PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Pamplona interpuso demanda contra Viviendas de Navarra S.A., hoy Navarra de Suelo y Vivienda S.A. en su condición de promotora de la edificación de un edificio de ochenta y cuatro viviendas de protección oficial, locales, garajes y trasteros construido sobre un solar sito en la DIRECCION001 y en el DIRECCION000, y vendedora de las referidas viviendas, según se afirma en la demanda, en la que además alegó que " en determinadas zonas de los elementos que integran la comunidad han aparecido una serie de defectos que aparecen recogidos en el informe pericial, elaborado por el arquitecto D. Segismundo... ", y que se relatan en la demanda; por lo que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.091, 1.098, 1.101, 1.124, 1.258 y concordantes del Código Civil pidió que se dictase sentencia condenando a " Navarra de Suelo y Vivienda S.A.: 1.- A subsanar los defectos relacionados en el Hecho Segundo de esta demanda y que aparecen descritos en el informe pericial elaborado por D. Segismundo que se ha acompañado a ésta demanda como Documento nº 3 conforme a las medidas correctoras previstas en dicho informe o conforme a cualesquiera otras que garanticen la subsanación de los referidos defectos y 2.- A abonar a mi mandante la cantidad de 29.625,32 euros ".
Navarra de Suelo y Vivienda, S.A. (NASUVINSA) contestó a la demanda se allanó parcialmente y admitió su responsabilidad en la subsanación de las cuatro patologías siguientes: 1.- fisuras en el ladrillo caravista 4.- humedad en ventana de salida de emergencia 6.- humedad en el techo del acceso a los trasteros junto al portal DIRECCION000 7.- humedad en encuentro de chimenea con paramento de cubierta; así como, por su nimiedad, a la relativa a 8.- erosión por corrosión de tubo chimenea en cubierta; y se opuso a las demás al considerar que " no existe incumplimiento [contractual] alguno del contrato de compraventa ya que las patologías (que no deficiencias) puestas de manifiesto por la actora no tienen su origen en un defecto de proyecto, en una mala ejecución, en mermas de calidad o diferencias entre lo ofertado y lo entregado a los propietarios... En consecuencia, no entendemos aplicable la acción "ex contractu" por incumplimiento de lo estipulado en el contrato de compraventa ya que la demandada cumplió escrupulosamente con sus obligaciones, habiendo construido con sujeción al Proyecto de Ejecución y según instrucciones de la dirección de obra, entregando los inmuebles tal y como se había acordado entre las partes".
Respecto de la declaración dineraria alegó que " en cuanto a la petición de reembolso de las facturas asumidas por la actora, esta parte la entiende totalmente improcedente ya que se corresponden con trabajos supuestamente realizados entre los años 2014 al 2019. Y se justifica dicha posición en la prescripción de la acción para reclamar su pago, ex art. 1966 y 1967 CC , además de que nunca antes se habían reclamado hasta la presentación de la demanda y, sobre todo, porque en absoluto consta documentada su relación con un incumplimiento contractual (en su mayor parte, se presentan trabajos habituales de reparación de los equipos, lo que evidencia una deficiente labor de mantenimiento preventivo por parte de la Comunidad de Propietarios y la empresa mantenedora) y con su necesidad y urgencia de reparación".
La sentencia dictada en primera instancia el 20 de septiembre de 2021 expuso que " tras el allanamiento parcial de la demandada, el procedimiento se centra en las siguientes patologías,... 2.-humedad en peto 3.-humedades en techos de porches 5.-humedad en techo de la rampa interior del garaje 9.-fugas, condensaciones y pérdida de calor de sistema de calefacción en rellanos 10.-fallo de elementos electrónicos de TICCs "; así como la indemnización de daños y perjuicios por importe de 29.625,32 euros, derivados de las facturas de reparación de la instalación abonadas por la Comunidad. Y estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a la subsanación de los defectos a los que se allanó, al que se añadió 2.- humedad en peto, rechazándose los demás.
La Comunidad de Propietarios demandante interpuso recurso de apelación contra la mencionada resolución, pero limitándolo a las siguientes cuestiones: 5.- humedad en techo de la rampa interior del garaje. 9.- fugas, condensaciones y pérdida de calor del sistema de calefacción en rellanos. 10.- fallo de elementos electrónicos de TICCS. Y la solicitud de abono a la entidad actora de la cantidad de 25.475,66 euros en lugar de la cantidad inicialmente pedida.
La parte demandada y apelada se opuso al recurso y pidió la desestimación de la apelación.
SEGUNDO. - Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos en la presente, procediendo la desestimación de la alzada.
El adecuado enfoque de la cuestión litigiosa y del recurso exige precisar que en la demanda no se ejercita acción alguna al amparo de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), sino que la petición realizada se sustenta en las acciones contractuales según se desprende de la fundamentación jurídica contenida en la demanda.
La LOE dispone que las acciones que regula no son incompatibles con las acciones derivadas del contrato, artículo 17.1. Por tanto, las acciones previstas en la LOE no excluyen las que se puedan interponer para exigir las diversas responsabilidades contractuales o, incluso extracontractuales, sino que se establecen para fortalecer la posición jurídica del adquirente de una vivienda, perjudicado por vicios o defectos constructivos que han producido daños materiales en el edificio. La LOE no afecta a las acciones que pueda tener el comprador derivadas del contrato de compraventa, sino que añade a las acciones de cumplimiento contractual diversas posibilidades procesales muy favorables, así se ha dicho que la LOE no resta, sino que añade. En suma, tal y como antes decimos el comprador puede ejercitar contra el vendedor todas las acciones que deriven del incumplimiento del contrato de compraventa, que se produce cuando se entrega una vivienda que padece defectos constructivos.
Ahora bien, estas acciones contractuales poseen peculiaridades que les distinguen de las acciones contenidas en la LOE. En efecto, los compradores en este caso no se benefician del régimen jurídico que la LOE otorga a las acciones que regula y, por ello, sólo podrán demandar a su vendedor y no al resto de los agentes de la edificación; tampoco se benefician de la posible solidaridad de los partícipes que se establece para el ámbito regido por la LOE; tampoco de la objetivación de la responsabilidad que se deduce del régimen establecido en la referida LOE; sin que sea posible dirigirse mediante el ejercicio de esas acciones contractuales contra la compañía aseguradora. De igual modo, y lo que es más importante, en el ámbito de estas acciones no se presume que los daños en la vivienda o elemento del que se trate sean debidos a vicios o defectos de construcción, de ahí que el comprador deberá probar en el proceso el incumplimiento contractual de su vendedor. Si bien permite reclamar la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por el comprador como consecuencia de los defectos constructivos y no sólo los daños materiales ocasionados en el edificio que es lo previsto para las acciones LOE.
Estas acciones generales o genéricas de incumplimiento contractual que puede ejercitar el comprador le facultan para reclamar del vendedor el cumplimiento exacto del contrato, reparación de lo defectuosamente construido y, además, todos los daños y perjuicios (materiales, personales, morales, lucro cesante etc.) que dicho incumplimiento le hubiera ocasionado al comprador y que hubieran podido ser previstas al tiempo de constituirse la obligación. En el caso de que el incumplimiento del vendedor, dada la entidad de los defectos constructivos que padezca la vivienda, revista la suficiente gravedad, el comprador, si le conviniese, podría pedir la resolución del contrato y reclamar la devolución del precio pagado, con el resarcimiento de daños y perjuicios, restituyendo la vivienda al vendedor. A lo expuesto debemos añadir que en estos últimos supuestos no operan los plazos de garantía ni los de prescripción previstos en la LOE puesto que estas acciones no se sustentan en esta última norma sino en la relación contractual.
TERCERO.- A la vista de las razones expuestas por la parte apelante las cuales poseen como denominador común la existencia de error en la valoración de la prueba, hemos de recordar también, como hemos dicho en múltiples ocasiones, por ejemplo en nuestra sentencia núm. 100/2011 de 4 mayo JUR 2012\96496 o en las dictadas en los Rollos Civiles núm. 206/2014, núm. 793/2015, núm. 58/2016 y núm. 603/2022, por citar algunas, que si bien el artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, permite al Tribunal de apelación revisar todo el contenido de autos, pruebas practicadas y, en general, las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de la primera instancia; ello no obstante, no cabe desconocer que la valoración probatoria deviene función propia de aquél, cuya labor y conclusión ha de prevalecer sobre la, evidentemente interesada, de las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. Y es que, como se ha dicho hasta la saciedad, la valoración de las pruebas practicadas es facultad atribuida a los Tribunales, sustraída, por lo tanto, a los litigantes, que, si bien con arreglo a los principios dispositivo y de rogación pueden aportar las pruebas que estimen convenientes en defensa de su derecho, en modo alguno pueden imponer su valoración a los Jueces y Tribunales, pues no puede sustituirse la valoración que estos realicen de toda la prueba practicada por la parcial valoración que realice la parte recurrente, es abundante la doctrina jurisprudencial que destaca la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales en razón de su objetividad sobre la efectuada por las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Decíamos en nuestra Sentencia núm. 159/2011 de 28 junio JUR 2012\96741 que "Con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)".
Por otra parte, y respecto de la valoración de la prueba pericial y su valoración por parte de los Tribunales, el Art. 348 LEC dispone al efecto que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, por tanto, con arreglo a los postulados del sentido común y de la razón, en definitiva. Pero, además, se trata de prueba que es de libre apreciación por el Juez, como han indicado entre otras muchas las sentencias del TS de 8 de octubre de 2003 y de 19 de julio de 2004.
La doctrina jurisprudencial ha señalado en este particular que la expresión mencionada, "sana crítica" se refiere a las " más elementales directrices de la lógica humana" , sentencias del TS de 26 de abril de 1995 17 de mayo de 1995, entre otras; a " normas racionales", sentencia del TS de 3 de abril de 1987 ; al " sentido común", sentencia del TS de 18 de mayo de 1990 ; a las " normas de la lógica elemental" o a las " reglas comunes de la experiencia humana", sentencia del mismo Tribunal de 8 de noviembre de 1996; al " razonamiento lógico" sentencia de 30 de diciembre de 1997 al " raciocinio humano", sentencia de 10 de diciembre de 1990 etc. Y, en coherencia con ello, se ha considerado que se infringían las reglas de la sana crítica cuando el proceso deductivo realizado choca de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos; cuando el Juez extraiga deducciones absurdas o ilógicas, como precisó la sentencia de 20 de febrero de 1992; cuando las apreciaciones del Juzgador no sean coherentes, por ejemplo porque el razonamiento conduzca al absurdo, o concurra falta patente de lógica, o se haya producido una infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.
CUARTO. - Sostuvo la actora en su recurso que en lo que respecta a la humedad en techo de la rampa interior del garaje, " en el informe pericial aportado como Documento nº 3 de la demanda (Paginas 26 a 29), en el que se indica, como causa u origen del mismo, el fallo de la impermeabilización de dichas juntas". Y alega que, por el contrario, "según el Sr. Cesar y conforme a lo declarado en el acto del juicio por dicho perito, el origen de dichas humedades radica en las modificaciones e intervenciones que los 3 vecinos han hecho en los jardines, de tal manera que según el Sr. Cesar, dichas intervenciones u obras han afectado a la tela asfáltica y a los sumideros.
La Juez de la primera instancia consideró probado que: a) " en el techo del DIRECCION002 piso del garaje existe una gran humedad procedente de la entrada de agua de lluvia, dicha humedad está situada justo en la junta de dilatación del edificio. En la parte superior del edificio está situada en el encuentro entre dos jardines privativos de las viviendas situadas en planta DIRECCION003. También existe otra humedad por filtración en las plazas de garaje del DIRECCION002 sótano bajo la otra junta de dilatación del edificio, si bien esta es menor "; b) que los vecinos han modificado el terreno por el que se produce la filtración tras la entrega de las viviendas. Y luego de valorar los informes periciales emitidos concluyó entendiendo como " más que probable que hayan sido dichas obras las que hayan alterado la impermeabilización de las juntas de dilatación, rompiendo la tela asfáltica que las protegía y desencajando los sumideros, no cabe exigir responsabilidad alguna por ello a la promotora demandada".
El perito Sr. Segismundo dijo en su informe que " la humedad está situada justo antes del acceso a la rampa de vehículos del edificio, en la junta de dilatación del edificio. En la parte superior del edificio está situada en el encuentro entre dos jardines privativos de las viviendas situadas en planta DIRECCION003. En el punto superior la junta de dilatación se compone de un doble muro que contiene los jardines privativos de las viviendas. Dichos muros están impermeabilizados contra la tierra vegetal mediante lamina impermeabilizante lamina geotextil y huevera de protección. En su parte superior estos muros se rematan con albardilla metálica. La impermeabilización vertical no se solapa con la albardilla de remate ". Y concluyó diciendo: " considerando que la comunidad de propietarios ha realizado adecuadamente las operaciones de mantenimiento del edificio, y que ambas juntas de dilatación de idéntica sección constructiva en el edificio se están produciendo problemas de filtración, se entiende que el fallo de impermeabilización está localizado en dichas juntas".
Por su parte el perito Sr. Cesar entendió " que se ha actuado sobre las telas asfálticas y sobre las láminas drenantes (eliminando algunas de ellas) que protegen las dos juntas de dilatación. También se ha modificado el sistema de recogida de aguas pluviales previsto en cada patio, el cual mediante drenes vertía al sumidero existente en cada patio y que al modificar el relleno de tierra vegetal necesariamente se ha modificado. En el patio nº 1, también se ha actuado sobre el relleno de tierra vegetal original, empotrando en ella elementos de jardinería y se han colocado cierres nuevos sobre ella. Considero que estas actuaciones por parte de los propietarios han modificado totalmente el estado original de las juntas de dilatación y de sus protecciones".
Pues bien, desde la perspectiva expuesta en el anterior fundamento jurídico segundo, así como en el tercero, no cabe considerar inadecuada la conclusión expuesta por la Juez de Primera Instancia en su sentencia, que siguió el informe del perito Sr. Cesar. En definitiva, la existencia de un cumplimiento defectuoso de la obligación asumida por la entidad vendedora precisa, en este caso, no sólo de la existencia del defecto sino que requiere que el mismo sea imputable a la entidad vendedora, es lo cierto que no existe una prueba terminante y rigurosa de dicho extremo; en definitiva, la parte demandante no ha conseguido acreditar con seguridad el incumplimiento de la obligación asumida por la demandada, razón por la cual el motivo ha de desestimarse.
QUINTO. - Respecto de las " fugas, condensaciones y pérdida de calor del sistema de calefacción en rellanos" esas tuberías de distribución y recirculación del agua caliente deben de estar calorifugadas, esto es,..., revestidas de aislante, para evitar las fugas de calor mediante unos tubos o coquillas de aislamiento térmico. En la instalación que nos ocupa ese aislamiento no es completo existiendo tramos de tuberías, muchos codos, llaves, sin aislar, lo que genera importantes pérdidas de calor y pérdidas de energía en la red, así como un calentamiento excesivo de portal y rellanos. Habiéndose comprobado por el perito Sr. Segismundo que dicha falta de aislamiento es generalizada. La instalación analizada no cumple con lo dispuesto en el Reglamento de Instalaciones Térmicas ".
Respecto de esta cuestión es preciso insistir en las consideraciones que preceden y, desde luego, las razones expuestas por la Juez en su sentencia son compartidas por la Sala una vez examinada la prueba practicada, especialmente las periciales, hasta el punto de que se dan por reproducidas en este particular. No es posible obviar, como punto de partida, en orden a la existencia de incumplimiento contractual, que, como se señala la sentencia recurrida, " el certificado de inspección de la instalación de calefacción, climatización y agua caliente sanitaria emitido por el organismo de control autorizado ATISAE certificó que el proyecto y la instalación cumplían las prescripciones exigidas por la reglamentación vigente en materia de Instalaciones Térmicas en los edificios". Aunque algunos de los montantes y latiguillos de ACS han perdido su aislamiento original, no puede presumirse como pretende la parte actora que los TICCs fueran instalados así, tal y como expresa la sentencia recurrida y por las razones a las que la misma alude. El perito señor José de SGS indicó que " las montantes se encuentran aisladas en sus conductos y sin aislante en los puntos singulares, válvulas, llaves y cambios de sección. Los TICCs son elementos industrializados, homologados por marcado CE, y con manual de mantenimiento y uso concreto, como si se tratase de una caldera individual, estos no se aíslan en gran parte de sus elementos, ya que viene determinado para trabajar en esta configuración".
Y en cuanto a la pérdida de calor en los rellanos, la prueba practicada más bien apunta a un uso inadecuado de los elementos de ventilación y de la apertura de las puertas de los patinillos; en ese particular el informe de SGS señala la existencia de aperturas practicables en todas las alturas que permiten la ventilación de las zonas comunes, según la normativa técnica aplicable por la que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas en la Comunidad Foral de Navarra. Así como que el sistema de patinillos con sus elementos de apertura corresponde a una solución estándar y acorde al sistema utilizado. En el propio informe emitido por SERTECA y asumido en este particular por SGS " se expresa claramente que los usuarios dejan las puertas abiertas de los armarios del patinillo, lo que adultera e invalida todos los registros realizados, ya que provoca un mal funcionamiento térmico de las zonas comunes por liberación de calor del patinillo, por lo tanto, existe un efecto directo de la elevación de la temperatura con el incorrecto uso. La existencia de puertas abiertas y manipulación por parte de los usuarios es el aspecto que habría que corregir antes de realizar cualquier otra corrección, ya que cualquier diagnóstico queda invalidado ante esta circunstancia".
En definitiva, no apreciamos la existencia de incumplimiento o, si se quiere, cumplimiento defectuoso de las obligaciones que incumbían a la demandada.
SEXTO.- En cuanto al fallo de elementos electrónicos de TICCs explica la recurrente que " la instalación de producción de agua caliente tanto, para la sanitaria (ACS), como para la de calefacción, está centralizada en la sala de calderas, situada en la cubierta del edificio y una vez que se calienta el agua esta discurre por los conductos (tuberías) hasta los denominados TICCs (Terminal Individual de Calefacción Colectiva) y desde estos se produce el ACS que se consume en las viviendas y se reparte el consumo de calefacción en las viviendas, que es regulable de manera individual en cada vivienda. Además, en los referidos TICCs se ubica un contador electrónico, que mediante señal electrónica y mediante M-BUS (Sistema de comunicación estándar para la lectura de dispositivos de medición) y su correspondiente cableado se comunica con la centralización de contadores". Consistiendo el incumplimiento o cumplimiento defectuoso imputado a la demandada en que " los TICCs se estropean muy a menudo debido al fallo de los M-BUS porque se mojan, careciendo estos aparatos electrónicos de protección frente al polvo y al agua, fallos que se dan de manera generalizada en todo el edificio según consta en el informe pericial antes reseñado".
La sentencia dictada en primera instancia, luego de valorar la prueba practicada, realizó al respecto dos consideraciones: a) " los TICCs tienen un diseño adecuado, pues la normativa no obliga a que los aparatos eléctricos o electrónicos de una instalación de calefacción o ACS tengan una protección especial contra el agua, estando debidamente homologados y con el marcado CE, y que lo que se solicita por la actora es una modificación de dicho diseño, añadiendo una protección especial contra el agua para los aparatos electrónicos a fin de evitar que éstos se dañen por las frecuentes fugas de agua que presenta la instalación"; b) " dado que no se acredita por la actora que las sucesivas intervenciones por fugas de agua se deban a una mala instalación o una mala puesta en servicio de la misma, pudiendo deberse a una falta de mantenimiento preventivo de las redes de calefacción y ACS, lo que no sería imputable a la promotora, no puede serle exigido a la demandada que sufrague la realización de mejoras en la instalación respecto de lo proyectado, debiendo desestimarse la demanda en este punto".
Respecto de esta cuestión hemos de insistir una vez más en la perspectiva antes mencionada desde la que ha de resolverse la controversia. Es cierto que la prueba acredita numerosas intervenciones en el sistema producidas por frecuentes fugas de agua, habiéndose apreciado la colocación de trapos para aminorar los efectos de una fuga, relés fuera de su caja y numerosas incidencias que apuntan a que el mantenimiento no es el adecuado, siendo reseñable la existencia de fugas con depósitos de cal que denotan su prolongación en el tiempo y la falta de mantenimiento correctivo, fugas que ponen en riesgo el sistema electrónico. El problema reside en que se conoce que las fugas de agua, acaso por sobretensiones o sobretemperaturas, son las que producen las averías en el sistema electrónico pero no se conoce cuál es la causa de esas múltiples fugas que pueden deberse tanto a las causas referidas como a otras distintas ignorándose qué es lo que produce las mismas, sobre todo cuando es indudable la existencia de un mantenimiento defectuoso y, en principio, una instalación adecuada, así lo consideró la compañía aseguradora en el año 2014; siendo sumamente significativo que algunos de los peritos señalasen que "si no hubiera fugas no habría problemas", pues en tal caso no fallaría la electrónica de los TICs. Y todo ello sin olvidar que corresponde a la parte actora acreditar la existencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso que sustenta su reclamación.
Siendo esto así es claro que tampoco puede admitirse la indemnización dineraria reclamada sobre la base de la necesidad de realizar un mantenimiento que excede del normal, por las mismas razones que acabamos de exponer.
En suma realizada por la Sala la función revisora de la valoración probatoria que le corresponde efectuar en el ámbito del recurso de apelación, cabe concluir que la Juez a quo ha apreció el conjunto de la prueba practicada con arreglo a las normas por las que se rige el criterio humano de manera que la conclusión que obtuvo, fundada en un razonamiento lógico, debe prevalecer frente a la valoración y el criterio subjetivo de la parte recurrente, debiendo rechazarse el intento de sustituir una determinada y legítimamente parcial apreciación de la prueba, por la objetiva, motivada y correcta que la Juez realizó en su sentencia. Esto es, revisada la prueba documental aportada por las litigantes, la testifical y los informes periciales emitidos, no puede afirmarse que la ponderación conjunta de la prueba, que llevó a cabo la Juez de la primera instancia sea arbitraria, inmotivada o ajena a los postulados por los que la razón se rige, sobre todo cuando valoró todo el conjunto probatorio y relacionó unas pruebas con otras para llegar a la conclusión de la insuficiencia de la prueba practicada para sostener la postura de la parte apelante.. En suma, pues, la valoración conjunta de la prueba es racional, está razonada y es razonable y, por ende respetuosa con las reglas por las que el criterio humano se rige.
SÉPTIMO. - El criterio objetivo del vencimiento contenido en el artículo 394.1 LEC al que se remite el artículo 398.1 LEC determina que deba imponerse a la parte apelante las costas de la apelación. Y que asimismo y por igual razón deba acordarse la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
