Sentencia Civil 281/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 682/2021 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Dª Martina interpuso demanda contra Hillside New Media Malta PLC solicitando la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas en el contrato de apuesta deportiva suscrito entre las partes, así como reclamando el desbloqueo y "deslimitación" de su cuenta de usuario. Explicaba que siendo usuaria de la página de apuestas "BET 365" de la demandada, le fue bloqueada y limitada su capacidad de apuesta tras una racha ganadora. Afirmaba la demandante que la normativa sólo admite tal solución en caso de fraude, negando haber incurrido en tal contingencia, y por ello denunciaba la nulidad por abusividad de las cláusulas del contrato que atribuyen a la empresa la facultad unilateral y discrecional de determinar arbitrariamente la procedencia del cierre o suspensión de la cuenta, denunciando su falta de transparencia y el desequilibrio que ocasionan en perjuicio del consumidor.

La entidad demandada se opuso a la demanda planteando inicialmente la carencia sobrevenida de objeto, por cuanto ha modificado las cláusulas contractuales eliminando las partes que resultaban abusivas; y alegando también la satisfacción extraprocesal del interés de la demandante porque le notificó con email de 19 de octubre de 2020 que ya se había llevado a cabo la "deslimitación" de su cuenta. Por lo demás, la entidad demandada negó abusividad de las cláusulas controvertidas, por no generar desequilibrio alguno para el consumidor ni resultar oscuras ni confusas, defendiendo por el contrario que son trasunto de la obligación legal que le compete de proteger el orden público ante el juego patológico mediante políticas de juego responsable, destacando además que en el caso concreto de la demandante el cierre de su cuenta no se practicó en aplicación de dichas cláusulas, sino por solicitud de la propia interesada de autoexclusión por problemas con el juego.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, objeto de la presente apelación, estimó parcialmente la demanda. El juzgador a quo explica primeramente que, en efecto, las cláusulas primigenias han sido objeto de modificación y novación suscrita por ambas partes, por lo que existe carencia sobrevenida de objeto litigioso con respecto de aquellas. En cuanto a las cláusulas actualmente vigentes, la sentencia descarta la abusividad de gran parte de las mismas, por resultar claras y objetivas y no contener ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor (así en concreto las cláusulas B.4.2 a), d) y g), que facultan el cierre por insolvencia, por requerimiento de la autoridad o por inactividad; e igualmente las cláusulas D.1.1 y D.1.3 que regulan el procedimiento de realización de apuestas). Por el contrario, la sentencia apelada sí concluye abusividad de las cláusulas B.4.2 b), c), e) y f), en tanto que cláusulas no negociadas que dejan a la discreción unilateral de la demandada, sin posibilidad de intervención alguna del usuario, la decisión de suspensión o cierre de la cuenta, reputando que ello resulta desproporcionado en perjuicio del consumidor, además de añadir que resultan cláusulas confusamente ocultas entre un clausulado prolijo. Por otro lado, la sentencia apelada explica que la demandada no ha demostrado ni la efectiva reactivación de la cuenta de la demandante ni que el cierre respondiese a una situación de autoexclusión solicitada por la misma, considerando así el bloqueo arbitrario y reputando injustificada la exigencia y condicionamiento de la reapertura a la aportación de documentación identificativa que se supone ya existente desde que se practicó el inicial registro.

La entidad demandada se alza en apelación contra la referida sentencia negando abusividad de las cláusulas anuladas, porque a su juicio no facultan a la entidad para practicar un cierre discrecional de la cuenta del usuario, sino por el contrario regulan el cierre en el caso de concurrir determinadas circunstancias. Niega desequilibrio en ello para el consumidor porque estas cláusulas le protegen ante posibles actuaciones maliciosas de otros apostantes. Y niega actuación contraria a la buena fe, por razón de que es exigencia legal para el operador tanto el cierre cautelar en caso de advertir indicios de fraude como la protección del orden público contra la ludopatía. Añade también que la abusividad debe evaluarse en función de las circunstancias del contrato, considerando que en este caso se trata de un contrato con un objeto meramente lúdico, no para satisfacción de intereses de primera necesidad, por lo que no causa menoscabo alguno al usuario sino que por el contrario le protege ante el riesgo de pérdidas. También niega el carácter confuso u oscuro de las cláusulas. Y en último término se opone a la condena al desbloqueo de la cuenta de la demandante argumentando que la normativa admite la reclamación periódica de documentación acreditativa de la identidad, así como que la autoexclusión ejecutada por la demandante consta en los registros de la demandada designados en su contestación a la demanda.

La demandante se opuso al recurso de apelación defendiendo las conclusiones de la sentencia apelada. Considera que las cláusulas sí son abusivas, porque facultan a una de las partes para la modificación unilateral del contrato. Y plantea que con el registro inicial de usuario ya se suministró, como exige la norma, todos los datos personales, resultando injustificada así su actual reclamación para condicionar el desbloqueo de la cuenta.

TERCERO.- Como ha quedado visto, el objeto controvertido en esta alzada queda referido a la posible nulidad por abusividad de cuatro concretas cláusulas del condicionado general del contrato de usuaria de la demandante en la aplicación de apuestas deportivas de la demandada.

Como acredita el documento nº 4 de la demanda, se trata de una renovación de condiciones generales que entró en vigor en abril de 2020.

Las concretas cláusulas respecto de las que subsiste la controversia en esta alzada se incardinan dentro de la condición general B.4, titulada "Suspensión y cierre del registro de usuario", y son las siguientes:

"4.2 bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:

[...]

(b) bet 365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C-1-2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(c) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se ha aprovechado injustamente de bet 365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros. Se considerará que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta, en concreto, sin ánimo limitativo, en caso de que tengamos pruebas suficientes para considerar que ha utilizado o hace uso de cualquier tipo de sistema, software, arbitraje o cualquier otra solución o proceso automatizado dirigido a obtener -de mala fe- un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios;

[...]

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet 365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión;

(f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) haya podido ocurrir o sea probable que ocurran".

CUARTO.- Como bien se referencia en la sentencia apelada, la regulación del carácter abusivo de las cláusulas incluidas en contratos firmados entre consumidores y profesionales se contempla en los arts. 82 y ss. de la LGDCU.

No se discute en el caso que nos ocupa la aplicabilidad de tal normativa ni el carácter de consumidora o usuaria de la demandante. A este respecto, sí interesa a la Sala descartar el desatinado planteamiento de la parte recurrente, a la hora de intentar minorar el posible perjuicio para el consumidor de las cláusulas controvertidas por el sólo hecho de incardinarse la cuestión en el ámbito de un contrato meramente lúdico o de ocio. Es notorio que ese factor en modo alguno puede ponderar una disminución de la evaluación de los requisitos propios de la abusividad de las cláusulas, pues la abusividad no se predica, en absoluto, ni exclusivamente ni preferentemente respecto de los contratos de prestación de bienes y servicios de primera necesidad, sino que por el contrario la legislación de protección al consumidor es enteramente aplicable también, por igual y en idénticas condiciones, a contratos que no satisfacen intereses "de primera necesidad", bastando por el contrario como única exigencia que se trate de una relación negocial entre consumidor y empresario ( art. 2 de la LGDCU), entendida como la desarrollada como consumidor por quien actúa con un propósito ajeno a una actividad comercial, empresarial, de oficio o profesión ( art. 3 de la LGDCU).

Pues bien, en este ámbito normativo, son nulas por abusivas, con carácter general, aquellas "estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" ( art. 82 LGDCU). Cuando el apartado tercero del referido precepto aclara que "El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa" no introduce con ello un matiz que minore las exigencias generales para los contratos de puro ocio que no satisfacen necesidades básicas o intereses de primera necesidad, sino que por el contrario obliga a tomar en consideración las prestaciones obligacionales del contrato, respecto de las cuales tienen que concurrir los requisitos de abusividad.

Al margen de esa determinación general, la LGDCU también declara en concreto el carácter abusivo de determinadas cláusulas, y así en particular el art. 85 se refiere a las cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad del empresario, siendo que el art. 85.3 declara abusivas "Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato"; y el art. 85.4 declara abusivas "Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable. Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato".

Y, más claramente aún para el caso que nos ocupa, el art. 87.3 de la LGDCU declara abusiva en concreto, por falta de reciprocidad, la cláusula de "La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad".

QUINTO.- La aplicación de las premisas anteriores, conduce a esta Sala a la estimación parcial del recurso de apelación, en la consideración de que no todas las previsiones de las cláusulas anuladas contienen una facultad discrecional no justificada para la suspensión de la relación contractual a instancia unilateral del operador.

Según expresa la STS 154/2020, de 6 de marzo, "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad". Y la misma resolución explica el motivo esencial por el que, en su caso, cabrá apreciar la concurrencia de abusividad, cuando afirma que "Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato" (criterio este último repetido en la STS 137/2021, de 11 de marzo). En definitiva por tanto, lo requerido es que las cláusulas del contrato no empleen fórmulas demasiado genéricas que no impidan un uso arbitrario de las mismas.

Resultará útil efectuar un análisis por separado de las distintas cláusulas objeto de anulación.

En primer lugar, la previsión de la letra "b" de la cláusula B.4.2 no puede resultar abusiva, una vez que el contenido de la misma se ajusta al tenor de una norma legal, que la propia cláusula transcribe. El art. 33.2 del RD 1614/2011 faculta al operador a "suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego". Cabe hacer notar que el precepto legal indicado señala al propio "juicio" de operador como elemento desencadenante de la valoración del comportamiento del usuario.

Se trata por tanto de una disposición contractual debida y suficientemente causalizada, que encuentra sustento en una disposición legal expresa, y que no genera desequilibrio en perjuicio del consumidor por la exposición concreta de las circunstancias y el notorio peso relevante de las mismas como elemento justificante de la suspensión o cierre de la cuenta, exigiéndose además su efectiva constatación. De hecho en realidad se trata de una previsión contractual que redunda en la facultad general que la ley reconoce a todo contratante para resolver un contrato por incumplimiento de la parte contraria, toda vez que los actos y circunstancias enumerados (incurrir en fraude o colusión, o entregar a terceros la cuenta) constituyen desviaciones de las obligaciones contractuales propias que asume el usuario.

En igual sentido, la previsión de la letra (c) tampoco puede resultar abusiva, en tanto en cuanto también constituye una redundancia con respecto de la facultad general de todo contratante de resolver el contrato cuando entiende que la contraparte lo ha incumplido. La cláusula alude a la utilización injusta y realización de trampas por el usuario apostante o utilización de la cuenta para beneficiar a terceros (que no deja de ser una modalidad de uso fraudulento, ya prevista en la anterior letra "b"). Es decir, que no determina una facultad arbitraria ni discrecional para el cierre de cuenta, sino por el contrario una facultad totalmente causalizada y motivada en circunstancias concretas y determinadas que deberán acreditarse.

Reproducimos exactamente la misma valoración en el caso del análisis del supuesto contemplado en la letra "e", que no hace sino reflejar de modo genérico o residual la facultad de cierre de cuenta ante incumplimientos del usuario (por contravención del contrato o de la normativa, usos y costumbres). Adicionalmente, esta cláusula regula la misma facultad del operador en caso de comportamiento compulsivo no registrado o en virtud del cual no haya sido ya el propio usuario quien haya solicitado su autoexclusión, lo que queda válidamente incardinado en los deberes legales de prevención contra la ludopatía.

Por el contrario, distinta es la conclusión en el examen de la letra "f", correctamente anulada en la sentencia de primera instancia. Este apartado sí se reputa abusivo por la discrecionalidad genérica que otorga a la operadora. No porque se remita a las mismas causas expuestas entre los apartados "a" y "e", sino porque atribuye la facultad de determinar si dichos motivos concurren o no de modo unilateral a la demandada, y no sólo ello, sino que genéricamente le faculta para "considerar" si aquellas circunstancias han podido haber ocurrido o sea probable que acaezcan. En ello reside la arbitrariedad, en que una de las partes del contrato unilateralmente puede decidir si han concurrido o van a concurrir las causas de extinción o cierre de la cuenta del usuario. Cláusula "f" sí añade algo nuevo, porque no se refiere a la concurrencia de las causas "a" a "e" sino que se otorga la consideración unilateral a una de las partes, y ello no a la consideración de que concurren las causas de cierre, sino a la consideración de que hayan podido haber concurrido o pudieran concurrir a futuro. Aquí no se contempla ya un cierre de cuenta en caso de concurrir unas determinadas circunstancias, lo que resultaría redundante porque las causas de cierre ya se contemplan en las letras anteriores, sino que por el contrario se regula una atribución arbitraria a la operadora para decidir discrecionalmente ese cierre. En relación con este último apartado "f", por tanto, se desestimará el recurso de apelación.

SEXTO.- También merecerá suerte desestimatoria el recurso de apelación en el motivo a través del cual se combate la condena al desbloqueo de la cuenta de usuaria de la demandante.

Argumenta la entidad recurrente que la baja de la cuenta de la demandante fue debida a una "autoexclusión" ejecutada por la misma, por problemas con el juego, añadiendo en el recurso que en cualquier caso la normativa del sector permite la reclamación periódica de documentación acreditativa de la identidad.

Mientras que en primera instancia el único motivo opuesto por la demandada era el primero, esto es, que la Sra. Martina había llevado a cabo su "autoexclusión" de la cuenta, ahora en apelación la entidad recurrente expone una batería de argumentos tendentes a justificar su exigencia de documentación acreditativa de identidad para completar el proceso de "deslimitación" de la cuenta que extrajudicialmente ha reconocido a favor de la demandante. Sin embargo, lo cierto es que a la luz de la cláusula B.1 del contrato resulta claro que ya en el momento inicial de activación del registro el usuario ha debido facilitar esos datos de identidad, y el solo hecho de que puedan efectuarse requerimientos periódicos no justifica el condicionamiento del desbloqueo actual ni la absoluta procedencia de tal pronunciamiento judicial.

Y es que en ningún caso ha quedado documentado ni probado que en el caso que nos ocupa se hubiese llevado a cabo una "autoexclusión" por parte de la demandante. Ninguna prueba ha aportado la demandada al efecto, siendo que la facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) conducía a la plena disposición por parte de la operadora de los instrumentos en su caso demostrativos de tal circunstancia. En modo alguno cabe aceptar lo ahora planteado por la demandada en el recurso de apelación, en el sentido de que la autoexclusión ejecutada por la demandante consta en sus propios registros designados en su contestación a la demanda, puesto que no basta con esa genérica designación sino que la demostración de un concreto hecho obstativo de una de las pretensiones de la parte demandante ha de ser objeto de plena prueba por la parte demandada, porque a todo demandado le corresponde la carga de probar los hechos obstativos, impeditivos y extintivos de las pretensiones del demandante. El art. 265 LEC obliga a acompañar con la demanda o con la contestación tales documentos principales de las pretensiones y planteamientos de las partes, siendo que el apartado segundo de la norma solamente permite designar el archivo o registro en que se encuentre un documento cuando la parte no pueda disponer del mismo, lo que desde luego no se compadece con los archivos y registros propios, de entero acceso para la parte titular de los mismos.

SÉPTIMO.- En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398.2 de la LEC dispone que en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.