Sentencia Civil 883/2022 del Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 421/2021 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al presente procedimiento la representación de don Emiliano y de doña Blanca solicitaba la declaración de que la mercantil HMB OBRAS Y SERVICIOS SL ha incumplido el contrato de fecha 8 de junio de 2016 firmado por las partes para la ejecución de los trabajos de rehabilitación en la vivienda situada en la CALLE000 Nº NUM000; solicitaba también y consecuencia de ello la condena a indemnizarles en la cantidad de 37.313,72€ más intereses legales desde la reclamación judicial y con condena en costas a la demandada. Según relataba en su escrito de demanda entre las obligaciones asumidas por la demandada, y según consta en la cláusula quinta de dicho contrato, se encontraba la ejecución material de las obras, el control de dicha ejecución, la supervisión de los trabajos ejecutados y la comprobación de las calidades de los materiales, fijándose en la cláusula sexta un plazo de garantía de dos años desde la entrega de las obras. Concretamente y en relación con la partida correspondiente a ACABADOS INTERIORES se decía que " el suelo se realizará con pavimento vinílico, previa colocación de una base flotante espumada de 2,5 mm de espesor. El sistema a colocar será de cierre en clik, en la más de 1220 x 89,4,5 mm modelo Adore Universal". Las obras fueron entregadas en septiembre de 2016 e inmediatamente a la recepción de las mismas surgieron defectos constructivos en el suelo de la vivienda, ya que las lamas se levantaban en sus extremos fisurándose y agrietándose.

Pese a las conversaciones entre las partes y al no conseguirse una solución satisfactoria los actores acudieron a Consumidores Irache reclamando la reparación de las patologías presentándose una oferta por los demandados que no fue aceptada. Aportaba ahora un informe pericial en el que se hacía constar que los daños tienen su origen en dilataciones térmicas de las lamas que conforman el pavimento, consecuencia todo ello de la ausencia de juntas de dilatación en toda la superficie del suelo de la vivienda; añadía también que algunas " líneas" o " dibujos" en las lamas vienen provocadas por la existencia de alguna grieta en la solera inferior que se manifiesta en las lamas por tener estas un espesor de solo 4 mm. En dicho informe se incluye un presupuesto que fijaba en 37.313,72 € el importe de las obras que ahora se reclaman a la demandada.

La representación de la demandada HMB Obras y Servicios SL tras solicitar la intervención provocada en el presente procedimiento de la mercantil Tecnisuelos Sistem SL por ser la empresa encargada del suministro e instalación del suelo de la vivienda, y que fue desestimada por el juzgado, presentó escrito de contestación a la demanda insistiendo en su falta de legitimación pasiva ya que ninguna intervención tuvo en la elección ni en el suministro colocación del material, siendo además la demandante quien asesorada por la empresa Técnisuelos decidió la ejecución del suelo sin juntas de dilatación ni nivelación previa y sin que hubiera un director facultativo que diera órdenes en sentido contrario.

Reconocido la realidad de los defectos e insistiendo en su voluntad en todo momento de alcanzar una solución satisfactoria para el cliente se opone sin embargo a la solución propuesta aportando informe pericial y efectuando otra valoración de la prueba concluyendo que la indemnización solicitada por la actora es excesiva al alcanzar la reclamación por tal defecto una cantidad superior al 50% de la obra.

Una vez practicada la prueba solicitada el juzgado de instancia dictó la sentencia ahora recurrida que estimaba la demanda y condenaba a HMB Obras y Servicios SL a indemnizar a los actores en la cantidad de 12.113,68 € sin intereses y sin expresa condena en costas.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de los Sres. Emiliano y Blanca. En primer lugar, ponía de manifiesto que la prueba practicada y concretamente el contrato aportado acreditado que la demandada había asumido las funciones de control y supervisión técnica y económica de la ejecución de la obra y en segundo lugar insistían en que en ningún momento ellos tomaron decisión alguna relativa a la ejecución de juntas de dilatación acción ya que nadie les traslado la necesidad de ejecutar. Se oponía sin embargo a los pronunciamientos de la sentencia, concretamente a los que afectaban a la sustitución parcial del suelo manteniéndolo en las zonas en que existen armarios y mobiliarios y concretamente se refería al importe exacto del desmontaje de dichos armarios y muebles; suministro y colocación del suelo de la vivienda; nivelación del suelo de la vivienda; indemnización por gastos de hospedaje y de guardería canina. En último lugar apelaba al pronunciamiento que fijaba el tipo de IVA a aplicar del 10% y solicitaba la condena al pago de los intereses solicitados en la demanda.

La representación de la demandada se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Siendo el motivo de recurso el error en la valoración de la prueba practicada ponemos de manifiesto que como es sabido el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

TERCERO.-Recociéndose en la sentencia dictada la responsabilidad de la demandada en los defectos de ejecución reclamados por la actora, la cuestión objeto de recurso queda limitada a la valoración de la reparación de tales defectos en aquellas partidas expresamente recurridas por la representación de los señores Emiliano- Blanca.

En primer lugar, se recurre la partida relativa a la sustitución parcial del suelo manteniendo el existente en la zona en que existan armarios y mobiliarios.

La sentencia dictada en primera instancia en su fundamento 11º dentro del apartado REPARACIÓN DE DAÑOS considera evidente la necesidad de reparar el pavimento afectado y añade que pasa por la retirada completa del mismo y la colocación de uno nuevo de las mismas características colocando esta vez juntas de dilatación y siguiendo las instrucciones del fabricante. En el apartado 3 denominado Desmontaje y montaje de mobiliario señala que no es en absoluto necesario el desmontaje de los armarios de la habitación principal, del armario empotrado, del mueble de la lavadora de los armarios de las habitaciones y del mobiliario de la cocina y considera suficiente colocar un perfil de remate en el encuentro del mobiliario fijo con el nuevo pavimento califica de desproporcionado el presupuesto aportado por la actora para desmontar y volver a montar los armarios y cocina y por ello se remite al contenido del informe aportado por la demandada.

Con carácter general es necesario partir de la declaración de responsabilidad de la demandada en la ejecución de unos trabajos que han resultado defectuosos. Partiendo de tal realidad y de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados es evidente que con tal indemnización la parte causante de los daños queda obligada a restituir a la otra parte en todos los derechos y obligaciones que de ello se deriven tal y como se desprende del contenido y la interpretación que la jurisprudencia hace del artículo 1101 del código civil y de la ley 499 del Fuero Nuevo de Navarra.

En este sentido debemos considerar es cierto el argumento recogido en la sentencia de instancia que considera que las zonas situadas debajo de los muebles o de los armarios empotrados es un suelo que no ha podido sufrir daño y que ni se pisa ni se observa por lo que no afecta a la habitabilidad de la vivienda. Sin embargo, es una realidad también constatada que en el contrato se pactó la colocación íntegra del suelo recogiéndose en el apartado quinto la colocación de todo el suelo en pavimento vinílico previa colocación de la base flotante espumada de 2,5 mm de espesor. Añadimos a ello que tal y como plantea la recurrente existe una posibilidad, en ningún caso remota, de que en cualquier momento se proceda a realizar cualquier reforma la vivienda dejando al descubierto la zona en la que no se hubiera colocado el nuevo suelo. El perito de la demandada alega en fundamento de su pretensión que lo normal cuando se cambia un suelo es no desmontar los armarios o el mobiliario, pero entendemos que las circunstancias concurrentes en el presente caso son distintas ya que dicho cambio del suelo no obedece a la voluntad de la propiedad, sino que es consecuencia única y exclusivamente de un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada.

Concluyendo por tanto en la necesidad de efectuar la reparación íntegra de todo el suelo de la vivienda lo que conlleva el desmontaje y posterior montaje del mobiliario, la recurrente se remite al contenido del presupuesto aportado por la empresa HIUREK que fija el importe de los trabajos en 11.800 €. Por su parte el informe pericial aportado por la demandada valora dichos trabajos en 3600 € más IVA y la sentencia de instancia califica de excesivos y desproporcionada la cantidad reclamada por la actora.

Dando por cierto la necesidad de efectuar el montaje y desmontaje de dichos mobiliarios con el fin de resarcir a la propiedad de los daños y perjuicios causados y de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato que vinculaba a las partes, procede la estimación del recurso interpuesto declarando como necesaria la partida de desmontaje y montaje de mobiliario. Sin embargo, a la hora de efectuar una valoración del importe de la misma entendemos que la actora no acredita con el rigor exigido la realidad de la reclamación que efectúa añadiendo en este sentido que el representante legal de la mercantil HIUREK no aporta prueba que justifique la elevada cuantía reclamada. Añadimos además que la propia actora la que en su escrito de recurso ofrece dos opciones a la hora de fijar el incremento de la indemnización, o bien la fijada por el perito en su informe conforme al presupuesto de la mercantil HIUREK, o bien la valoración realizada por HMB.

A la vista de ello procede incrementar la indemnización reconocida a la actora en la cantidad de 3893,75 €.

CUARTO.- La segunda partida objeto de recurso afecta al suministro y colocación del suelo de la vivienda y en este caso la sentencia de instancia de nuevo acoge la valoración efectuada por el perito de la demandada. Sin embargo, entendemos que las explicaciones dadas por el perito Sr. Rubén desvirtúan las manifestaciones del perito Sr. Saturnino al señalar con toda rotundidad que el suelo por el propuesto no tiene un espesor mayor que el pactado en el contrato ya que se trata de un suelo de una sola pieza, cuyo espesor es de 5,7 mm siendo así que en el contrato se pactó un sueldo de 4,5 mm de espesor +1 base flotante de 2,5 mm de espesor. Desde el momento que dichas manifestaciones en ningún caso han sido rebatidas de contrario procede también la estimación del motivo de recurso planteado y la valoración de dicha partida de suministro y colocación del suelo de la vivienda en 8610,66 € lo que supone un incremento de 1626 € más IVA.

QUINTO.- En relación con la partida que afecta a la nivelación del suelo de la vivienda la sentencia de instancia la rechaza al entender que su inclusión supondría un enriquecimiento injusto ya que no estaban inicialmente presupuestados. Por su parte el perito actuante instancia de la parte demandada manifestó que no había problemas de planimetría.

Se remite sin embargo la recurrente a las declaraciones vertidas en el juicio, concretamente a la del representante legal de la demandada que alegó en su momento que el suelo padecía de una falta de planimetría o a la declaración del testigo de ella ni suelo que afirmó que si el suelo no se coloca sobre superficie plana puede generar problemas en el acople. En todo caso consideramos acreditada la necesidad de una correcta nivelación del suelo para que la posterior colocación de las lamas no genere problemas. La realización de esta partida debe considerarse como un elemento esencial para evitar la existencia de las fisuras o grietas que los informes periciales acreditan como existentes.

Procede por tanto de nuevo la estimación del motivo de recurso en el sentido de incrementar el importe de la indemnización reconocida en sentencia en la cantidad de 750 €.

SEXTO.- Habiéndose solicitado la parte actora una indemnización por gastos de hospedaje que valoraba en 3166,50 € correspondiendo al alquiler diario del apartamento para dos adultos y dos niños en Pamplona durante la ejecución de la obra, nada se dice en la demanda en justificación de la cuantía reclamada, siendo en el informe pericial donde se dice que el tiempo estimado para la realización de los trabajos es de cuatro semanas. La sentencia de instancia considera absolutamente desproporcionada dicha cuantía y se remite al propio contenido del contrato que en su estipulación segunda fija una indemnización de 750 € al mes en concepto de alquiler de vivienda en caso de incumplimiento del contrato a partir del cuarto mes. Se recurre dicho pronunciamiento por la representación de los Sres. Emiliano- Blanca efectuando una remisión a la prueba documental aportada en el acto de la audiencia previa consistente en lo que son contestaciones efectuadas por inmobiliarias poniendo de manifiesto las dificultades existentes para alquilar viviendas en el plazo de un mes. La solución que se da es la del alquiler por días.

Siendo por tanto cierto la manifestación efectuada por la actora relativa a la dificultad para alquilar una vivienda familiar en un periodo tan corto de un mes, es la actora la que aporta en primer lugar junto con su informe pericial un documento en el que, aunque no se recogen más datos, parece fijación precio diario de 105,55 € por noche; en el mismo sentido en la audiencia previa se aporta un documento emitido por Alojamientos Órgano en el que el precio fijado para 30 días es de 110 € diarios.

A la vista de ello y dando por cierta la existencia de circunstancias excepcionales que concurren en este caso y ante la ausencia de otra prueba objetiva consideramos que siendo cuatro semanas el tiempo fijado para la realización de la obra procede estimar el recurso en parte y conceder una indemnización de 100 € diarios por los 28 días lo que suponen 2800 €.

En último lugar y en relación con la necesidad de pagar por separado los gastos de una guardería canina alegando como motivo la dificultad añadida que se añade al intentar alquilar una vivienda por el plazo de un mes que permita albergar la mascota de la familia, entendemos que las manifestaciones efectuadas por la parte carecen de constatación práctica por lo que procede desestimar el motivo interpuesto.

Procede por ello la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Emiliano y de doña Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Aoiz de fecha 27 de enero de 2021 acordando el incremento de la indemnización fijada en dicha resolución en la cantidad de 9069,75 €.

SÉPTIMO. - Es también objeto de recurso el contenido de la sentencia de instancia que a la hora de fijar la indemnización correspondiente a cada una de las partidas considera aplicable el 10% en concepto de IVA siguiendo con ello el criterio del perito señor Saturnino al entender que en este caso el importe de los materiales a utilizar no llegaría al 40% de la obra siendo lo realmente relevante la mano de obra. Se remite por ello a la normativa del Gobierno de Navarra.

A la hora de examinar el motivo de recurso planteado, no podemos olvidar que la acción ejercitada en la demanda es de responsabilidad contractual solicitando la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia de una defectuosa ejecución de los mismos. Es cierto que en el informe pericial aportado por la actora en el que se valoran tales daños en 37.313,72 € se aplica un IVA del 21% mientras que en el informe pericial elaborado por el Sr. Saturnino a instancia de la demandada el importe de la reparación se valora en 11.783,68 € aplicándose un IVA del 10%. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de dicho impuesto y en la medida que no se tiene constatación exacta de las condiciones en las que en su momento se puede llegar a ejecutar dicha obra y siendo así que en este procedimiento se pretende únicamente fijar el importe de la reparación de los efectos causados debemos concluir considerando que no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación con el IVA a aplicar que se determinará en su momento en la factura correspondiente a los trabajos ejecutados dejándose por tanto para ejecución de sentencia.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

En relación con el resto de los intereses reclamados, si bien debió la parte en su caso solicitar complemento de la sentencia dictada al amparo del artículo 215 de la LEC, en todo caso y en aplicación del artículo 576 LEC procede condenar al pago de los intereses legales desde la presente resolución.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva en aplicación del artículo 394 en relación con el 398 ambos de la LEC la no imposición en las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.