya recibiendo alimentos los menores por ambos progenitores desde fondos en cuenta común de éstos.

El gran arraigo que la menor Virginia manifestó tener a la vivienda actual se tuvo en cuenta precisamente para el reparto de los tiempos en el singular método de guarda y custodia compartida, y los cinco años son bastantes para que se aclimate a la situación de ruptura de los progenitores, empezando por no requerir la pernocta con la madre todos los días de la semana escolar, lo que se deja al pacto entre partes.

Por otro lado, la existencia de otra vivienda propiedad del Sr. Ezequiel con cuyo arrendamiento abona el piso donde reside actualmente, no indica otra cosa que la Sra. Raimunda ha de encontrar una residencia que sirva de "nido" para los menores, como ha tenido que hacer el padre.

La liquidación de la sociedad de conquistas no puede ser el término de perseverar el uso "familiar" para la madre de la vivienda, aunque de la misma nacerá, por los derechos en la misma de la Sra. Raimunda, una capacidad para hallar ese nuevo nido, más adecuado al status de la separación, lo mismo que puede encontrarse en los ahorros probados de la pareja.

QUINTO.- Temporalización de la pensión compensatoria

El recurso de apelación del Sr. Ezequiel combate la determinación de una pensión compensatoria, y subsidiariamente su carácter indefinido.

La STS 864/2010, de 19 de enero (RJ 2010, desde el punto de partida de que la pensión compensatoria de art. 97 CCiv no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Cuando la Sala I TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia" ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, pues de entrada no es justificable que una convivencia per se, voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes. Aunque sí debe considerarse que en el reparto de tareas o funciones en la convivencia conyugal y de atención a los hijos comunes, uno de los cónyuges ha realizado un sacrificio de expectativas profesionales o de dedicación al trabajo fuera del hogar familiar, que será de tener en cuenta para determinar la procedencia de la prestación o pensión.

Ahora bien, si el indicado factor determina no solo la procedencia, sino también la cuantía y la duración de la pensión, el desequilibrio compensable tiene que encerrar, a pesar de que las expectativas laborales se hayan sacrificado, una disminución de rentas. Y por otro lado, la capacidad y aptitud laboral de una persona de 43 años, que trabaja fuera de casa desde siempre, tienen que ser algo incentivado desde la situación de ruptura, y no consolidar con la pensión compensatoria un estado subsidiado.

Y lo que se tiene por probado no es un gran empeoramiento de la economía de la Sra. Raimunda respecto del momento histórico anterior a la separación del matrimonio, porque su nivel y composición de gasto, respecto de compartir un salario discreto con el Sr. Ezequiel, teniendo en cuenta que disfruta de la vivienda familiar, y existe una ayuda pública destinada a las necesidades de Jacobo. Por lo que, si la dedicación especial al cuidado de los hijos permite justificar el señalamiento de la pensión compensatoria, pero no que sea indefinida.

De los criterios de ley 105 FN, aplicables analógicamente, La duración total de la convivencia y la dedicación a la familia ha sido de 13 años, las transferencias patrimoniales en régimen de conquistas durante el matrimonio para uno y otro cónyuge, han determinado ingresos extraordinarios y conseguido un ahorro dinerario significativo, no hay mengua de salud de la Sra. Raimunda, tiene una titulación, no solo se ha empleado en una tienda de comercio textil sino que ha prestado servicios en la asesoría laboral en que funcionaba su padre, y ahora tiene definido judicialmente el tiempo de dedicación a Jacobo - Virginia irá requiriendo menos tiempo de presencia física-, sin que deba descartarse la expectativa profesional en el mercado tan radicalmente.

Razones por la que se ha de temporalizar la pensión compensatoria por un plazo prudencial, que coincide con el de la atribución que se ha hecho del uso de la vivienda familiar, de cinco años. No se trata de reequilibrar patrimonios, sino corregir una limitada degradación de la liquidez propia de la Sra. Raimunda mientras hace frente a la nueva situación, desde unos recursos de su esposo, también limitados.

SEXTO. - Costas

Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la desestimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, y la naturaleza de su objeto, no imponen el reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.