Sentencia Civil 536/2023 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 392/2023 de 26 de junio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Pamplona que ha resuelto la modificación de medidas del divorcio entre D. Modesto y Dª Rosana.

La sentencia apelada acuerda un cambio en el régimen de custodia de los hijos menores del matrimonio, estableciendo una custodia compartida dividiendo la semana (de lunes a miércoles con la madre; de miércoles a viernes con el padre; y fines de semana alternos) por cuanto así lo acordaron las partes en sede de modificación provisional de medidas, y ha venido funcionando en beneficio de los menores. En congruencia con lo anterior, la sentencia de primera instancia también modifica el sistema de contribución a los gastos de los menores, fijando que cada progenitor asuma los costes durante su período de convivencia y, adicionalmente, aporten en una cuenta común las cantidades mensuales de 300 euros el Sr. Modesto y 100 euros la Sra. Rosana. Finalmente, la sentencia rechaza modificar el reparto de los gastos extraordinarios, al no haberse acreditado ningún cambio sustancial en las circunstancias que tenían las partes al tiempo del divorcio.

SEGUNDO.- La defensa de la Sra. Rosana recurre en apelación la referida sentencia, negando que conste probado un cambio de circunstancias que justifique el cambio a una custodia compartida, destacando al efecto que lo modificado en sede de modificación provisional no fue una custodia compartida al uso, sino un mero incremento del tiempo intersemanal de los menores con el padre. En segundo lugar, en cuanto a la contribución económica el recurso de apelación denuncia que el padre ve reducida su obligación de 500 euros al mes a 300 euros, únicamente por asumir dos noches más con los hijos cada semana, y afirma que, no habiendo cambiado las condiciones económicas de los progenitores, no procede por ello ninguna alteración en la cuantía. Indica para ello el recurso que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no implica la inexistencia automática de una pensión de alimentos como tal, siendo procedente mantener la misma si existe una gran disparidad de ingresos económicos entre los progenitores, como sostiene que se da en este caso, estimando en consecuencia que procede el mantenimiento de una compensación económica a cargo del padre para que no se produzca desequilibrio económico en la asunción de los gastos de los menores; o reclamando subsidiariamente una contribución de 170 euros al mes el padre y 30 euros al mes la madre. Finalmente, la recurrente discrepa de la desestimación de su reclamación de repartir los gastos extraordinarios en una proporción del 80% el padre y el 20% la madre, considerando que si se ha modificado la cuantía de la pensión de alimentos, también procede este cambio en cuanto a tales gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación considerando que la guarda y custodia compartida está beneficiando a los menores, y procede su continuidad; y explicando que el cambio en el sistema de contribución económica es una consecuencia legalmente imperativa e inherente a ese cambio de custodia.

El demandante se opuso al recurso defendiendo que el sistema de custodia instaurado implica un reparto equitativo del tiempo de ambos progenitores con los menores, por lo que constituye una custodia compartida con independencia de su forma de alternancia intersemanal. Afirma también que la pensión de alimentos no es un mecanismo previsto para reequilibrar la capacidad económica de los progenitores, sino para la satisfacción de las necesidades materiales de los menores, resultando que el cambio a una custodia compartida sí constituye una modificación de medidas relevante que implica un cambio en ese reparto de los gastos. Finalmente se opuso a la modificación de los gastos extraordinarios, compartiendo con la sentencia apelada que no ha habido al respecto ninguna modificación de circunstancias que lo justifique.

TERCERO.- Como es sabido, y bien refiere la sentencia aquí apelada, para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial o de familia es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación, por quien así lo pretende, de que ahora concurren nuevas circunstancias que generan una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la sentencia que las estableció. Es decir, es necesario que se acredite un cambio significativo y estable con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Los requisitos marcados jurisprudencialmente para que pueda prosperar una solicitud de modificación de medidas son: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente que estableció las medidas; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes, sin que se circunscriban a aspectos meramente accesorios; c) que el cambio sea permanente, estable y duradero, no simplemente coyuntural u ocasional; y d) que la alteración sea imprevista o imprevisible y, por tanto, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En el caso que nos ocupa el núcleo principal del recurso de apelación de la Sra. Rosana discute la concurrencia de un cambio sustancial en las circunstancias personales de entidad suficiente como para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los dos hijos menores de edad.

Inicialmente en sentencia de divorcio de septiembre de 2021 quedó atribuida la custodia a favor de la madre, con régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la entrada los lunes, más las tardes de los miércoles desde la salida del colegio con pernocta. No obstante, el Sr. Modesto documentó con su demanda un cambio en su horario laboral en la empresa DIRECCION000, reconocido en septiembre de 2022 en atención a sus derechos de conciliación familiar.

A mayor abundamiento, las propias partes alcanzaron un acuerdo, plasmado en auto de 10 de noviembre de 2022, en sede de modificación provisional de medidas, acuerdo en virtud del cual las estancias de los menores con ambos progenitores se reparten entre semana, de lunes a miércoles con la madre, y de miércoles (desde la salida del colegio) a viernes con el padre, con fines de semana alternos entre ambos progenitores. Y entre los factores legalmente previstos, para decantar la mejor distribución de la custodia de hijos menores de edad, la ley 71.8 del Fuero de Navarra precisamente toma en consideración "Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los progenitores y que estos le hayan justificado".

Como bien señala la sentencia apelada, este régimen (que el propio auto de modificación provisional de medidas calificó de "custodia compartida") se ha venido desarrollando desde entonces con satisfactorio resultado para el interés de los menores. Y es que la solución judicial para este tipo de cuestiones relativas a la configuración y determinación tanto de la guarda y custodia de hijos menores de edad como, en su caso, del régimen de visitas con el progenitor no custodio ha de estar en todo caso presidida por el superior interés del menor, como principio de orden público en todo caso prevalente. Así la STC 178/2020, de 14 de diciembre, afirma la "prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal", destacando la relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio); y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reformada por LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que en su art. 2 recoge que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

Con los elementos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación, en tanto que en realidad está combatiendo la mera denominación del régimen de custodia acordado en la sentencia apelada, sin discutir ni fundamentar, sin embargo, su mejor o peor conveniencia para el interés de los menores, conveniencia en todo caso concurrente, como ha quedado dicho, en virtud del propio desarrollo del régimen compartido desde hace varios meses con buen funcionamiento para los niños.

El recurso plantea que únicamente se han ampliado las visitas de los menores con el padre, reconociéndose una pernocta más en la semana. Pero eso no es así. El nuevo régimen instaurado en noviembre de 2022 es una custodia compartida, por razón de que equipara los tiempos de estancia de los menores con ambos progenitores, de forma que de ninguna manera podemos entender que se trata de una custodia materna con régimen de visitas amplio, porque no lo es, ya que el reparto equivalente de tiempos de estancia es signo netamente indicativo del carácter compartido de la custodia. El solo hecho de que no se trate de una custodia compartida al uso (con distribución semanal de las estancias) en modo alguno modifica la realidad fáctica, resultando por el contrario enteramente viable que una custodia compartida quede representada a través de múltiples y diversos mecanismos, siempre y cuando equiparen los tiempos de estancia y salvaguarden adecuadamente el interés de los hijos menores de edad afectados. La sentencia apelada aprecia estabilidad para los menores con el régimen instaurado en noviembre de 2022, lo que el recurso de apelación no combate ni desacredita, y ello es revelador de que, en este caso concreto, el sistema instaurado no genera ninguna desventaja ni perjuicio frente a un régimen de custodia compartida ordinario (entendido como tal el de estancias semanales).

CUARTO.- En segundo lugar el recurso de apelación considera que no existen cambios justificativos de la modificación acordada en cuanto al mecanismo de contribución económica a las necesidades de los hijos menores de edad.

Es cierto que en relación con los respectivos ingresos económicos de la pareja no se ha demostrado ningún cambio con respecto de la situación laboral y de ingresos que tenían en septiembre de 2021, al tiempo del divorcio. De este modo, la documentación obrante en el expediente acredita unas nóminas del Sr. Modesto oscilantes entre los 2.200 y 2.800 euros netos en el año 2021, similares a las del año 2022; y unas nóminas de la Sra. Rosana de en torno a 750 euros netos al mes en 2022. También consta la declaración del IRPF de 2021 de cada litigante, donde constan unos ingresos brutos de 45.924 para el Sr. Modesto y de 12.728 para la Sra. Rosana.

No obstante lo anterior, sí que se produce un cambio sustancial y relevante, suficientemente justificativo de la modificación operada en la sentencia operada. No en los ingresos y capacidad económica de los progenitores, pero sí en la instauración del régimen de guarda y custodia compartida. Esto implica una alteración sustancial en los tiempos de estancia de los menores con ambos progenitores, equiparándose como ha quedado antes indicado. Consecuentemente, no se puede reducir la cuestión, como efectúa en recurso de apelación, a una mera comparativa de la cifra dineraria a aportar por el padre en uno y otro escenario, porque no es esa cifra la única obligación de sustento en alimentos de los hijos debida por el mismo.

El recurso de apelación se limita a plantear que el padre ha visto reducido el importe de su contribución económica, pero esto no es así, puesto que ahora no se debe ninguna pensión de alimentos como tal. Por el contrario, y como consecuencia del sustancial cambio que supone el establecimiento de un régimen de custodia compartida, ambos progenitores van a compartir en igualdad de condiciones la carga obligacional del sustento en alimentos de sus hijos, a través del propio desarrollo de la convivencia con los mismos en los períodos que respectivamente les corresponden. Ese es el cambio sustancial producido, razonado en la sentencia aquí apelada, sustentado en la ley 73 del Fuero, y no combatido en el recurso de apelación con motivos solventes. Adicionalmente a ese sustento material desarrollado durante la convivencia, la sentencia aquí apelada también acuerda un aporte añadido por cada progenitor, en cuenta común, para satisfacer el resto de gastos no extraordinarios pero tampoco derivados directamente de la convivencia, como es jurisprudencialmente ordinario en estos casos de régimen de custodia compartida. Y ese reparto se ajusta adecuadamente a la diferente capacidad económica de cada progenitor, sin que proceda en esta alzada modificar las cuantías correctamente ponderadas por la juzgadora de instancia. No es verdad lo referido en el recurso de apelación, cuando se afirma que el padre venía abonando hasta ahora una cantidad que era comprensiva tanto de los gastos ordinarios que no dependen de la convivencia como de los gastos que dependen de la convivencia, puesto que por el contrario lo que el padre venía abonando era una pensión de alimentos ajena a la convivencia.

Por tanto en este punto el recurso de apelación también debe resultar desestimado. La recurrente afirma que el mero establecimiento de un régimen de custodia compartida no implica, inexorablemente, la desaparición de una pensión de alimentos, considerando que procede mantener dicha pensión en este caso con el fin de que no se genere un desequilibrio económico entre ambos progenitores a la hora de asumir el sustento de los menores. El planteamiento resulta equivocado, porque no es finalidad de la pensión de alimentos equilibrar la capacidad económica de los progenitores. El recurso de apelación llega a afirma que "hubiera sido más equitativo mantener que el padre siguiera abonando a la madre una compensación económica, de forma que no se produzca así un desequilibrio económico en cuanto al reparto de los gastos", cuando sin embargo no se está discutiendo ninguna pensión compensatoria entre los ex cónyuges, sino el reparto de la contribución económica para el sustento de sus hijos, efectuado proporcionadamente a su diferente capacidad económica y dentro del marco propio de una custodia compartida.

Por otro lado, es cierto que en ocasiones puntuales la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que el establecimiento de una custodia compartida no resulta incompatible con la fijación de una pensión de alimentos. Ahora bien, esas referencias jurisprudenciales se refieren a asuntos en los que no venía fijada, adicionalmente, una contribución económica al sustento de los hijos menores a cargo de ambos progenitores en respectiva proporción a su capacidad económica, como sí sucede en el caso que nos ocupa. Es decir, se trata de una doctrina jurisprudencial que afirma que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no implica, imperativamente y en todos los casos, que baste con que cada progenitor asuma los gastos de manutención por partes iguales a través de la propia convivencia repartida en los períodos que tenga a los hijos en su compañía, sino que cabe atender a la eventual situación de desproporción relevante en la capacidad económica de cada progenitor para acordar, adicionalmente, una pensión de alimentos a cargo del progenitor con mayor holgura económica, pero ello siempre en supuestos en los que no se estableció adicionalmente una obligación común de pago por ambos progenitores del resto de gastos de los hijos, sino por el contrario en casos en los que se reducía el sustento de los menores a los gastos derivados de la propia convivencia. No es esta, sin embargo, la circunstancia del caso que nos ocupa, en el que, por el contrario, y con arreglo a la ley 73 del Fuero de Navarra, la sentencia de primera instancia reparte el sustento de los menores tanto a través de la propia convivencia como a través de una contribución mutua de ambos progenitores pero adecuadamente distribuida en proporción a sus diferentes ingresos económicos, de lo que deriva la inexistencia de una desigualdad que requiera de una pensión alimenticia adicional para evitar perjudicar la atención de las necesidades de los niños.

QUINTO.- Finalmente, el último motivo del recurso de apelación censura la desestimación de su pretensión de modificación del reparto de los gastos extraordinarios de los menores.

En sentencia de divorcio, en septiembre de 2021, se aprobó convenio regulador que reparte esos gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

Sin que se haya producido, como ya hemos razonado en esta sentencia, ningún cambio en la capacidad económica de ambos progenitores, se reclama por la Sra. Rosana una modificación en aquel reparto, proponiendo un 80% el padre y un 20% la madre.

No puede sustentarse esa pretensión en la diferencia de capacidad económica y de ingresos laborales de cada progenitor, por razón de que, reiteramos, es la misma capacidad existente a fecha de divorcio, y como hemos significado inicialmente en esta sentencia toda modificación de medidas en estos pleitos de familia debe quedar sustentada y justificada en la efectiva producción de algún tipo de alteración, cambio o modificación de peso sustancial y relevante en las circunstancias y condiciones de los litigantes.

Tampoco puede sustentarse el pretendido cambio en una suerte de agravio comparativo, como parece efectuar el recurso de apelación al afirmar que si se ha modificado la cuantía de la pensión de alimentos (sin alterarse los ingresos económicos de los progenitores), procede también este ajuste en los gastos extraordinarios. Como ya hemos explicado, no se ha producido ninguna modificación de una "pensión de alimentos", sino que por el contrario se ha modificado el sistema de contribución por los progenitores al sustento de los hijos. Y se ha practicado esa modificación por razón del relevante cambio de circunstancias que conlleva la instauración de un régimen de custodia compartida, a través del cual ambos progenitores pasan a desarrollar una convivencia equitativa en el tiempo con sus hijos, convivencia a través de la cual satisfacen directamente las necesidades de los mismos.

En otras palabras, el cambio de custodia y la consecuente modificación de la contribución en las necesidades ordinarias de los hijos no constituyen ninguna modificación sustancial en relación con las circunstancias que determinaron el reparto de los gastos extraordinarios en sentencia de divorcio, ya que los mismos no derivan ni dependen ni de la convivencia y custodia, ni de la contribución a los gastos ordinarios. No existe por tanto justificación alguna para practicar una modificación de medidas en cuanto a los gastos extraordinarios, por no haber variado las circunstancias relativas a los mismos, con lo que el recurso también merece desestimación en este punto.

SEXTO.- De conformidad con el art. 398 LECiv, pese a la desestimación del recurso de apelación no procederá efectuar imposición de costas de la presente alzada, en atención a la singularidad fáctica del asunto enjuiciado y al interés público subyacente en el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.