Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 20 de marzo del 2023 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 1 de Marzo de 2023 los siguientes términos:
PRIMERO: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:
a) El día 19 de abril de 2022 D. Julián presentó demanda contra Dña. Elvira, en la que solicitaba se declarase disuelto el matrimonio por divorcio y, entre otras medidas, el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, proponiendo que el uso de la vivienda familiar, junto con sus anexos y su ajuar, se atribuyera a la Sra. Elvira, "donde residirá con sus hijos hasta que cumplan los 18 años".
Para fundamentar esta pretensión, tras señalar que contrajeron matrimonio civil en DIRECCION000 (Guadalajara) el día NUM000 de 2008, habiendo nacido dos hijos ( Rodolfo el día NUM001 de 2019 e Trinidad el NUM002 de 2021), alegaba, en síntesis, que " tienen una muy buena relación con su padre, quien está plenamente capacitado para su cuidado y atención, siendo un padre plenamente implicado y preocupado por el bienestar de sus hijos y que desea compartir con ellos el mayor tiempo posible", habiendo " venido alternándose" ambos progenitores " el cuidado de sus hijos, incluso en el último periodo en el que han decidido la ruptura y realizaban vidas separadas, dividiéndose los días para su cuidado alternativamente, de modo y manera que cada día, las tardes, los niños la pasan o bien con su padre o bien con su madre" y en el momento " de los baños, cenas y dormir están los dos junto con los niños repartiéndose las tareas indistintamente".
b) La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 4 de mayo.
Ese mismo día la Sra. Elvira abandonó la vivienda familiar, llevándose a sus hijos a Guadalajara, de lo que informó al Sr. Julián por DIRECCION002.
El Sr. Julián presentó el 5 de mayo un escrito solicitando se adoptase por auto " medidas cautelares urgentes" para " evitar la sustracción de los menores por su madre biológica... (prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa y devolución inmediata de los menores al domicilio familiar en DIRECCION001...), donde su padre se hará cargo de estos mientras se tramita el pleito principal y se acuerden medidas definitivas respecto de los niños".
La Sra. Elvira fue emplazada el día 6 de mayo por el Juzgado de Paz de Cabanillas del Campo (Guadalajara).
En el suplico del escrito de contestación, presentado el día 26 de mayo, la Sra. Elvira solicitó, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia de los hijos, así como se autorizara su traslado a Guadalajara.
Con carácter subsidiario, de no autorizarse el traslado a Guadalajara, se le atribuyera el uso del domicilio familiar, hasta la mayoría de edad de los hijos, o la liquidación del régimen de bienes.
En el " Segundo Otrosí Digo", solicitaba la adopción provisional de esas medidas alegando, en síntesis, por un lado, que era la cuidadora principal de los hijos y no tenía " vínculo familiar ni personal con nadie" en Navarra, mientras que cuenta en Guadalajara con todos los apoyos necesarios para ello (residen los abuelos maternos y resto de la familia), además de trabajo estable con horario compatible para la crianza y cuidado de los menores, disponiendo de vivienda adecuada para vivir, por lo que podía ofrecer a sus hijos un entorno estable, " siendo esencial que los menores crezcan con la proximidad de sus abuelos maternos"; por otro, que el Sr. Julián era huérfano de padre y madre, sin que se encontrara capacitado para asumir ni la custodia exclusiva ni la compartida, debiendo recordarse que "se encuentra más centrado en su nueva relación sentimental y su trabajo, lo cual no impide que desde luego (.) hará todo lo posible porque los menores tengan un vínculo sano con el que es su padre", sin que en " ningún caso" pudiera llevarse a cabo la atribución de la custodia compartida en este caso, al no darse " ninguno de los requisitos que permiten su establecimiento". ni ser "adecuada para la estabilidad de los hijos", sino perjudicial, además de la " falta de relación de los progenitores causada por la actitud controladora, amenazante y permanentemente descalificadora hacia la esposa, unido al hecho de que hasta la actualidad no ha existido un contacto, proximidad y ocupación hacia los menores (siendo la madre la cuidadora principal de estos), y la corta edad de los hijos (la menor Trinidad es lactante)".
c) Por auto de 11 de julio se acordó, entre otras medidas provisionales, atribuir a la Sra. Elvira la guarda y custodia de los hijos, autorizando su traslado a Guadalajara.
Tras citar, entre otras resoluciones, a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018 que " establece como criterio a valorar la motivación de la madre para el traslado" y sostener que el " punto de prioritaria atención" es el interés del menor que " debe concretarse en algo más que un mero concepto jurídico", habiendo centrado la jurisprudencia el interés del menor en elementos concretos, a saber, el " derecho del niño a mantener las relaciones familiares, el respeto y protección de las necesidades de cuidado, económicas y emocionales de los hijos, la necesidad de dotar de estabilidad las resoluciones que se adopten y que la aplicación del interés del menor no restrinja más derechos que los que ampara", la juez de familia "concluye de toda la prueba practicada que hay una mayor vinculación de los niños con la madre y que la edad de los dos hijos permite el traslado sin que éstos se vean afectados especialmente por tal cambio", sin que pueda obviarse su corta edad, habiendo sido exhaustivo a este respecto el interrogatorio de la Sra. Elvira, " concretando la atención prestada a ambos hijos, la vinculación de ambos pequeños con ella, particularmente de la pequeña Trinidad", además de acreditarse que "tiene vinculación personal con Guadalajara donde reside su familia y es su lugar de origen", por lo que " la medida de guarda ha de resolverse a favor de la madre asumiendo ésta los cuidados diarios de ambos", decisión ésta que " implica la autorización de residencia de ambos niños en Guadalajara", sin perjuicio de lo que " se resuelva en el proceso principal de divorcio", al quedar "también claro en este caso que el padre ha participado activamente en la atención y cuidado de los hijos y es por ello que se ha acordado la prueba pericial psicológica".
d) El día 18 de agosto se elaboró un informe por el INML en el que se " considera lo más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico que los menores convivan con la madre", recomendando un régimen de visitas de fines de semana alternos con dos pernoctas.
En el apartado " Valoración" el psicólogo forense señala, entre otros aspectos, en primer lugar, que la motivación del padre para solicitar la custodia compartida " está condicionada a sus necesidades" (" yo propongo que ella viva en DIRECCION001 en el piso y puede vivir con ella sus padres"), mientras que la motivación de la madre para solicitar la custodia exclusiva "está centrada en las necesidades de sus hijos"; en segundo lugar, que el " padre destaca por un patrón de personalidad en el que antepone sus intereses personales (ocio, tiempo libre) y/o materiales a las necesidades de los demás", mostrando " dificultades para empatizar o ponerse en el lugar de los otros" y tiende " a modificar/tergiversar la información según sus intereses personales", destacando "rasgos como culpabilizar a los demás respecto a cualidades inadecuadas, así como dificultad para reconocer sus errores"; en tercer lugar, que la madre "muestra un patrón de personalidad en la que destaca dificultades para tomar decisiones de forma autónoma", siendo fácilmente " influenciable en las personas que considera que puede confiar" y muestra " inestabilidad emocional estado/rasgo (vulnerabilidad previa/afectada de forma significativa por la etapa final de la relación de pareja)"; en cuarto lugar, que ambos " padres no verbalizan que los menores presenten dificultades de adaptación en el entorno materno", infiriéndose " un contexto seguro y estable para ambos menores en dicho entorno", situación ésta que " contribuye a consolidar a la madre como progenitora primaria (atención y cuidado de las necesidades básicas)"; en quinto lugar, que la "adaptación de los menores a una supuesta custodia compartida no depende exclusivamente de los rasgos de personalidad (temperamento) de los hijos, sino que influyen otras variables de carácter contextual, familiar, personalidad de los padres, etc.", siendo "factores que pueden no beneficiar a los menores y ser incompatibles para la decisión de una custodia compartida" las "diferencias significativas en el grado de implicación parental/marental por ambos progenitores", la edad de los "menores (incluyendo periodo de lactancia de la hija)", el conflicto "entre progenitores relativamente alto", la motivación " de la demanda (el padre con condiciones y centrado en sus necesidades)", la " distancia geográfica de ambos progenitores", el bajo " nivel de cooperación o comunicación entre los padres", recomendándose " evitar el contacto físico entre los progenitores en la situación actual" y las " diferencias respecto a los apoyos familiares (ausencia de abuelos paternos)".
e) Por auto de 31 de octubre se acordó completar el informe pericial "con la observación de la relación de Rodolfo con cada progenitor ", para determinar " la vinculación de Rodolfo con ambos progenitores, determinación del progenitor primario y valoración de la capacidad de adaptación del hijo mayor ( Rodolfo) a un sistema de guarda compartida",
El informe ampliatorio emitido ratifica la valoración realizada en el informe de 18 de agosto respecto a que ambos " padres no verbalizan que los menores presenten dificultades de adaptación en el entorno materno", infiriéndose " un contexto seguro y estable para ambos menores en dicho entorno", situación ésta que " contribuye a consolidar a la madre como progenitora primaria (atención y cuidado de las necesidades básicas)".
f) La sentencia del Juzgado atribuyó a la Sra. Elvira la guarda y custodia de los menores, autorizando su traslado a Guadalajara.
Tras "dar por reproducida la fundamentación" del auto de medidas provisionales y recordar que se había acordado la " práctica de prueba pericial para valorar la vinculación de los hijos con los progenitores, particularmente de Rodolfo, dada la corta edad de Trinidad, unido a las motivaciones para el ejercicio de la guarda compartida solicitada", a lo que no respondía el informe de 18 de agosto, aportado el 15 de septiembre, al no concretar " la vinculación y determinación del progenitor primario", extremos éstos que considera necesario tener "para resolver medidas que afectan a hijos de tan corta edad", la juez de familia expone una serie de razones, en síntesis, en primer lugar, que el " segundo informe, basado en la observación que se describe, si permite concluir que la madre constituye en este momento el referente de los dos niños y quien representa para ellos (.) el progenitor al que se sienten vinculados y quien, como recoge el informe último aportado por el perito, es quién aporta y cubre las necesidades básicas de atención y cuidado de los dos hijos", por lo que " constituye un complemento importante que apoya y justifica la decisión de traslado provisionalmente acordada"; en segundo lugar, que " no cabe que se obligue a un progenitor a permanecer en el lugar de residencia que mantenía cuando vivían juntos para garantizar así la relación de los hijos e hijas con el progenitor que se queda o para sostener la guarda compartida", constituyendo la ruptura de la convivencia " en sí mismo un hecho que obliga a una restructuración familiar"; en tercer lugar, al poder ser " muy variados" los motivos que una persona tiene para realizar un cambio de residencia, " deben ser valorados", siendo la " necesidad de buscar nuevos apoyos familiares en la familia de origen (.) uno de los más frecuentes" y motivo legítimo, no basado en causar un perjuicio al otro progenitor, además de apuntarse otros "que se basan en la conflictiva relación y en la necesidad de Dña. Elvira de tomar distancia por la afectación psicológica que tenía " y que " permiten concluir que no estamos antes una decisión arbitraria basada en buscar un alejamiento entre el padre y sus hijos"; en cuarto lugar, que es " importante igualmente valorar las propuestas de uno y otro progenitor en el caso concreto su viabilidad y fundamento y en este caso la propuesta del padre de guarda compartida en DIRECCION001 resulta inviable ante la decisión de la madre de trasladarse a Guadalajara "; en quinto lugar, que ante " dos intereses legítimos debe primar siempre el interés de los hijos menores", que en " este caso (.) se centra en la conveniencia de que convivan con la madre, con quien mantienen un vínculo primario por ser quien principalmente les ha venido atendiendo desde su nacimiento, como también se valoró en el auto de medidas provisionales" y la " autorización del traslado lleva implícita la decisión de la atribución a la madre de la guarda y custodia".
g) Recurre el Sr. Julián solicitando se deje sin efecto la autorización de traslado, estableciendo un sistema de guarda y custodia compartida.
Con carácter subsidiario, solicita se fijen los dos periodos vacacionales de Navidad de la manera siguiente: - Desde el último día de colegio hasta el día 31 de diciembre a las 12h. - Desde el día 31 de diciembre a las 12h hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 20h.
La Sra. Elvira mostró su conformidad a esta pretensión.
SEGUNDO:a) En apoyo de la pretensión principal deducida en el recurso, el apelante realiza una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:
- Es un error de partida comenzar con el examen de si se concede o no autorización a la madre para trasladarse con ambos niños a Guadalajara.
Una vez determinada la procedencia de fijar el régimen de guarda y custodia compartida, en sentido inverso a como razona la sentencia apelada, "desaparece de raíz cualquier idoneidad de un traslado de los menores a Guadalajara".
Así como la distancia entre los domicilios del padre ( DIRECCION001) y la madre (Guadalajara) funciona como una circunstancia enervante del régimen de custodia compartida, éste desaconseja un traslado del domicilio de un progenitor a una distancia significativa del domicilio familiar.
- Se acreditó con la documental aportada y los interrogatorios de las partes que la manera " en la que los dos progenitores se ocupaban de los niños antes de la ruptura era de plena corresponsabilidad".
Tras la ruptura, a mitades de marzo de 2022, los dos progenitores alcanzaron un acuerdo referente al reparto de los tiempos con los menores, consistente en un reparto de tiempo y de cuidados de los niños por días, hasta que la Sra. Elvira abandonó el domicilio conyugal y se llevó consigo a sus hijos.
- Si " la custodia compartida, deseada por un progenitor, resulta factible, es el régimen primado en la norma, la doctrina y la jurisprudencia".
Al tener los menores en la actualidad 2 y 3 años y medio, respectivamente, han superado ya la etapa en que " naturalmente es mayor la afección y dependencia física a la madre", cubriendo los dos progenitores sus necesidades básicas de atención y cuidado, por lo que " no hay diferencia alguna que haga que no se pueda conceder al padre la custodia compartida".
Se acreditó que el padre y la madre pueden desempeñar la custodia de los hijos, pero el sistema de guarda y custodia propuesto potencia el contacto de los hijos con los dos progenitores, debiendo por ello prevalecer.
A pregunta expresa sobre si los niños tenían vinculación con uno y otro progenitor, el psicólogo forense respondió que los menores tienen vinculación con ambos progenitores (minuto 5:06).
La única salvedad que hace es que el padre no mostró aptitudes emocionales para reconducir situaciones de los menores, " pero esta conclusión la extrae sin tener en consideración ni el contexto (pues desde el 4 de mayo hasta la exploración del menor al 22 de noviembre, apenas había visto a los niños) ni la respuesta del niño (que dijo que sí, que mamá le había dicho que dijese eso, véase minuto 7:41)".
- No existe beneficio alguno para los menores con el traslado de domicilio a Guadalajara, sino que conlleva que "tengan una pérdida de afectividad y de arraigo con el padre y la familia paternas (tías y primos) con los que, hasta el momento en el que la madre se los arrebató ilícitamente en mayo del año 2022, la relación era estupenda y de plena corresponsabilidad", siendo ésta la única persona beneficiada con ese traslado.
Para " ocultar su mala actuación la madre alegó una pretendida violencia psicológica justificativa de la marcha que, sin embargo, ni (.) denunció en ningún momento, ni de la prueba documental aportada a los autos se puede deducir que existieran tales malos tratos", presentando " para justificar la pretendida violencia (.) en el acto de la vista un informe pericial del psicólogo de Guadalajara que carece de toda eficacia y validez, por lo que no debe ser tenido en cuenta, ya que ese informe no indica la metodología empleada por el profesional para su elaboración, ni las técnicas con las que se ha realizado la evaluación psicológica (entrevistas, test psicológicos, observación directa, o cualquier otro) ni las pruebas realizadas para su elaboración", además de recoger ese informe únicamente lo que la Sra. Elvira refiere.
b) La pretensión principal del recurso se desestima.
b.1 La doctrina jurisprudencial establece que con independencia de que las personas puedan elegir el lugar de su residencia, tratándose de " una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia", debe "tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro" [ STS 26 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9730)], de manera que si no hubiera acuerdo corresponde " al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada", debiendo primar el interés del menor [20 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5376)].
Aplicando esta doctrina jurisprudencial las sentencias de esta Sección de 20 de noviembre (JUR 2018, 219921) y 14 de diciembre de 2017 (JUR 2018, 247390) desestimaron los recursos interpuestos, en los que se interesaba la autorización para cambiar el lugar de residencia a DIRECCION003 y Asturias, respectivamente, por no demostrarse que fuera a ser beneficioso para los menores, habiendo considerado el juez de familia en el primer caso que a la menor "le pararía el perjuicio de salida de su entorno social y de amistad, y principalmente de separación de la figura paterna", máxime si se introducirían "modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres" y, además, el "entorno socio económico que presenta actualmente el padre, es más protector para el interés de la hija que el que ha sido acreditado por la madre", siendo su situación en Pamplona " ampliamente satisfactoria", al haber comenzado " a tejer su ámbito social de clara importancia para su desarrollo y proceso madurativo"; y en el segundo caso, que el traslado del menor a Asturias impediría " mantener un contacto frecuente y continuado con su padre", con el que " tiene estrechos vínculos" y "para garantizar estabilidad emocional, física y un desarrollo adecuado, manteniéndose a la niña en un entorno social, escolar, etc. con el que mantiene arraigo", lo que venía refrendado por el informe pericial psicosocial y las explicaciones dadas por la psicóloga en el juicio señalando que es una niña de 6 años que ya tiene "cierta autonomía" y un " grupo de iguales", estaba integrada en el Centro Escolar, tenía amigas y respondía académicamente muy bien, de manera que podía perjudicar a la misma privarle de su entorno, siendo muy importante el "grupo de iguales" al crearse el vínculo con el mismo muy pronto, no siendo positivo el cambio ya que echaría mucho en falta a su padre por tener con él un "vínculo muy fuerte" y la relación con el mismo se resentiría de irse a Asturias.
Por el contrario, en el caso ahora enjuiciado la juez de familia considera acreditada "una mayor vinculación de los niños con la madre" y que su " corta edad", aparte de no poder obviarse, permitía el traslado a Guadalajara, donde residía la familia materna, habiendo confirmado los informes periciales que " la madre constituye en este momento el referente de los dos niños y quien representa para ellos (.) el progenitor al que se sienten vinculados y quien (.) aporta y cubre las necesidades básicas de atención y cuidado de los dos hijos".
b.2 Atribuir la custodia a uno de los progenitores o establecer la custodia compartida es una decisión " ciertamente compleja" [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)], debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos [ SSTS 29 abril (RJ 2013, 3269) y 19 julio 2013 ( RJ 2013, 5002), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 16 febrero 2015 (RJ 2015, 553)], incluso frente al principio de igualdad de los progenitores [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)].
En el sentido apuntado, la sentencia del TSJN de 15 de julio de 2022 (RJ 2022, 4689) señala que " tanto la jurisprudencia como la Ley establecen sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra".
Como se desprende del apartado f) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia se ajusta a esta doctrina jurisprudencial ya que, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye que lo más conveniente para el interés de los menores es atribuir la guarda y custodia a la madre, lo que viene, además, refrendado, por la prueba pericial.
Es cierto que las " conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, (.) siempre bajo el prisma del mejor interés del menor" [ SSTS 9 septiembre 2015 (RJ 2015, 4179 ) y 28 de febrero 2017 (RJ 2017, 606)], aunque el tribunal no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial, teniendo en cuenta para ello que su fuerza probatoria reside " en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional" [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)], pero esta Sección no encuentra razón suficiente para apartarse del criterio del psicólogo forense y considerar que el establecimiento de un sistema de custodia compartida sea lo más beneficioso para el interés de los menores, máxime si en el recurso no se hace un examen metódico de los informes, sino que la parte apelante se limita a realizar una somera referencia a determinados aspectos, a pesar de que el perito psicólogo contestó a muchas preguntas,) y que las respuestas dadas aportan muchos matices, sin tener en cuenta que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba, lo que esta Sección con reiteración viene señalando [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)].
SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos.
